LE-1995-1911

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1997-06-06
Publisert:	LE-1995-01911
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	: Sør-Gudbrandsdal jordskifterett Nr. 17/1974 - Eidsivating lagmannsrett LE-1995-01911 A
Parter:	Ankende part: Høifjeldssanatoriet i Gausdal A/S (Prosessfullmektig: Advokat Werner Forr Nystuen) Ankemotpart: Kjell Håkon Reistad (Prosessfullmektig: Advokat Sverre Thune)
Forfatter:	Lagdommer Reidar Vigen Lagdommer Ragnar Askheim Tilkalt dommer, sorenskriver Ståle Hovden
Lovhenvisninger:	Sameigelova (1965) §10, Sameigelova (1965), Tvistemålsloven (1915) §172, §180, LOV-1977-12-21-77-§62, Jordskifteloven (1979) §61, Jordskifteloven (1979)

Saken gjelder spørsmålet om medeiendomsretten i Skei setersameie og i Gausdal Nordfjell sameie, tilligger gården søndre Gjefsen, gnr. 161 bnr. 2 og 3 i Gausdal, som eies av Kjell Håkon Reistad, eller om medeiendomsretten i de to sameier fulgte seterløkken som ble fradelt gården ved skylddelingsforretning av 16. mars 1875 og som ved skjøte av 13. april samme år, ble solgt sammen med gården nordre Gjefsen fra Engebret Nielsen Gjefsen til Thore Bjerke for Interessentskabet for Gausdals Sanatorium. Seterløkken har vært eiet av Høifjeldssanatoriet i Gausdal A/S siden selskapet ble stiftet og tilhører fortsatt selskapet, som til daglig benevnes Gausdal Høyfjellshotell.

Ved en utskiftningsforretning i 1846 ble setermarka i Østre Gausdal Almenning delt i syv seterområder som ble lagt ut seterlagsvis som særskilte sameier. Gården Gjefsen hadde seter på Skei og fikk andel i Skei setersameie. I 1847 ble skogen i setersameiet utskiftet, og teigene ble lagt til de enkelte rettighetshavere. Det som ikke var omfattet av seterløkkene eller de utskiftede skogteiger, forble i setersameiet.

Fjellområdet ovenfor seterområdene, som for det meste besto av snaufjell, var ikke berørt av utskiftningene. Området er betegnet som Gausdal Nordfjell sameie og eies av medeierne i alle de syv seterområdene. Eierandelene er også her bestemt ut fra de enkelte gårders gamle skyld.

Ved skylddelingsforretning av 5. desember 1846 ble gården Gjefsen delt i to like deler. Seteren på Skei var også omfattet av delingen, slik at den nordre del av seterløkken tilfalt gården Gjefsen søndre, mens den søndre del av Seterløkken hørte inn under gården Gjefsen nordre.

Den 5. desember 1851 ble det avholdt skylddelingsforretning hvor gården Gjefsen søndre ble delt i tre deler som fikk betegnelsene søndre Gjefsen, øvre Gjefsen og Gjefsenvolden. Det fremgår av skylddelingsforretningen at "Gaardens Sæterløkke med sæterrettighed" ble tillagt den del som fikk betegnelsen søndre Gjefsen. De øvrige to deler ble ikke tillagt noen del av seteren på Skei.

Den 16. mars 1875 ble det avholdt skylddelingsforretning i forbindelse med at daværende eier av søndre Gjefsen, Engebret Nielsen Gjefsen, hadde solgt eiendommen til Andreas Amundsen, men hadde forbeholdt seg "som undtaget fra Salget den Gaarden tilliggende Sæterløkke med Havneret og tildelt Skovstykke på Skeisæteren". Av skylddelingsforretningen fremgår det at "Sæteren med Rettigheder" utgjør 1/7 av gården søndre Gjefsen. Det ble ved skylddelingsforretningen bemerket at "ved denne skyldsætning ingen Sameie er stiftet i Skov eller Jord".

