LE-1997-648
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1997-10-10 |
| Publisert: | LE-1997-00648 |
| Stikkord: | Familierett, Barnerett, Midlertidig avgjørelse, Delt omsorg |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Nedre Romerike herredsrett nr. A 753/97 - Eidsivating lagmannsrett LE-1997-00648 K. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Arne Heiestad). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Finn Trudvang). |
| Forfatter: | Lagdommer Inger Marie Dons Jensen, Lagdommer Bernt Krohg, Kst lagdommer Trond Christoffersen |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §38, Tvistemålsloven (1915) §180, §35a, §42, §44, Barneloven (1981), Ekteskapsloven (1991) §93 |
A og B har to barn sammen; C født xx.xx.1990 og D født xx.xx.1992. Partene ble separert ved bevilling fra fylkesmannen 25 februar 1997, men de bor fremdeles under samme tak. Ingen av dem vil flytte før det er avklart hvordan omsorgen for barna skal ordnes i framtida. Søksmål om dette verserer for tida for Nedre Romerike herredsrett.
Etter begjæring fra A avsa Nedre Romerike herredsrett kjennelse med slik slutning:
1. B gis den daglige omsorgen for C (født xx.xx.90) og D (født xx.xx.92) inntil rettskraftig dom eller kjennelse foreligger i saken, jf barneloven §38 annet ledd. Avgjørelsen har foregrepet tvangskraft, jf barneloven §42.
2. A gis rett til å være sammen med C (født xx.xx.90) og D (født xx.xx.92) en ettermiddag i uken, annenhver helg, 14 dager i sommerferien og jul eller påske, jf barneloven §44 fjerde ledd.
3. B gis bruksrett til partenes felles bolig i - - -veien 7. A plikter innen 14 dager regenet fra forkynnelse av denne kjennelsen å fraflytte boligen.
4. Avgjørelsen i sakskostnadspørsmålet utsettes til den dom eller kjennelse som avslutter saken.
Kjennelsen er datert 12, men utsendt fra herredsretten den 11 september 1997, og lagmannsretten legger til grunn at den reelt sett er avsagt 11 september 1997. Nærmere opplysninger om saksforholdet, samt om partenes anførsler for herredsretten, går fram av kjennelsen.
A, som for herredsretten prinsipalt la ned påstand om delt omsorg for barna, har i rett tid påkjært avgjørelsen til lagmannsretten på grunn av feil ved saksbehandlingen og rettsanvendelsen. A har tatt til motmæle.
Den kjærende part, A, har som saksbehandlingsfeil anført at herredsretten ikke tok til følge hans anmodning om et nytt rettsmøte før den tok stilling til begjæringen om midlertidig avgjørelse. Det forberedende rettsmøtet som ble holdt i hovedsaken ble holdt før kravet om midlertidig avgjørelse var satt fram. Dermed hadde ikke den kjærende part for- anledning til å gjøre gjeldende sitt syn på dette spørsmålet under rettsmøtet. Blant annet av den grunn var det uriktig å avgjøre begjæringen om midlertidig avgjørelse uten et nytt rettsmøte, særlig når dette ble krevd fra den kjærende parts side.
Vedrørende rettsanvendelsen anfører den kjærende part at herredsretten feilaktig har lagt til grunn at barneloven ikke gir adgang til å treffe en midlertidig avgjørelse som går ut på delt omsorg mot en av partenes vilje. Så vidt lagmannsretten forstår gjøres det prinsipalt gjeldende at avgjørelsen i Rt-1986-313, som herredsretten viser til, ikke gir uttrykk for en riktig rettsoppfatning. Videre forstår lagmannsretten den kjærende part slik at han subsidiært anfører at situasjonen i saken her adskiller seg fra det som var tilfellet dengang, og at retten, under henvisning til Rt-1991-1050, ikke er avskåret fra å treffe en avgjørelse som innebærer midlertidig delt omsorg. Den kjærende part peker i alle fall på at partene i vår sak har bodd sammen i tiden etter samlivsbruddet og på den måten faktisk praktisert delt omsorg i nesten trekvart år.
På denne bakgrunn anfører den kjærende part at den midlertidige avgjørelsen i realiteten gjelder spørsmålet om ordningen partene har praktisert bør opphøre, og at herredsretten derfor i alle fall pliktet å foreta en konkret vurdering av om delt omsorg kan være en praktikabel ordning fram til saken blir endelig avgjort.
Den kjærende part har lagt ned slik påstand:
1. Nedre Romerike herredsretts kjennelse datert 12 september 1997 oppheves.
2. A, evnt. det offentlige, tilkjennes sakens omkostninger.
Kjæremotparten, B, har - i tillegg til å gi en redegjørelse for den faktiske situasjonen mellom partene - anført at det ikke er feil, verken med herredsrettens saksbehandling eller rettsanvendelse.
Kjæremotparten har lagt ned slik påstand:
1. Herredsrettens kjennelse stadfestes.
2. A dømmes til å betale B saksomkostninger i kjæremålet med Kr 2500.-.
Lagmannsretten kan ikke se at herredsretten har begått noen feil som kan ha hatt betydning for utfallet av saken, verken når det gjelder saksbehandlingen eller rettsanvendelsen.
