LE-1995-177
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1995-02-22 |
| Publisert: | LE-1995-00177 |
| Stikkord: | Sivilprosess |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | - Drammen byrett Nr. 93-00504 A - Eidsivating lagmannsrett LE-1995-00177 A. |
| Parter: | Ankende part: TESS Engros AS (Prosessfullmektig: Advokat Per Danielsen). Motpart: Vigdis Kortvedt Laborg (Prosessfullmektig: Advokat Torbjørn Schade). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Gunvald Gussgard, formann 2. Lagdommer Odd Jarl Pedersen 3. Lagdommer Hilde Wiesener Haga |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §361, §382, Avtaleloven (1918) §39, §180, Aksjeloven (1976) §9-6 |
Drammen byrett avsa 5. oktober 1994 dom med slik domsslutning:
Innen 14 -fjorten- dager betaler Tess Engros AS kr 200000,- -tohundretusen- i erstatning og oppreisning og kr 99179,- -nittinitusenetthundresyttini- i saksomkostninger til Vigdis Kortvedt Laborg.
Ved ankeerklæring av 21. november 1994 fra advokat Per Danielsen på vegne av Tess Engros AS ble dommen påanket til lagmannsretten. Før ankeerklæringen var forkynt for motparten, sendte advokat Danielsen 28. november 1994 brev til byretten med anmodning om at ankeerklæringen ikke måtte forkynnes for motparten og om at den ble returnert. Byretten returnerte ankeerklæringen 29. november 1994, "idet den anses ikke mottatt".
Advokat Per Danielsen har 9. desember 1994 på ny anket dommen inn for Eidsivating lagmannsrett på vegne av Tess Engros AS. I anketilsvar av 5. januar 1995 har advokat Torbjørn Schade på vegne av Vigdis Kortvedt Laborg påstått anken avvist, idet han gjør gjeldende at Tess Engros AS har frafalt ankeadgangen, jf tvistemålsloven §361.
Saken er deretter sendt lagmannsretten, som har gitt ankende part anledning til å uttale seg om avvisningsspørsmålet. Ankemotparten har deretter avgitt uttalelse til ankende parts bemerkninger.
Advokat Per Danielsen har på vegne av Tess Engros AS anført:
Den tilsynelatende uklarhet som foreligger skyldes at den ankende parts to aksjonærer - Olav Nygaard og Erik Jølberg - ikke er enige om ankespørsmålet, samtidig som de eier 50% hver. Begge aksjonærene er med i styret. Olav Nygaard er styreformann.
Forut for byrettens behandling ble Erik Jølberg gitt rett til å utøve partsrettigheter, og undertegnede ble gitt alminnelig prosessfullmakt.
I overensstemmelse med instruks fra bedriften erklærte undertegnede anke i medhold av prosessfullmakten 21. november 1994. Ankeerklæring ble innsendt til byretten samme dag. 24. november vedtok ekstraordinær generalforsamling at saken "ikke skal ankes". I de brev av 25. november 94 ankemotparten viser til, ble det samme meddelt.
Samtidig forelå altså lovlig erklært anke i medhold av gyldig prosessfullmakt og meddelelse om at saken ikke "skal" ankes.
Det kan vanskelig sees at det på dette tidspunkt forelå "uttrykkelig" frafall av retten til anke, slik Tvistemålsloven §361 annet ledd, forutsetter. Tvert imot forelå motstridende meldinger.
Erklæringene i brevene av 25. november 94 er heller ikke "uttrykkelige" etter sitt eget innhold, idet det ikke sies at ankeadgangen frafalles, slik §361 krever, bare at man (i fremtiden) ikke "skal" anke. Når avgjørelsen legges til fremtid, ligger det i dette at bedriften kan ombestemme seg, hvilket har skjedd.
Nærværende tilfelle kan ikke sammenlignes med tilfellet i Rt-1983-1554, idet det i det tilfellet dreide seg om en helt klar situasjon.
Som byretten påpekte i brev av 29. november 94 til Erik Jølberg, kunne bedriften fortsatt anke saken selv etter vedtaketet på ekstraordinær gjeneralforsamling 24. november Det er heller ikke ukjent at aksjeselskaper forandrer syn på forskjellige generalforsamlinger.
Ankemotparten ble gjort oppmerksom på at Jølberg hadde krevet avholdt ny, ekstraordinær generalforsamling 9. desember 1994, se undertegnedes brev av 01. desember 94 til advokat Schade, som fremlegges som vedlegg nr. 1.
