LE-1998-173

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1998-03-13
Publisert:	LE-1998-00173
Stikkord:	Sivilprosess, Endring av sak, Foreldreansvar
Sammendrag:
Saksgang:	Solør herredsrett Nr:97-212A - Eidsivating lagmannsrett LE-1998-00173K
Parter:	Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Jan T E Normann v/advflm Bjørn Nødtvedt) Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Liv Nøkleby)
Forfatter:	Lagdommer Jørgen Bull, Lagdommer Ragnar Askheim, Lagdommer Fritz Borgenholt
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §62, Barneloven (1981) §35, §180

Saken gjelder midlertidig avgjørelse om foreldreansvar og samværsrett .

A og B ble samboere i januar 1988. Den 11. juni 1988 ble C født.

Den 4. september 1989 flyttet partene fra hverandre. Etter dom i Solør herredsrett av 22. oktober 1990 har B hatt foreldreansvaret og den daglige omsorg for C. Dommen fastsetter samvær for far. På bakgrunn av konflikter knyttet til fars samvær med barnet gikk partene senere til mekling ved fylkets familiekontor og inngikk den 25. mars 1997 samværsavtale. Avtalen synes ikke senere å være fulgt opp. Den 19. september 1997 innga B stevning til Solør herredsrett hvor hun krevet fars samværsrett fastsatt etter rettens skjønn. A la i tilsvar og motsøksmål datert 29. september 1997 ned påstand om at partene sammen skulle ha foreldreansvar for sønnen, og sønnen skulle bo fast hos faren og at moren skulle ha samværsrett med sønnen fastsatt etter rettens skjønn. Han nedla også påstand om midlertidig avgjørelse hvoretter det skulle etableres en tilstand tilsvarende hva han hadde nedlagt påstand om i hovesaken, frem til rettskraftig avgjørelse forelå.

B nedla påstand om frifinnelse på alle punkter i motsøksmålet og tilsvarende i kravet om midlertidig avgjørelse.

Spørsmålet om midlertidig avgjørelse ble behandlet i rettsmøte 18. desember 1997, hvor A frafalt kravene om midlertidig avgjørelse vedrørende daglig omsorg og omfanget av mors samværsrett, men han opprettholdt kravet om midlertidig avgjørelse for at foreldrene skulle ha foreldreansvar sammen. B ba retten fastsette midlertidig samværsordning for far frem til rettssaken kom opp, noe Palmquist protesterte mot.

Solør herredsrett avsa 2. januar 1998 kjennelse med slik slutning:

"1. B skal fram til saken er endelig avgjort, ha foreldreansvar alene for C.

2. Fram til saken er endelig avgjort etableres slik samværsrett for Cs far, B:

C skal ha samvær med sin far i hver annen helg 10 uker framover, slik at første samværsdag faller på andre søndag etter at denne kjennelsen blir rettskraftig. De to første samvær finner sted på mors bopel, de øvrige tre på fars bopel.

C skal ha samvær med sin far i hver annen helg 10 uker fremover, slik at første samværsdag faller på andre søndag etter denne kjennelsen blir rettskraftig. De to første samvær finner sted på mors bopel, de øvrige tre på fars bopel. Samværet skal minst vare fra søndag kl 1000 til kl 1600. Det siste samværet skal inkludere overnatting fra lørdag til søndag, og forutsetter at C ankommer fars bopel ikke senere enn kl 1700. Samværet skal tidligst avsluttes søndag kl 1600. Mor skal ha anledning til å overnatte, evt med sine barn, om hun ønsker det.

Mor og evt mors øvrige barn har adgang til å være til stede. Mor besørger i så fall transport av C til fars bopel. Hvis mor ikke ønsker å være til stede, besørger far transport av C til og fra samværet. Far må underrette mor minst ett døgn i forveien om han ønsker samvær i den aktuelle helg.

Etter denne perioden skal samværsordningen evalueres på nytt. Det tas sikte på å få etablert slik samværsordning som fastsatt i Solør herredsretts dom 22 oktober 1990.

3. Spørsmålet om saksomkostninger utstår til hovedsaken."

A påkjærte herredsrettens kjennelse pkt 1 og 2 og herredsretten reiste i den forbindelse spørsmålet om kjæremålet var rettidig fremsatt.

A har i det vesentlige anført:

Kjæremålet er rettidig fremsatt.

Herredsretten har lagt feil faktum til grunn, anvendt loven feil samt at det foreligger saksbehandlingsfeil.