Engebret Nielsen Gjefsen, som solgte søndre Gjefsen til Andreas Amundsen, eiet på denne tid også eiendommen nordre Gjefsen, som ved delingen av Gjefsengården i 1846 ble tillagt halvparten av seteren på Skei. Ved skjøte av 13. april 1875, tinglyst 19. april 1875, solgte han eiendommen nordre Gjefsen til Thore Bjerke for Interessentskabet for Gausdals sanatorium. Samtidig overdro han en "Sæterløkke med Havneret og tildelt Skovstykke på Skeidsæteren under Gaarden søndre Gjefsen," som ble fradelt søndre Gjefsen ved skylddelingsforretningen av 16. mars 1975. Etter dette var Interessentskabet for Gausdal Sanatorium eiere av begge seterløkkene som hadde tilhørt gården Gjefsen før den ble ble delt i to deler i 1846. I tillegg hadde sanatoriet opp gjennom årene ervervet annet areal på Skei. I 1902 ble eiendommen nordre Gjefsen solgt, uten at nordre Gjefsens seter fulgte med i salget. En tvist som senere har oppstått om medeiendomsretten i setersameiet og fjellsameiet i denne anledning, er løst ved forlik mellom partene.

For øvrig har det versert en rekke andre saker i området vedrørende medeiendomsretten til setersameiet og fjellsameiet, som til dels er avgjort ved dom og til dels ved forlik.

I nærværende sak avsa Sør-Gudbrandsdal jordskifterett dom den 7. mars 1995 med slik domslutning:

"1. Kjell Håkon Reistad er som eier av gnr. 161 bnr. 2 og 3 i Gausdal medeiendomsberettiget i Skei setersameie og i Gausdal Nordfjell sameie for en andel tilsvarende det halve av den samla garden Gjefsens gamle skyld, eventuelt med fradrag av andel som kan ha fulgt med ved frasalget av parsellbruket Gjefsen øvre, bnr. 8, i 1875 (fradelt bnr. 3).

2. Det tilligger eiendommen Skeisæteren (sæterløkke med hamnerett og skog), gnr. 161 bnr. 7 i Gausdal, ingen medeiendomsrett i Skei setersameie eller i Gausdal Nordfjell sameie som er frakommet garden Gjefsen søndre, gnr. 161 bnr. 2 i Gausdal.

3. Hver av partene bærer selv sine kostnader til juridisk bistand. - Saksøkeren tilpliktes å betale rettens kostnader med denne tvistesaka med kr 1474,50. Det skyldige beløpet skal innbetales til Sør-Gudbrandsdal jordskifterett, Statsetatenes Hus, 2600 Lillehammer. - Betalingsfrist: 15 - femten - dager fra forkynnelsen.

4. Dommen stilles til forhånds påanke i medhold av §62 annet ledd, i jordskifteloven, og den kan påankes til Eidsivating lagmannsrett innen 2 - to - måneder fra forkynnelsen.

For avgjørelser som kan angripes ved kjæremål - se §61 tredje ledd pkt. ag, er fristen 2 - to - uker fra forkynnelsen. -

Avgjørelsen etter denne pargraf kan ikke påankes senere."

Dommen ble avsagt under dissens. Mindretallet, en av meddommerene, mente at sameieandelene fulgte med da Søndre Gjefsens seter ble solgt i 1875.

Dommen ble i rett tid påanket av Høifjeldssanatoriet i Gausdal A/S. Kjell Håkon Reistad har tatt til motmæle. Hovedforhandling ble avholdt på Skeikampen Høifjellshotell den 21. mai 1997. For den ankende part møtte styrets formann Andreas Smith-Erichsen. Ankemotparten møtte personlig. De avga begge forklaring. I tillegg ble det avhørt 4 vitner, og det ble foretatt befaring i seterområdet. Det ble for øvrig foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Høifjeldssanatoriet i Gausdal A/S har i det vesentlige gjort gjeldende:

Da gården Gjefsen søndre ble delt i tre deler ved skylddelingsforretning av 5. desember 1851, ble "Gaardens Sæterløkke med Sæterrettighed" lagt til den del av gården som siden er benevnt søndre Gjefsen, mens de to øvrige deler ikke fikk noen andel i setra. Da setra ble fradelt søndre Gjefsen i 1875 ved salget til Andreas Amundsen, ble gårdens tilliggende "Sæterløkke med Havnret og tildelt Skovstykke på Skeisæteren" unntatt fra salget, og det fremgikk at "Seteren med Rettigheder utgjør 1/7 av Gaarden Søndre Gjefsen". Selv om ordlyden i disse dokumenter ikke sier noe om sameieretten eller sameieandeler i seterområdet og i fjellet, ga Engebret Nielsen Gjefsen ikke fra seg noen av disse rettigheter da han solgte søndre Gjefsen til Andreas Amundsen. Det var havneretten som var det vesentlige, og når det benyttes uttrykket "Sæteren med Rettigheder", må dette bety at alle de rettigheter som fulgte med seteren, herunder medeiendomsrett i setersameiet og fjellsameiet,var unntatt fra salget av gården søndre Gjefsen til Andreas Amundsen.

Da Engebret Nielsen Gjefsen senere samme år solgt gården nordre Gjefsen samt seteren som hadde tilhørt gården søndre Gjefsen til Thore Bjerke for Interessentskabet for Gausdals Sanatorium, kan det ikke ha vært meningen at Engebret Nielsen Gjefsen skulle holde tilbake noen rettigheter i fjellet. Når det er nevnt at han solgte havneretten, så slukte denne den praktiske utnyttingen i fjellet. Dette understrekes ytterligere ved at det i skjøtet uttrykkelig er nevnt at gården nordre Gjefsen samt seterløkken under søndre Gjefsen skal " tilhøre og følge Interessentskabet for Gausdals sanatorium som fuldkomne eiendomme."

Da seteren ble fradelt søndre Gjefsen ved skylddelingsforretningen av 16. mars 1875, ble det dessuten bemerket at "ved denne Skyldsætning ingen sameie er stiftet i Skov eller Jord". Dette innebar at sanatoriet overtok det hele og at eieren av søndre Gjefsen ikke hadde noen sameierett i seterområdet eller i fjellet.

Sanatoriet kjøpte forøvrig opp andre eiendommer på Skei, slik at det ble mulig å drive gårdsbruk i tillegg til sanatorievirksomheten, da det var av stor betydning å kunne være selvberget i så stor utstrekning som mulig. Dette ga seg også utslag i §2 i lovene for Høyfjeldssanatoriet i Gausdal A/S, som hadde følgende innhold:

"Selskapets formål er å drive hotell og sanatorium, jord- og skogbruk samt hva hermed står i forbindelse." I samsvar med dette har sanatoriet drevet et utstrakt gårdsbruk helt fra 1875 og frem til 1959. Så sent som i årene etter siste verdenskrig var husdyrbesetningen ca 10 kyr, 2 okser, 2 hester, 30 sauer og 15 griser. I tillegg til gårdsdriften måtte sanatoriet også kjøpe melk fra nabosetrene for å dekke behovet til sanatoriet. Etter 1959 har det ikke vært husdyr på eiendommen, bortsett fra ridehester, og frem til 1994 har setra vært brukt til beite. I dag er det golfbane der.

I tillegg til gårdsdriften, har sanatoriet utnyttet sin sameieandel med å skjære is på fjellvann for bruk til sanatoriet gjennom sommeren, samt at det i 1905 ble gitt tillatelse fra det offentlige til å skjære torv til brenning. Sanatoriet har også anlagt turistveier og skiløyper i området.

Videre har sanatoriet mottatt andel av inntekt som Skei setersameie har hatt og som ble utdelt i 1992-93. Noe slikt utbytte ble ikke utdelt til eieren av søndre Gjefsen .

For øvrig har sanatoriet vært medlem av såvel Skei seterlag samt Gausdal Nordfjell grunneierlag. Eieren av søndre Gjefsen har ikke vært medlem i seterlaget, og hans medlemsskap i Gausdal Nordfjell grunneierlag har han fordi han eier seter i Jønnbulia.

Eieren av søndre Gjefsen har ikke gjort noe utspill mot Skei setersameie som skulle tilsi at han var medeier. Heller ikke i en rettsak som setersameiet var involvert i i 1985, deltok eieren av søndre Gjefsen . Seterlaget måtte betale saksomkostninger, og sanatoriet betalte sin andel av disse.

