LE-2000-239

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2000-05-05
Publisert:	LE-2000-00239
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Hedmarken namsrett nr 00-00050 D - Eidsivating lagmannsrett LE-2000-00239 K.
Parter:	Kjærende part: Knutstad & Holen AS (Advokat Dyre Østby). Kjæremotpart: Proff Utleie AS (Advokat Tom Berge).
Forfatter:	Lagdommer Ragnar Askheim. Lagdommer Bernt Krohg. Tilkalt dommer, herredsrettsdommer Helge Ståland
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §181, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §3-1, §3-2, §3-3, §5-17, Domstolloven (1915) §204, §180, Husleieloven (1939) §51, §13-2, §4-18, §6-1

Proff Utleie AS leide lokaler av Knutstad & Holen AS. Knutstad & Holen AS varslet den 6. juli 1999 om husleieregulering og la 11. august fram et utkast til leieregulering som innebar en betydelig øking av leien. Den 24. september erklærte Proff Utleie AS heving av leiekontrakten og meddelte at firmaet forventet å kunne fristille lokalene den 1. februar 2000. Knutstad og Holen svarte den 27. september med å invitere til en forhandlingsrunde og tok forbehold om å gjøre ansvar gjeldende for uberettiget heving. Den 31. desember 1999 sendte Knutstad og Holen AS flytteoppfordring og varsel om tvangsfullbyrdelse etter tvangsfullbyrdelsesloven §4-18 til Proff Utleie AS.

Knutstad & Holen AS framsatte den 17. januar 2000 begjæring til Hedmarken namsrett om at Proff Utleie AS må fravike lokalene på gnr. 7, bnr. 297 i Hamar.

I tilsvar av 1. februar 2000 bestred Proff Utleie AS at det var grunnlag for utkastelse og opplyste dessuten at lokalene var fraflyttet, men at rydding og riving av innredning som utleier krevde fjernet, gjenstod. Partene sendte namsretten ytterligere prosesskriv i saken. Den 6. mars 2000 underrettet Knutstad & Holen namsretten om at lokalene samme dag var tilbakelevert. I prosesskrivet gir Knutstad & Holen uttrykk for at det er unødvendig å opprettholde påstanden om fravikelse. Kravet om saksomkostninger opprettholdes imidlertid, og namsretten blir bedt om å vurdere dette «i forbindelse med sin forestående behandling».

Hedmarken namsrett avsa kjennelse i saken den 10. mars 2000 med slik slutning:

1. Begjæringen om tvangsfravikelse tas ikke til følge.

2. Proff Utleie AS tilkjennes sakens omkostninger med kr 7.000,- - sjutusen -, med tillegg av 12 - tolv - % rente p. a. fra kjennelsens oppfyllelsestidspunkt til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen settes til 14 - fjorten - dager fra forkynnelse av kjennelsen.

Namsretten sier i sin kjennelse bl.a.:

Saksøker har opplyst at fraflytting har skjedd, og retten kan vanskelig se at saksøker fortsatt har rettslig interesse i å fastholde sin begjæring. Retten må uansett avgjøre saksomkostningsspørsmålet, og retten tar derfor stilling til realiteten i saksøkers begjæring om tvangsfravikelse.

Namsretten drøfter deretter begjæringen i forhold til tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd bokstav d og e og konkluderer med at vilkårene ikke er oppfylt i forhold til noen av disse bestemmelsene. Namsretten legger til grunn at Knutstad & Holen AS ikke hadde tvangsgrunnlag for fravikelse. Saksomkostningene er av namsretten avgjort ut fra tvangsfullbyrdelsesloven §3-1 og §3-2. Proff Utleie AS er tilkjent saksomkostninger i medhold av §3-2.

Namsrettens kjennelse er av Knutstad og Holen AS påkjært til Eidsivating lagmannsrett.

Knutstad & Holen AS har i hovedsak anført:

Namsretten har foretatt feil saksbehandling, bevisvurdering og rettsanvendelse og avgjørelsen er som følge av dette uriktig.