Barnet kan ikke anses å være i en slik situasjon at det trenger å bli fortrolig med far på nytt. Det foreligger allerede et tillitsfullt forhold mellom far og sønn. Det er mors nektelse og motvilje overfor far som hindrer at sønnen drar til far. Hvis avgjørelsen blir stående medfører dette at mor slipper å gi barnet det samvær hun er forpliktet til etter dommen av 1990. Far unndras muligheten for å tvangsfullbyrde dommen av 1990, noe som vil gi uheldige signaler både overfor barnet og barnets mor. Overfor barnet skapes det inntrykk at det er noe i veien med far ettersom han ikke får anledning til å dra til far og overnatte hos ham og overfor barnets mor innebærer det et budskap om at hennes sabotasje er belønnet.

Barnets far føler seg utsatt for trakassering og føler seg urettferdig og fornedrende behandlet utfra at morens sabotasje forblir ustraffet.

At far har nedlagt påstand om midlertidig samværsrett for mor nærmest som en nødvendighet i samband med at han har nedlagt påstand om at han gis midlertidig daglig omsorg, kan ikke gi herredsretten kompetanse til å fastsette midlertidig samværsrett for far. Dette er et annet rettsforhold/tvistespørsmål og så lenge det ikke er reist krav om foreløpig avgjørelse kan ikke retten ta avgjørelse om det. Far frafalt kravet om foreløpig avgjørelse av dette i rettsmøtet. Når denne begjæringen trekkes av far må retten unnlate å treffe avgjørelse om samværsrett for far, hvoretter en faller tilbake på 1990-dommens bestemmelser om dette. Mors krav om foreløpig avgjørelse om samværsrett for far ble først fremmet i rettsmøtet og var ikke varslet på forhånd. Det kan ikke være anledning til å treffe avgjørelse, da far ikke var varslet med mulighet for å forberede seg, jf tvistemålsloven §62. Det kan ikke være riktig lovforståelse og til barnets beste når retten forutsetter at det, med mindre partene er enige, må foreligge særlige omstendigheter for at det skal være aktuelt å endre fra alene foreldreansvar til felles foreldreansvar. Det er anført at etablering av felles foreldreansvar bør gjelde som et presumtivt prinsipp i alle saker og ikke trenger særskilt begrunnelse. Det må ikke være slik at unnlatelse av å tilkjenne felles foreldreansvar må kreve særlig begrunnelse. For øvrig er det vist til hva som tidligere er anført i motsøksmålet og den påkjærte kjennelse.

Til spørsmålet om kjæremålet er for sent fremsatt nedlegges slik påstand:

"Kjæremålet fremmes."

For øvrig er det nedlagt slik påstand:

"1. B og A skal frem til saken er endelig avgjort, sammen ha foreldreansvaret for fellesbarnet C, født xx.xx.88.

2. Solør herredsretts kjennelse av 02.01.98 pkt 2, oppheves.

3. Spørsmålet om saksomkostninger utstår til hovedsaken."

B har i det vesentlige anført:

Anførselen om at feil faktum skal være lagt til grunn fra herredsrettens side tilbakevises. Det er vist til kjæremotpartens anførsler vedrørende dette punkt, fremsatt i tilsvar til motsøksmål samt begjæring om midlertidig avgjørelse ved Solør herredsrett av 21.10.97.

Til spørsmålet om saksbehandlingsfeil er anført at det fra den annen parts side ble fremsatt begjæring om midlertidig avgjørelse, hvor det gjennom påstandens pkt 2 ble fremsatt krav om at C skulle bo fast hos sin far samt at det gjennom pkt 3 ble fremsatt krav om at C skulle ha samværsrett med sin mor avpasset etter rettens skjønn. Under rettsmøtet for behandlingen av den midlertidige begjæring trakk den kjærende part begjæringen hva gjaldt pkt 2 og 3. Det kom klart frem under rettsmøtet at begrunnelsen for dette var at en midlertidig avgjørelse nå ville avskjære muligheten for å nå frem med den kjærende parts andre kjæremål som er til behandling ved lagmannsretten og hvor det er fremsatt krav om at B skal idømmes tvangsmulkt. Det ble umiddelbart fremsatt krav fra kjæremotpartens side om at spørsmålet om samvær mellom far og barn skulle behandles av retten. Det er anført at Solør herredsrett hadde anledning til å ta stilling til spørsmålet om fars samværsrett. For det tilfelle at kjæremålet ikke er rettidig fremsatt nedlegges påstand om avvisning.

Det er nedlagt slik påstand:

"Prinsipalt:

1. Kjæremålet avvises.

Subsidiært:

1. Solør herredsretts kjennelse av 02.01.98 fastholdes.

Kjæremålet forkastes.

I begge tilfelle:

2. A dømmes til å betale sakens omkostninger."

Lagmannsretten skal bemerke:

Rettidig fremsatt.