9. desember 1994 ble det avholdt ny, ekstraordinær generalforsamling, der det enstemmig ble vedtatt at saken skulle påankes. Undertegnede ble gitt fornyet prosessfullmakt.
Referat fra generalforsamlingen vedlegges som vedlegg nr. 2.
Anke ble deretter erklært på nytt senere samme dag, innenfor ankefristen som utløp 10. desember.
Ankemotparten anfører at styret 05. desember 94 besluttet at det ikke skulle innkalles til ny ekstraordinær generalforsamling. Til dette er å bemerke at begge generalforsamlingene avholdt 24. november og 9. desember ble innkalt etter krav fra en av aksjonærene (Nygaard/Jølberg), i medhold av Aksjeloven §9-6, annet punktum.
Advokat Torbjørn Schade har på vegne av Vigdis Kortvedt Laborg i det vesentlige anført:
I brev 25. november 1994 til Drammen byrett meddelte styrets formann, Olav Nygaard, at generalforsamlingen i møte 24. november hadde vedtatt at saken ikke skulle ankes. Kopi av brevet ble samme dag sendt advokat Schade med underretning om at "vi vil gi vår advokat Per Danielsen instruks om å avslutte saken". Med dette er ankeadgangen frafalt, jf tvistemålsloven §361 og Rt-1983-1554. Meddelelsen om at saken ikke skal ankes ble fulgt opp i brev av 28. november 1994 fra advokat Danielsen til advokat Schade, der advokat Danielsen under henvisning til styreformannens brev av 25. november "ber opplyst hva Tess Engros AS plikter å betale ved avslutning av saken". Byrettens uttalelse i brev av 29. november 1994 til Erik Jølberg om at Tess Engros AS fortsatt kan anke saken innen ankefristens utløp, må ses på bakgrunn av at byretten neppe var kjent med at også ankemotparten var underrettet om generalforsamlingsvedtaket om at saken ikke skulle ankes.
Vigdis Kortvedt Laborg har nedlagt påstand om at ankesaken avvises og at hun tilkjennes saksomkostninger med kr 4800.
Lagmannsretten bemerker:
Den opprinnelige ankeerklæringen, som var sendt byretten 21. november 1994, ble av byretten returnert til advokat Danielsen som "ikke innkommet". Dette skjedde 29. november 1994 etter anmodning fra advokat Danielsen i brev av 28. november. Ankeerklæringen var på dette tidspunkt av byretten ikke sendt motparten til forkynnelse, hvilket kan ha sammenheng med at styreformannen i Tess Engros AS i brev av 22. november 1994 til byretten hadde bedt om at anken måtte bli returnert til advokat Danielsen, idet spørsmålet om å anke byrettens dom skulle behandles på ekstraordinær generalforsamling i selskapet 24. november.
I og med at byretten hadde mottatt en rettsgyldig anke fra advokat med alminnelig prosessfullmakt, jf. Tore Schei, Tvistemålsloven I 110, skulle byretten ikke uformelt ha returnert anken som "ikke innkommet", men tilbakekallelsen skulle ha vært forkynt for motparten i medhold av tvistemålsloven §382. Deretter skulle ankesaken ha vært hevet.
Hva enten man ser det som har passert som en beslutning om å frafalle ankerett etter tvistemålsloven §361 eller tilbakekallelse av anke etter tvistemålsloven §382, står man overfor en bindende disposisjon, i og med at selskapets beslutning ble meddelt motpartens prosessfullmektig ved brev av 25. november 1994 fra styreformannen i Tess Engros AS. Selskapets beslutning om ikke å anke byrettens dom ble fulgt opp av advokat Per Danielsen i hans brev av 28. november 1994, der han henviser til styreformannens brev og ber opplyst hva Tess Engros AS plikter å betale ved avslutning av saken.
Det forhold at det mellom de to aksjonærene i Tess Engros AS foreligger divergerende oppfatninger i spørsmålet om å anke byrettens dom kan ikke medføre at tilbakekallelsen av anken kan trekkes tilbake etter prinsippet i avtaleloven §39. Den foreliggende sak kan ikke sammenlignes med den sak som er referert i Rt-1983-281, der avgjørelsen om å trekke kravet tilbake ikke var truffet av kompetent myndighetsorgan i kommunen.
Selskapets anke av 9. desember 1994 blir etter dette å avvise.
I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd bør ankende part erstatte ankemotpartens saksomkostninger for lagmannsretten. I samsvar med påstanden fastsettes beløpet til kr 4800.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Anken avvises.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Tess Engros AS innen 2 uker fra forkynnelsen av denne kjennelse til Vigdis Kortvedt Laborg 4800 - firetusenåttehundre - kroner.