Da saken ble avgjort hadde Proff Utleie AS fraflyttet lokalene. Saken skulle da vært hevet, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §6-1 annet ledd, jf. §5-17 første ledd.

Hevingen av leiekontrakten ble fra Proff Utleie AS i hovedsak begrunnet med at firmaet ikke var villig til å akseptere et husleiepåslag på ca kr 100.000 for disposisjon av ca 2 da. oppstillingsplass for maskiner idet det ble hevdet at dette var en så vesentlig endring av kontrakten at den ikke kunne gjennomføres uten at leietaker hadde rett til å fri seg fra kontrakten. Knutstad & Holen AS gjorde gjeldende at det ikke var hevingsgrunnlag og hevdet subsidiært at hvis hevingen ble fastholdt kunne ikke Proff utleie ensidig bestemme når lokalene ville bli fristilt. Av praktiske hensyn, bl.a. at en leiekontrakt på nabolokalene utløp 31. desember, gjorde Knutstad og Holen gjeldende at lokalene måtte være fraflyttet pr. denne dato.

Til tross for at Proff Utleie påberopte seg husleieendringen som hevingsgrunn, foretok firmaet ikke oppgjør i henhold til det som var krevd fra 1. juli 1999. Dette representerer betalingsmislighold så lenge leiekontrakten ble hevet med fremtidig virkning, uavhengig av om hevingen skulle gjennomføres 31. desember eller 1. februar.

I leiekontrakten av desember 1998/februar 1999 er det inntatt en voldgiftsklausul. Dersom Proff Utleie AS var uvillig til å formalisere voldgiftsavtalen i overensstemmelse med husleieloven §51 tredje ledd etter at uenigheten oppsto, må bestemmelsen forstås slik at Proff Utleie AS i så fall var forpliktet til å bringe saken inn for de ordinære domstoler. Dette innebærer at hevingen i seg selv var et mislighold fra Proff Utleie AS som gav Knutstad og Holen hevingsgrunn, og som gjorde at tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd bokstav d kunne anvendes. Uavhengig av om Proff Utleie AS ensidig kunne fastsette gjennomføringen av hevingen til 1. februar eller ikke, forelå det etter denne dato ikke noe leieforhold og Proff Utleie AS hadde ingen rett til å besitte lokalene.

Ut fra ovennevnte forelå vilkårene for at både tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd bokstav d og bokstav e ville kunne ha kommet til anvendelse for å ta begjæringen om tvangsfravikelse til følge, dersom Proff Utleie AS ikke hadde foretatt frivillig fraflytting. Dette må følgelig legges til grunn i forbindelse med avgjørelsen av omkostningsspørsmålet, som skal avgjøres etter tvangsfullbyrdelsesloven §3-1.

Knutstad & Holen var ikke kjent med at utflytting var påbegynt da begjæringen om fravikelse ble fremsatt. Under enhver omstendighet skjedde utflyttingen senere enn Proff Utleie AS hadde angitt og firmaet var ikke ute av lokalene til 1. februar 2000. Begjæringen om fravikelse var nødvendig da lokalene ikke ble fraflyttet frivillig.

Knutstad & Holen AS krever kr 15.100 i saksomkostninger for namsretten og kr 10.600 for lagmannsretten, rettsgebyrer inkludert.

Knutstad & Holen AS har nedlagt slik påstand:

1. Namsrettens kjennelse oppheves og saken heves.

2. Knutstad og Holen AS tilkjennes saksomkostninger av Proff Utleie AS.

Proff Utleie AS har i hovedsak anført:

Namsrettens kjennelse er riktig og Proff Utleie AS er i det alt vesentlige enig i den begrunnelse som namsretten har gitt. Vilkårene som er angitt i de særskilte tvangsgrunnlag i tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 var ikke oppfylt.