Når eieren av søndre Gjefsen i tiden før Jønnbusetra ble kjøpt i 1940, slapp sau i Skeislia, var dette fordi han fikk tillatelse til det av setersameiet, og ikke fordi han hadde sameierett i området.

Det vises videre til Eidsivating lagmannsretts dom av 27. oktober 1962, hvor setereiere i Østre Gausdal Nordfjell fikk medhold i at området lå i sameie mellom setereierene og at det ikke var statsallmenning. Daværende eier av søndre Gjefsen, Kristian Reistad, deltok som part i saken fordi han var eier av Jønnbusetra. Av dommen fremgår det at setereierne i setermarken i Gausdals Østre almenning er sameiere til den skog og mark som hører til deres setre (dommen side 22) og at seterløkkene har vært gjenstand for omsetning og at disse da godtas også som værende setereiernes eiendom (dommen side 40). Det er der videre uttalt at seterløkkene er solgt med tilhørende rådighet over fjellet og at dette viser eiendomsrådighet over hele den omtvistede strekning.

Når det gjelder lokal rettsoppfatning er denne at sameierettighetene følger setra. I tillegg til påberopte vitneforklaringer vises det til et forslag til deling av inntekter fra sameiet på Skei, utarbeidet av tidligere herredsskogmester Jarle Bye den 25. mars 1992 hvor dette fremgår. Forlikene som er inngått i andre saker viser også at kjøperen har overtatt medeiendomsretten. Dette fremgår dessuten av to dommer avsagt av Eidsivating lagmannsrett 25. september 1995 og 2. oktober 1995. Dommene er svært lik nærværende sak, hvor lagmannsretten la til grunn at eiendomsretten til sameiene ble overdratt sammen med setrene.

For øvrig vil et salg ikke være i strid med sameieloven §10 annet ledd, både fordi sameieloven ikke gjaldt da setra ble overdratt i 1875 og fordi sameieretten som følger setra ikke er tatt vekk fra denne.

Subsidiært gjøres gjeldende at sameieretten er ervervet gjennom hevd eller alders tids bruk. Vilkårene om brukens omfang og kontinuitet er oppfylt. Man kan ikke forlange særlig mye i så henseende når det gjelder bruk av et fjellområde. Sanatoriet utnyttet fjellet til det som var nødvendig ved at det ble tatt torv, skåret is og laget turløyper sommer og vinter. Såvel hevdstiden på 20 år, som 50 årsregelen er oppfylt.

Høifjeldssanatoriet i Gausdal A/S har nedlagt slik påstand:

1. Som eier av eiendommen Skeiseteren, gnr. 161 bnr. 7 i Gausdal, kjennes Høifjeldssanatoriet i Gausdal A/S å være medeiendomsberettiget i Skei setersameie og i Gausdal Nordfjell sameie for en andel tilsvarende det halve av den samla garden Gjefsens gamle skyld, subsidiært etter den skyld som bnr. 7 fikk ved fradelingen den 16. mars 1875.

2. Høifjeldssanatoriet i Gausdal A/S tilkjennes saksomkostninger både for jordskifteretten og for lagmannsretten.

Kjell Håkon Reistad har i det vesentlig anført følgende:

Jordskifterettens dom er riktig både i begrunnelsen og i resultatet, og dommen må derfor stadfestes.

Ved avgjørelsen av om gården søndre Gjefsens rettigheter i setersameiet og fjellsameiet fulgte med setra eller ikke ved fradelingen og overdragelsen fra Engebret Nielsen Gjefsen i 1875, må en fortolkning av skylddelingsforretningen av 16. mars 1875 samt skjøtet av 13. april 1875 tillegges vesentlig vekt. Disse dokumenter viser at da Andreas Amundsen kjøpte gården søndre Gjefsen, ble gårdens "tilliggende Sæterløkke med Havneret og tildelt Skovstykke på Skeisæteren" unntatt fra salget. Eiendommen som noe senere ble solgt til Thore Bjerke for Interessentskabet for Gausdals Sanatorium var foruten gården nordre Gjefsen "en Sæterløkke med Havneret og tildelt Skovstykke på Skeisæteren under Gaarden søndre Gjefsen". Dette viser at foruten den nevnte skog var det bare seterløkken med havnerett som ble solgt. Det fremgår ikke av dokumentene at sameieretten i setersameiet eller fjellsameiet skulle følge med overdragelsen. Denne sameierett lå derfor fortsatt til gården, og det er gårdens skyld som bestemmer eiendommens rettigheter i sameiet.