For så vidt gjelder spørsmålet om det burde vært holdt ytterligere et rettsmøte før den midlertidige avgjørelsen ble truffet, er det sentrale vurderingstemaet om saken, slik den forelå for herredsretten, var tilstrekkelig opplyst. Lagmannsretten viser til herredsrettens egne bemerkninger om dette og konstaterer at det her ikke er begått noen saksbehandlingsfeil fra herredsrettens side.
Om rettsanvendelsen bemerker lagmannsretten følgende:
Grunnlaget for å treffe midlertidige avgjørelser i saker om barnefordeling, er barneloven §38. I denne saken er det bestemmelsens første og annet ledd som er aktuelle. De lyder slik:
I rettssak om foreldreansvaret kan retten etter krav frå ein part fastsetje i orskurd kven av partane som skal ha foreldreansvaret til rettskraftig avgjerd ligg føre. Retten kan ta førebels avgjerd for tida fram til saka er endelig avgjord.
Regelen i første stykket gjeld tilsvarande i sak om kven barnet skal bu saman med.
Det er i og for seg på det rene at bestemmelsen, etter sin ordlyd, ikke inneholder noe uttrykkelig forbud mot å fastsette at barnet skal bo dels hos faren, dels hos moren, inntil endelig avgjørelse er truffet.
Ordlyden må imidlertid tolkes også i lys av andre holdepunkter enn de rent språklige. De to avgjørelsene om dette som foreligger fra Høyesteretts kjæremålsutvalg, og som den kjærende part har vist til, trekker klart i retning av at domstolene ikke kan etablere en ordning med delt bosted dersom en av foreldrene setter seg mot det. Det som i tillegg går fram av den siste avgjørelsen, Rt-1991-1050, er bare - slik herredsretten også uttaler - at §38 ikke er til hinder for at domstolene lar en allerede etablert ordning med delt bosted bestå, selv om en av foreldrene fremmer krav om en midlertidig avgjørelse som går ut på noe annet.
Et annet tolkingsmoment er den nye §35a i barneloven, som ble vedtatt ved lov av 13 juni 1997 nr 39, samt forarbeidene til denne lovendringen. Lovendringen, som ikke trer i kraft før 1 januar 1998, presiserer uttrykkelig at det ikke skal være adgang til å fastsette delt bosted når foreldrene ikke er enige om det. De negative uttalelsene i Ot.prp.nr.56 (1996-97) om adgangen til å fastsette delt bosted til tross for at en part motsetter seg dette, og tilslutningen til departementets standpunkt da forslaget ble behandlet i Stortinget, viser at det for tida i hvert fall ikke er noen utvikling i retning av utvidet adgang til å etablere delt bosted ved tvang.
Lovendringen gjelder riktignok bare delt bosted som en varig ordning. Selv om lagmannsretten ser at det kan anføres flere gode grunner for en annen løsning når det gjelder midlertidige ordninger, gir lovforarbeidene heller ingen holdepunkter for noen utvikling i den retning. På bakgrunn av det som ellers foreligger av rettslig materiale, må lagmannsretten derfor legge til grunn at en midlertidig ordning med delt bosted ikke kan etableres ved tvang.
Etter lagmannsrettens syn vil en avgjørelse i tråd med den kjærende parts prinsipale ønske i denne saken nettopp bety at man etablerer delt omsorg, i betydningen delt bosted, ved tvang. Det forhold at foreldrene i praksis har bodd i samme leilighet etter det den kjærende part anser som tidspunktet for samlivsbruddet, og også etter at separasjonsbevillingen ble gitt, innebærer ikke at de kan anses å ha etablert en ordning med delt omsorg i rettslig forstand, og selvsagt heller ikke en ordning med delt bosted. Tvert om betyr dette bare at de har skjøvet etableringen av en ordning av barnefordelingsspørsmålet foran seg. At dette har strukket seg over lang tid, betyr ikke at retten - når spørsmålet til slutt kommer opp - har en videre adgang enn ellers til å bestemme at barna skal bo dels hos moren, dels hos faren i påvente av en endelig avgjørelse.
Når herredsretten her har bygget på at den ikke har "hjemmel for å pålegge partene delt omsorg", er dette derfor en riktig rettsanvendelse.
Herredsrettens kjennelse punkt 1 må på denne bakgrunn stadfestes. På grunn av sammenhengen mellom denne avgjørelsen og avgjørelsen av spørsmålet om midlertidig bruksrett til boligen, er det ikke nødvendig å gå inn på den delen av kjæremålet som gjelder bruksretten, og som det for øvrig heller ikke er argumentert særskilt omkring. Lagmannsretten konstaterer bare at også punkt 3 i herredsrettens kjennelse må stadfestes. Fristen herredsretten satte for å flytte ut er imidlertid utløpt og det kan reises spørsmål om det bør settes noen ny frist. Lagmannsretten finner ikke det nødvendig. Av ekteskapsloven §93 annet ledd femte punktum går det fram at en midlertidig avgjørelse om bruksrett kan settes i verk straks. De øvrige punktene i herredsrettens avgjørelse er ikke påkjært.
Kjæremålet har vært forgjeves, og kjæremotpartens krav om saksomkostninger for lagmannsretten skal behandles etter tvistemålsloven §180 første ledd. I samsvar med hovedregelen pålegges den kjærende part ansvaret for omkostningene. Disse fastsettes, som påstått, til 2.500 kroner.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Herredsrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til B 2.500 - totusenfemhundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.