Knutstad & Holen var, da begjæringen om fravikelse ble fremmet, kjent med at Proff Utleies utflytting av lokalene hadde pågått i ca en uke og måtte forstå at firmaet ville være ute av lokalene før begjæringen kunne komme til behandling ved namsretten. Knutstad & Holen visste at det beste som kunne oppnås med begjæringen var å påføre motparten utgifter, og begjæringen rammes av domstolsloven §204.

Det er ikke grunnlag for å hevde at saken skulle vært hevet i stedet for avvist. Fraflyttingen av lokalene skjedde ikke som en følge av begjæringen, men ville blitt sluttført i alle fall.

Spørsmålet om saken blir avvist eller hevet har ikke betydning for avgjørelsen av saksomkostningene.

Når det gjelder realiteten i det underliggende kontraktsforhold, forelå det en midlertidig leiekontrakt mellom partene. I kontraktens pkt. 2 annet ledd er det tatt inn en særskilt bestemmelse om endringer i kontrakten i 1999. Leien kan bare endres ved indeks og dette er gjennomført. Kravet om økt leie for arealer som har vært nyttet under kontrakten ble avvist. Kravet om kr 100.000 i leie for utearealer kunne etter kontrakten ikke gjennomføres før pr. 1. februar 2000.

I januar og februar har Proff Utleie AS uoppfordret betalt leie som omfatter husleiepåslaget på kr 100.000. Det foreligger da ikke noe betalingsmislighold som kunne gi grunnlag for fravikelse etter tvangsfullbyrdelsesloven.

Hvorvidt Proff Utleie AS hadde grunnlag for heving eller kunne blir erstatningsansvarlig for utleiers tap som følge av hevning, ligger klart utenfor fravikelsesbegjæringen og den foreliggende kjæremålsbehandling.

Det er irrelevant at det i kontrakten foreligger en voldgiftsklausul. Etter dagjeldende husleielov kunne voldgift ikke avtales med bindende virkning, noe begge parter må ha vært kjent med. Klausulen innebærer uansett ikke at en kontraktspart ikke har hevingsrett.

Knutstad & Holen AS har på sin side ikke erklært heving av kontrakten. Bruk av tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd bokstav d forutsetter formell heving og dette er også en forutsetning for å sende varsel etter tvangsfullbyrdelsesloven §4-18.

Det er ikke holdbart å hevde at det ikke forelå noe leieforhold etter at Proff Utleie AS erklærte heving. Når en kontrakt heves reguleres forholdet av den opprinnelige kontrakt frem til hevingen er faktisk gjennomført. I det foreliggende tilfelle ble det gitt hevingsmeddelelse med husleielovens alminnelige oppsigelsesfrist på 4 mnd.

I Knutstad & Holen AS' omkostningskrav for namsretten er medtatt utgifter til besiktigelse av lokalene, noe som ikke hører under de rettslige omkostninger som kan kreves dekket.

Knutstad og Holen AS har nedlagt slik påstand:

1. Hedmarken namsretts kjennelse i sak 00-50 D av 10.03.2000 stadfestes.

2. Proff Utleie AS tilkjennes sakens kostnader for lagmannsretten med kr 6.500 - sekstusenfemhundre-.

Lagmannsretten har delt seg i et flertall og et mindretall. Flertallet mener at kjæremålet må forkastes, mens mindretallet er kommet til at det skal avvises.

Flertallet, lagdommer Krohg og herredsrettsdommer Ståland, bemerker:

Saken for namsretten er anlagt som en sak om tvungen fravikelse av en fast eiendom. Under saken, før namsretten tok stilling til utleierens begjæring, flyttet saksøkte og overleverte lokalene til utleieren. I et slikt tilfelle skal saken heves. Det følger av tvangsfullbyrdelsesloven §5-17 første ledd (a), som også gjelder saker for namsretten, jf. §6-1.