Da Skeiseteren ble skilt ut ved skylddelingsforretning av 16. mars 1875 ble det uttrykkelig nevnt at ikke noe sameie var stiftet i skog eller jord. Dette må forstås slik at sameieretten fortsatt lå til gården.

En slik forståelse følger også av det som ellers var gjeldende rett. Etter sameieloven §10 annet ledd kan en sameieandel som hører til fast eiendom ikke selges uten sammen med eiendommen eller en tilsvarende del av den. Selv om denne lovbestemmelse ikke gjaldt på det tidspunkt da overdragelsen fant sted, er det på det rene at sameieloven §10 annet ledd fastslår det som tidligere var gjeldende rett. Det vises til Mons Nygard, Ting og rettar (1970) side 263, Brækhus & Hærem, Norsk Tingsrett (1964) side 333 samt Tor Falkanger, Tingsrett (1993) side 121. Da seterløkken, som lå under gården søndre Gjefsen, ble solgt til Thore Bjerke i 1875, var det på det rene at hensikten var at det skulle oppføres et sanatorium på tomten.

Ved salg av seter følger sameieandel i utmark ikke med. Derimot kan det ved deling i noen tilfeller gis sameierett i henhold til skyld. Det vises til Rt-1963-190 flg. og Rt-1972-1112 flg. I nærværende sak er det støtteargumenter for at ingen del av eiendomsretten fulgte setra ved overdragelsen. Det vil i denne forbindelse bli vist til at gården Søndre Gjefsen har brukt sameiet som sauebeite fra 1920-åra, hvor sauene ble drevet fra gården nede i bygda og opp til Skeislia hvor de ble sluppet. Ankemotpartens bestefar hadde også sluppet hest i området. Da Jønnbusetra ble anskaffet i 1940, var det naturlig at sauene ble sluppet derfra.

Innehaveren av søndre Gjefsen er medlem av grunneierlaget for fjellsameiet og har sittet i styret der. Det foreligger rettsavgjørelser fra 1952 og 1962 hvor ankemotpartens far, Karsten Reistad, deltok som part fordi han var eier av søndre Gjefsen. I disse sakene var sanatoriet ikke med som part.

Det aksepteres at sanatoriet ved kjøpet av seterløkken fikk en havnerett som skulle følge med. Dette var en bruksrett og ikke noen medeiendomsrett i sameieområdene. Den bruk som sanatoriet forøvrig har utøvet, må karakteriseres som en utøvelse av allemannsrett eller tålt bruk.

Innehaverene av gården søndre Gjefsen har alltid hatt den rettsoppfatning at sameieretten til setersameiet og fjellsameiet fulgte gården. I de forskjellige forlik som er inngått i andre tilsvarende tvister i området, har partene kommet til forskjellige løsninger, og forlikene kan ikke tillegges vekt når det gjelder rettsoppfatningen.

De to sakene som er avgjort av Eidsivating lagmannsrett i 1995, er forskjellige fra nærværende tvist. For det første er ordlyden i utgangsdokumentene forskjellige, da det som fulgte med ved overdragelsen i de to nevnte saker etter ordlyden var mer vidtgående enn i nærværende sak.

Dernest er det en betydelig forskjell ved at innehaveren av søndre Gjefsen har brukt området i motsetning til det som var tilfellet i de øvrige to saker.

Til den ankende parts subsidiære anførsel om hevd og alders tids bruk anføres at vilkårene for dette ikke er tilstede. En stor del av den bruk det er tale om fra sanatoriets side ligger innefor allemannsretten om fri ferdsel i fjellet. Når det gjelder opparbeidelse av skiløyper om vinteren og turstier om sommeren er dette utslag av en tålt bruk som ikke kan gi grunnlag for å ha ervervet medeiendomsrett i seter- eller fjellsameiet gjennom hevd eller alders tids bruk. Skjæring av is og uttak av torv har heller ikke vært av en slik art at noen medeiendomsrett er ervervet.