Kjæremålsfristen utløp 20. januar 1998. Konvolutten er poststemplet 21. januar men iflg adv flm Nødtvedt er kjæremålet postlagt om kvelden 20. januar. Lagmannsretten legger dette til grunn og kjæremålet er rettidig, jf Rt-1988-1287.

Saksbehandlingsfeil.

Den kjærende part har bla anført at han ikke fikk tilstrekkelig anledning til å forberede seg, da spørsmålet om fars samværsrett først ble fremmet under rettsmøtet. Årsaken til dette er fra den annen side angitt å være at den kjærende part da trakk påstanden om at retten skulle avgjøre mors samværsrett. Fra den kjærende parts side er vist til tvistemålsloven §62.

Av tvistemålsloven §62 annet ledd fremgår at enhver endring av saken eller påstanden fra noen av partenes side bør foregå så tidlig som mulig. Av tredje ledd fremgår at i motsatt fall kan retten ved kjennelse beslutte å sette endringen ut av betraktning når den er forsinket i den hensikt å forhale saken eller overrumple motparten, eller når den annen part forlanger det eller saken ellers ville bli betraktelig forsinket. Videre fremgår av fjerde ledd at en beslutning om å tillate en endring ikke kan angripes ved kjæremål eller anke. Når retten har tillatt en endring, kan avgjørelsen ikke angripes verken på det grunnlag at endringen burde vært tilbakevist etter §62 tredje ledd, eller på det grunnlag at endringen går utover de lovbestemte rammer for endring av krav eller påstand. Lagmannsretten viser til Tore Schei: Tvistemålsloven med kommentarer bind 1 side 155, jf også Rt-1977-1365. Lagmannsretten viser også til at det forelå et åpenbart behov for å fastsette en midlertidig besøksordning for far, slik herredsretten har redegjort for i sine premisser. På denne bakgrunn er lagmannsretten enig med herredsretten i at det var grunn til å treffe bestemmelse om en midlertidig samværsordning, selv om begjæringen først ble fremsatt under rettsmøtet.

Den del av kjæremålet som gjelder saksbehandlingsfeil blir etter dette å avvise.

Feil faktum:

Hva angår anførselen om at herredsretten har lagt feil faktum til grunn bemerker lagmannsretten at den ikke kan se at den kjærende part har sannsynliggjort at herredsretten har lagt feil faktum til grunn for sin avgjørelse.

Lovanvendelsen:

Til spørsmålet om lovanvendelsen viser lagmannsretten til at herredsretten har anført:

"Utgangspunktet i barneloven §35 er at når foreldrene ikke er gift, har moren foreldreansvaret alene (§35 første ledd). C ble født xx.xx.1988. Han bor hos sin mor. Det har han gjort hele livet. Foreldrene har aldri vært gift. Samboerforholdet mellom dem opphørte 4. september 1989. Det er her tale om en midlertidig avgjørelse. Slik retten ser det etter dette (må det) særlig omstendigheter til for at det skal være aktuelt å endre på fordelingen av foreldreansvar alene - med mindre partene er enige. Retten har, før saken har vært igjennom ordinær saksforberedelse om hovedforhandling, ikke særlig omfattende kunnskap om hva som er til beste for barnet nå. Det er ikke anført noe som indikerer at dagens situasjon er utilfredsstillende. Det er da naturlig å ta utgangspunkt i hovedregelen i barneloven §35. Retten har etter dette kommet til at mor skal ha foreldreansvar alene frem til saken er endelig avgjort."

Lagmannsretten kan ikke se at herredsretten med dette gir uttrykk for feil lovanvendelse og kjæremålet må bli å forkaste.

Saksomkostninger.

Den kjærende part har fått medhold i det prosesuelle krav at kjæremålet måtte tillates fremmet. Han har imidlertid ikke fått medhold i de materielle krav og må dermed ansees å ha tapt saken fullstendig, jf Tore Schei: Tvistemålsloven med kommentarer bind 1 side 353. Kjæremotparten har i prosesskrift av 24. februar 1998 nedlagt påstand om at A dømmes til å betale sakens omkostninger og angitt sitt salærkrav i saken til å utgjøre kr 2700. Kjæremålet har ikke ført frem og B tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Retten finner ikke at det foreligger slike særlige omstendigheter at kjærende part bør fritas for erstatningsplikten. Saksomkostningene settes til kr 2.700 i samsvar med kjæremotpartens påstand. Palmquist har ikke hatt bemerkninger til beløpets størrelse.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Herredsrettens kjennelse stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A kr 2.700 - totusensyvhundre - til B, innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne kjennelsen.