Når namsrettens slutning går ut på at «begjæringen om tvangsfravikelse tas ikke til følge», er dette dermed formelt sett ikke riktig. Ut fra sammenhengen må imidlertid namsrettens avgjørelse forstås slik at den innebærer en avgjørelse om at saken heves. Det er uttrykkelig sagt i namsrettens kjennelse at grunnen til at den gikk inn på realiteten i saken, var at den anså dette nødvendig for å kunne avgjøre saksomkostningsspørsmålet. Men dette er - slik den kjærende part også gir uttrykk for i kjæremålet - bare en prejudisiell avgjørelse. På denne bakgrunn finner flertallet det riktig å utforme en ny slutning om at saken heves. Noen realitetsendring i forhold til namsrettens avgjørelse innebærer dette ikke.

Angrepet mot namsrettens saksomkostningsavgjørelse må etter dette vurderes som et ordinært saksomkostningskjæremål, hvor lagmannsrettens kompetanse etter tvistemålsloven §181 er begrenset. Begrensningene er imidlertid ikke til hinder for at retten kan behandle realiteten i de innsigelser den kjærende part her gjør gjeldende. Innsigelsene er knyttet til namsrettens anvendelse av reglene i tvangsfullbyrdelsesloven §3-1 og §3-2. Flertallet har vurdert om ikke også tvangsfullbyrdelsesloven §3-3 kunne være av betydning. Siden tvisten her ikke gjaldt om saksøkte pliktet å flytte, men om saksøkeren hadde tvangsgrunnlag, er flertallet likevel kommet til at saksomkostningsspørsmålet reguleres av §3-1 og §3-2, slik partene og namsretten også har lagt til grunn.

Tvangsfullbyrdelsesloven §3-1 gjelder «saksøktes alminnelige kostnadsansvar» og lyder slik:

«Dersom saksøkte krever det, skal saksøkte erstatte saksøkerens sakskostnader i en sak om tvangsfullbyrdelse så langt saken og kostnadene har vært nødvendige. ...

Saksøkte plikter ikke å erstatte saksøkerens sakskostnader:

a) dersom saken nektes fremmet på grunn av forhold som saksøkeren kjente eller burde ha kjent til før den ble innledet,

b) dersom saken heves fordi tvangsgrunnlaget oppheves eller kjennes ugyldig,

c) dersom saken heves fordi en beslutning om foregrepet tvangskraft oppheves,

d) dersom en sak om tvangsdekning heves fordi kostnadene vil overstige det som vil komme inn ved dekningen, forutsatt at saksøkeren da begjæringen ble satt fram burde ha skjønt at fullbyrdelsen ikke kunne gjennomføres, eller

e) dersom en sak om tvangsdekning heves på grunn av forholdet til bedre prioriterte rettighetshavere, forutsatt at saksøkeren da begjæringen ble satt fram burde ha skjønt at fullbyrdelsen ikke kunne gjennomføres.

Når en sak nektes fremmet i andre tilfeller enn nevnt i annet ledd, kan saksøkte helt eller delvis fritas for å erstatte saksøkerens sakskostnader.

Namsrettens standpunkt om at saksøkte i dette tilfellet ikke skal betale saksomkostninger til saksøkeren, er begrunnet under henvisning til §3-1 annet ledd a). Når saken i realiteten ikke ble nektet fremmet, men hevet fordi saksøkte flyttet frivillig, er dette en begrunnelse som ikke kan opprettholdes. Det gjelder selv om det skulle være slik at saken ville blitt nektet fremmet, dersom saksøkte ikke hadde flyttet.

I og med at ingen av de andre bokstavene i §3-1 annet ledd dekker det som er situasjonen her, vil spørsmålet om saksøkte skal erstatte saksøkerens omkostninger for namsretten måtte løses med utgangspunkt i §3-1 første ledd. Spørsmålet blir med andre ord om saken og kostnadene har vært «nødvendige».

Hvis en sak om tvangsfravikelse er anlagt uten at saksøkeren har tvangsgrunnlag, kan saken ikke anses som «nødvendig». Omkostningsavgjørelsen beror altså i dette tilfellet på om vilkårene i tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd d) eller e) var oppfylt. Dette har namsretten tatt direkte stilling til, nettopp med henblikk på saksomkostningsavgjørelsen. Derfor kan lagmannsretten overprøve også denne siden av namsrettens kjennelse uten hinder av begrensningene i tvistemålsloven §181.