Det foreligger således ingen holdepunkter for å legge til grunn at medeiendomsretten til sameieområdene fulgte seterløkken da denne ble solgt i 1875, eller senere er ervervet av eieren av setra.

Subsidiært gjøres gjeldende at dersom sameierett fulgte med ved salget av seterløkken i 1875, må sameieretten begrenses til seterløkkens skyld, som i henhold til skylddelingsforretningen av 16. mars 1875 utgjorde 1/7 av gården søndre Gjefsen.

Kjell Håkon Reistad har nedlagt slik påstand:

1. Prinsipalt: Jordskifterettens dom stadfestes.

2. Subsidiært: Gnr. 161 bnr. 7, Skeiseteren i Gausdal, er medeiendomsberettiget i Skei setersameie og Gausdal Nordfjell sameie i forhold til eiendommens skyld.

3. I begge tilfelle: Høifjeldssanatoriet i Gausdal A/S dømmes til å betale sakens omkostninger til Kjell Håkon Reistad.

Lagmannsretten vil bemerke følgende:

Avgjørelsen av om medeiendomsretten til Skei setersameie og Gausdal Nordfjell sameie tilligger eieren av søndre Gjefsen, gnr. 161 bnr. 2 og 3 i Gausdal, eller om den tilligger eieren av eiendommen Skeisæteren, gnr. 161 bnr. 7 i Gausdal, må bero på en konkret vurdering hvor utgangsdokumentene for søndre Gjefsens tidligere seter på Skei vil stå sentralt.

Ved skylddelingsforretningen av 5. desember 1846 ble gården Gjefsen delt i to, og det er på det rene at også seteren på Skei ble delt. Det er ingen uenighet om hvilken del av seteren som fulgte søndre Gjefsen. Denne skylddelingsforretning, som fant sted før utskiftningen av sameieskogen, nevner ikke noe om sameieandeler i setersameiet eller fjellsameiet. Det som omtales, er seterløkken og fordelingen av denne i nordre og søndre del, samt fordelingen av den skogslodd som vil tilfalle gården ved den ennu ikke avsluttede utskifting.

Ved skylddelingsforretningen av 5. desember 1851, hvor Gjefsen søndre ble delt i tre deler, ble Gjefsen søndres seterløkke med seterrettighet i sin helhet tillagt den del av gården som fikk betegnelsen søndre Gjefsen. Rettighetene i setersameiet og fjellsameiet er ikke særskilt omtalt i skylddelingsforretningen. Etter lagmannsrettens oppfatning synes det klart at alle rettigheter i fjellet fulgte søndre Gjefsen ved denne skylddelingsforretning. Det er heller ikke opplyst for lagmannsretten at innehaverne av de fradelte eiendommer har gjort gjeldende noen rettigheter i fjellet på grunnlag av søndre Gjefsens tidligere seter på Skei. Uttrykket "Sæterløkke med Sæterrettighed" må på denne bakgrunn forstås slik at også sameierettighetene var omfattet.

I 1875 eiet Engebret Nielsen Gjefsen både eiendommen søndre Gjefsen og eiendommen nordre Gjefsen. Seteren til søndre Gjefsen ble fradelt i forbindelse med at Engebret Nielsen Gjefsen dette år solgte søndre Gjefsen til Andreas Amundsen. Noe senere samme år solgte han den fradelte seter sammen med eiendommen nordre Gjefsen til Thore Bjerke for Interessentskabet for Sanatoriet i Gausdal. Hverken skylddelingsforretningen hvor seteren ble fradelt i forbindelse med salget av gården søndre Gjefsen, eller skjøtet hvor seteren ble solgt sammen med nordre Gjefsen, uttaler noe om sameieandeler i setersameiet eller fjellsameiet. Det foreligger imidlertid ingen opplysninger som tyder på at Engebret Nielsen Gjefsen selv skulle beholde noen rettigheter i fjellet, og dette er heller ikke anført fra noen av partene. Det forhold at sameierettighetene ikke er nevnt i noen av dokumentene, kan derfor ikke tolkes dithen at setersameiet og fjellsameiet ikke er omfattet av enten salget av gården søndre Gjefsen eller salget av seteren. Det foreligger heller ikke etter lagmannsrettens oppfatning noen forhold som tyder på at rettighetene i setersameiet eller fjellsameiet er delt mellom den nye eier av søndre Gjefsen og den nye eier av Skeiseteren.