Namsretten kom til at verken bokstav d) eller e) i tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd ga utleier noe særlig tvangsgrunnlag for å kreve fravikelse. Flertallet kan ikke se at namsretten har anvendt disse bestemmelsene feil. Tvert om er flertallet enig i det namsretten bemerker i tilknytning til spørsmålet om utleier kunne kreve tvungen fravikelse.

Saken for namsretten var dermed ikke nødvendig. Da følger det direkte av tvangsfullbyrdelsesloven §3-1 første ledd at saksøkte ikke kan pålegges å betale saksomkostninger for namsretten.

Selv om namsretten har tatt stilling til saksøktes omkostningsansvar ut fra en bestemmelse i tvangsfullbyrdelsesloven §3-1 annet ledd som ikke er treffende, innebærer det i dette tilfellet ikke at omkostningsspørsmålet er avgjort i strid med loven. Denne delen av omkostningsavgjørelsen vil måtte bli den samme, også etter §3-1 første ledd. Så langt er det dermed ikke grunnlag for å oppheve avgjørelsen.

Namsrettens omkostningsavgjørelse går ikke bare ut på å frita saksøkte for saksomkostningsansvar etter tvangsfullbyrdelsesloven §3-1. Saksøkte ble i tillegg, ut fra bestemmelsen i §3-2, også tilkjent dekning av egne omkostninger. Forutsetningen for å anvende §3-2 er etter ordlyden at «saksøkte etter §3-1 annet eller tredje ledd er fritatt for å erstatte saksøkerens sakskostnader dersom saken ikke har vært nødvendig eller dersom saksøkeren unødig har vidløftiggjort saken». Namsrettens avgjørelsesgrunnlag innebar at dette vilkåret var oppfylt. Derimot dekker ikke ordlyden i §3-2 tilfeller hvor saken er hevet etter §5-17 og hvor grunnlaget for å frita saksøkte for omkostningsansvar er at saken anses unødvendig, fordi det manglet tvangsgrunnlag i utgangspunktet. Flertallet ser imidlertid ingen grunn til at saksøkeren, i et slikt tilfelle, ikke skal kunne pålegges ansvar for saksøktes omkostninger. Flertallet legger derfor til grunn at §3-2 må kunne gis analogisk anvendelse hvor saksøkte er fritatt for saksomkostningsansvar direkte ut fra §3-1 første ledd. Namsrettens konkrete vurderingen av om det er grunn til å pålegge saksøkeren ansvar, faller utenfor det som kan prøves av lagmannsretten. Denne delen av avgjørelsen er det heller ikke reist noen selvstendig innsigelse mot.

Etter flertallets syn må resultatet etter dette bli at kjæremålet mot namsrettens saksomkostningsavgjørelse forkastes.

Saksomkostningsavgjørelsen for lagmannsretten styres av tvistemålsloven §180 første ledd. Ut fra hovedregelen bør den kjærende part pålegges å erstatte motpartens omkostninger. Disse er oppgitt til til 6.500 kroner, som etter omstendighetene anses nødvendig.

Mindretallet, lagdommer Askheim, bemerker:

Det ville ha vært adgang til å påkjære namsrettens saksomkostningsavgjørelse, jf. tvistemålsloven §181 annet ledd. Mindretallet finner imidlertid ikke at det er grunnlag for å anse kjæremålet som et saksomkostningskjæremål. Såvel i selve kjæremålet som i Knutstad og Holen AS' prosesskriv av 3. april 2000 gjelder anførslene som gjøres i all hovedsak påstandens punkt 1. Saksomkostningsspørsmålet gis i begge kun omtale i et kort avsnitt. Det dreier seg således både etter form og innhold om et kjæremål over namsrettens avgjørelse av sakens realitet.

Etter tvistemålsloven §181 første ledd kan saksomkostningsspørsmålet prøves av høyere rett når «saken selv bringes ind for den». «Bringes inn» omfatter såvel anke som kjæremål og «saken selv» omfatter også anker og kjæremål som gjelder spørsmål om avvisning eller heving av sak. En forutsetning for prøving av saksomkostningene etter §181 første ledd er at «saken selv» faktisk blir behandlet. Hvis denne avvises eller av annen grunn ikke kommer til behandling, blir heller ikke saksomkostningsspørsmålet behandlet.

Ved anke, er det ikke knyttet noen tvil til dette spørsmålet. Når det rettsmiddel som er anvendt i saken er kjæremål, er løsningen mindre opplagt. Det er her tale om samme type rettsmiddel som ved kjæremål særskilt over saksomkostningene. I motsetning til ved anke vil det være de samme regler som gjelder for saksbehandlingen.Mindretallet legger imidlertid til grunn at saksomkostningsspørsmålet for underinstansen heller ikke skal behandles hvor et kjæremål over sakens realitet avvises. Slik mindretallet forstår det, forutsetter både Schei i sin kommentarutgave, jf. s. 611, og Skoghøy i «Tvistemål», jf. s. 1019 at det samme gjelder ved kjæremål, som ved anke. Det vises også til de avgjørelser som det er nevnt i note 223 på s. 1019 hos Skoghøy bl.a. Rt-1964-191 og kjæremålsavgjørelse 41 K/1983 gjengitt på s. 209 i «Avgjørelser av Høyesteretts kjæremålsutvalg og forberedende dommer». Avgjørelsene gir støtte for en slik oppfatning.

Mindretallet går ut fra at et kjæremål over saksomkostningene må kunne fremmes subsidiært sammen med et kjæremål over sakens realitetspunkt. Etter omstendighetene kan det også være aktuelt å fortolke et kjæremål som å inneholde et subsidiært saksomkostningskjæremål selv om dette ikke uttrykkelig er angitt. Dette forutsetter imidlertid at det kjæremål som foreligger har et innhold som tilsier at det kan oppfattes slik. I nærværende sak er dette ikke tilfelle. Som nevnt er saksomkostningsspørsmålet kun gitt en kort omtale og det er ikke tilrettelagt for at lagmannsretten foretar en vurdering av namsrettens saksomkostningsavgjørelse uavhengig av saken forøvrig.

Det fremgår av namsrettens kjennelse at Proff Utleie AS var flyttet ut av lokalene da namsretten traff sin kjennelse. Spørsmålet om tvangsfravikelse hadde da ikke lenger noen praktisk og derved heller ingen rettslig interesse. Hvilken avgjørelse som treffes med hensyn til begjæringen om tvangsfullbyrdelse har enn mindre noen praktisk interesse idag hvor Proff Utleie AS forlengst er flyttet ut og har tilbakelevert lokalene til Knutstad & Holen AS. Namsrettens kjennelse i tvangsfravikelsesspørsmålet har heller ingen rettskraftvirkninger som får betydning for partenes framtidige rettsstilling. Selv om namsrettens avgjørelse i kjennelsens punkt 1 måtte være feil, er dette uten betydning og det foreligger ingen rettslig interesse hos partene i saken som tilsier at lagmannsretten skal overprøve avgjørelsen. Kjæremålet bør derfor avvises forsåvidt gjelder påstandens pkt. 1. Ut fra mindretallets syn på hva kjæremålet gjelder og forståelsen av tvistemålsloven §181 første ledd, jf. foran, skal avvisningen også omfatte punkt 2.

Mindretallet kommer, ut fra sitt syn på realiteten i saken, til samme resultat som flertallet når det gjelder avgjørelsen av saksomkostningsspørsmålet for lagmannsretten.

Slutningen er utformet i samsvar med flertallets syn.

Slutning:

1. Namsrettssaken heves.

2. Kjæremålet forkastes.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Knutstad og Holen AS til Proff Utleie AS 6.500 - sekstusenfemhundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.