Ved salget av gården søndre Gjefsen til Andreas Amundsen ble seterløkken med havnrett og tildelt skogstykke på Skeiseteren holdt utenom salget. Det ble opplyst at seteren med rettigheter utgjør 1/7 av gården søndre Gjefsen og at det ved skylddelingen ikke ble stiftet noe sameie i skog eller jord. Det er i skylddelingsforretningen ikke nevnt noe om sameieandelene i setersameiet eller fjellsameiet. I de tidligere dokumenter -skylddelingsforretningen av 1846 hvor Gjefsen ble delt i to deler, og skylddelingsforretningen av 1851 hvor søndre Gjefsen ble delt i tre deler - er heller ikke sameieandelene nevnt særskilt. Sammenholdt med disse tidligere dokumenter, må skylddelingsforretningen og skjøtet fra 1875 fortolkes slik at samtlige rettigheter i setersameiet og fjellsameiet ble holdt tilbake da Engebret Nielsen Gjefsen solgte søndre Gjefsen til Andreas Amundsen, og at disse rettighetene fulgte seteren da den ble solgt til Thore Bjerke på vegne av interessentskapet for sanatoriet i Gausdal. Når det i skylddelingsforretningen uttales at det ved skylddelingen ikke er stiftet noe sameie i skog eller jord, kan lagmannsretten ikke se at dette er til hinder for at de eksisterende sameierettigheter fulgte seteren.

Sett i lys av forholdene på stedet og forholdet på den tid overdragelsen skjedde, har det også formodningen for seg at samtlige rettigheter i området, herunder medeiendomsretten i sameiene, fulgte med ved salget. Sameiestrekningene har ingen geografisk tilknytning til gården søndre Gjefsen, og det var seterdriften som var utgangspunktet for at området ble undergitt privat eiendomsrett. Seterdriften, herunder beiteretten, representerte såvel på tiden for utskiftningen som ved salget i 1875 det alt overveiende innhold av eiendomsretten i området.

Kjell Håkon Reistad har anført at sameieloven §10 annet ledd er til hinder for at setersameiet og fjellsameiet kunne overdras sammen med seteren. Etter lagmannsrettens oppfatning er denne bestemmelse, eller den rettspraksis som foreligger fra tiden før sameieloven trådde i kraft, ikke til hinder for at sameierettighetene i dette tilfellet ble overført sammen med seteren. Seteren med rettigheter ble holdt tilbake ved salget i 1875, og da seteren ble solgt noe senere samme år, ble det uttrykkelig nevnt at havneretten skulle følge seteren. Som foran nevnt representerte beiteretten på den tiden det vesentligste innhold av eiendomsretten i området, og hensynet til medeierne i sameiet begrunner ikke noen innskrenkning i adgangen til å avhende sameiepartene. En annen begrunnelse for å begrense avhendelse av sameieparter uten at dette følger den faste eiendom, kan være at naturlige enheter ikke skal brytes opp. Det har ikke vært bestridt at seteren kunne fradeles gården, og det er ut fra de geografiske forhold og situasjonen forøvrig naturlig i nærværende sak at rettighetene i setersameiet følger setereiendommen.

Da Thore Bjerke kjøpte seteren til søndre Gjefsen sammen med gården nordre Gjefsen og dennes seter, og da han forøvrig kjøpte enkelte andre eiendommer på Skei, var hovedbegrunnelsen at det skulle etableres et sanatorium på stedet. Det er imidlertid på det rene at det også skulle drives gårdsbruk i forbindelse med sanatoriet, idet sanatoriet med alle dets gjester hadde behov for en viss grad av selvberging. Sanatoriet eiet gården nordre Gjefsen frem til 1902, da gården ble solgt uten seter. Seteren ble beholdt av sanatoriet. Det er det på det rene at sanatoriet har drevet gårdsdrift på Skei med husdyrhold helt frem til 1959. Det var således ikke tale om utelukkende å erverve en tomt til drift av sanatorium.

Det er opplyst at eieren av søndre Gjefsen fra 1920-årene har sluppet sau i Skeislia og at det har vært sluppet hest i fjellet. Fra Reistads side er det anført at dette ble gjort fordi rettighetene i fjellet fulgte gården, mens sanatoriet har anført at dette må anses som tålt bruk. Av de forannevnte dokumenter fremgår det at havneretten fulgte seteren og det kan derfor vanskelig forstås slik at gården hadde noen havnerett i seterområdet eller fjellområdet. Forholdene omkring den beiting som fant sted før Jønnbusetra ble kjøpt, er forøvrig ikke særlig godt belyst. Lagmannsretten finner imidlertid ikke å kunne tillegge denne bruk noen slik vekt at det bør legges til grunn at medeiendomsretten til setersameiet og fjellsameiet fulgte gården.

Fra begge parters side er medlemskap i seterforeningen og grunneierforeningen for fjellsameiet anført som støtteargumenter for medeiendomsretten i sameiene. Lagmannsretten kan vanskelig se at verken sanatoriets medlemskap i seterforeningen eller eieren av søndre Gjefsens medlemskap i grunneierforeningen kan tillegges noen vekt ved avgjørelsen av nærværende sak. For såvidt gjelder sanatoriet, er det på det rene at dette også eiet andre seterområder på Skei enn den del som tidligere hadde tilhørt søndre Gjefsen . Hvorvidt medlemskapet i seterforeningen kan tilskrives at sanatoriet eiet den ene eller den annen eller flere seterløkker er ikke godtgjort. Heller ikke er det godtgjort at eieren av søndre Gjefsens medlemskap i grunneierforeningen skyldes at han eide gården, eller om medlemskapet skyldes at han eide Jønnbusetra, som fra 1940 har hørt til gården.

Lagmannsretten har av samme grunn heller ikke funnet å kunne tillegge det forhold at partene deltok i forskjellige rettssaker i området, noen vekt ved avgjørelsen av nærværende sak.

Når det forøvrig gjelder den lokale rettsoppfatning, er denne bare i begrenset grad belyst under saken. Lagmannsretten legger imidlertid til grunn at meningene er såvidt delte at det ikke bør trekkes konklusjoner med hensyn til sakens utfall ut fra hva som er lokal rettsoppfatning.

Lagmannsretten kan ikke se at det ut fra de foreliggende dokumenter vedrørende salget av søndre Gjefsen til Andreas Amundsen eller salget av Skeiseteren til Thore Bjerke for Interessentskabet for Gausdals Sanatorium, eller at det ut fra andre forhold i saken, er grunnlag for å dele rettighetene til setersameiet og fjellsameiet mellom søndre Gjefsen og Skeiseteren. Ankemotpartens subsidiære påstand vil derfor heller ikke bli tatt til følge.

Ut fra det resultat lagmannsretten er kommet til, er det unødvendig å ta standpunkt til anførslene som subsidiært er fremsatt fra den ankende parts side vedrørende hevd og alders tids bruk.

Lagmannsrettens avgjørelse innebærer at anken har ført frem. Saksomkostningsspørsmålet skal avgjøres etter tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172. Saken gjelder vanskelige rettsspørsmål og jordskifterettens dom ble avsagt under dissens. Saken har etter lagmannsrettens oppfatning vært så tvilsom at det var fyldestgjørende grunn for den tapende part til å la den komme for retten. Lagmannsretten finner derfor at unntaksregelen i §172 annet ledd bør komme til anvendelse og at Kjell Håkon Reistad derfor ikke blir pålagt å erstatte motpartens saksomkostninger.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Høifjeldssanatoriet i Gausdal AS er som eier av eiendommen Skeiseteren gnr. 161 bnr. 7 i Gausdal medeiendomsberettiget i Skeisetersameie og i Gausdal Nordfjell sameie for en andel tilsvarende det halve av den samlede gården Gjefsens gamle skyld.

2. Saksomkostninger ilegges ikke.