LE-2002-50

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2002-02-14
Publisert:	LE-2002-00050
Stikkord:	Midlertidig forføyning
Sammendrag:
Saksgang:	Toten namsrett Nr 01-00741 - Eidsivating lagmannsrett LE-2002-00050 K.
Parter:	Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Gjermund Pekeberg). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Sjur Lohne).
Forfatter:	Lagdommer Reidar Vigen. Lagdommer Fridtjof Mohr. Lagdommer Vegard Sunde
Lovhenvisninger:	Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-2, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §403, §15-1, §15-2a, §15-6

Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning mot tidligere ektefelle med krav om at sønnen skal ha rett til å forpakte sin mors gård inntil tvisten mellom sønnen og moren om rett til forpaktning er rettskraftig avgjort.

A og B ble separert den 14. mai 1996 og inngikk den 28. januar 1997 skifteavtale, der det blant annet ble fastsatt at B skulle overta X gård som hun hadde odelsrett til.

I skifteavtalen var det inntatt følgende bestemmelse:

«Efter at B overtar X gård med virkning fra 1. januar 1997, skal A forpakte eiendommen i 5 år regnet fra nevnte dato. Forpaktningsavtalen medfølger som bilag 1 til skifteoverenskomsten. Den skal tinglyses og godkjennes av landbrukskontoret.»

I forpaktningsavtalen, som var undertegnet av de separerte ektefeller samme dag som skifteavtalen, er det i §1 blant annet uttalt følgende:

«Partene har funnet det hensiktsmessig at A forpakter X gård fra 1. januar 1997 i fem år, se §2, inntil sønnen C kan overta.»

Forpaktningsavtalen §2 har følgende innhold:

«Forpaktningen opphører uten oppsigelse den 31. december 2001. Hvis det ikke er aktuelt for C å overta driften fra 1. januar 2002, og B ønsker å bortforpakte gården ytterligere i en periode, forutsetter A at han i god tid før 31. desember 2001 får beskjed om det er aktuelt at han fortsetter. Dette av hensyn til at A eier alle maskiner/redskaper nødvendige for driften.»

Den 7. september 1999 skrev advokat Jan C. Paulsen til B i anledning hennes klagemål mot A og den måte han drev sin landbruksvirksomhet på X. I brevet opplyste han at han ikke kunne se at det er anført grunner som ville berettige henne til å heve forpaktningsavtalen med A, samtidig som han forsto at det fra hennes side ikke var aktuelt at A fortsatte etter 31. desember 2001, og at han forsåvidt hadde fått beskjed i god tid, jf §2 i forpaktningsavtalen. Det ble videre meddelt at A ønsket å trekke C inn som medansvarlig for resten av As forpaktningsperiode, og at han fra 1. januar 2000 ville bli medansvarlig og deleier i maskin- og redskapsparken som tilhører A. Det ble videre vist til at C hadde bestemt seg for å benytte seg av den opsjonen foreldrene hadde gitt ham i medhold av forpaktningsavtalens pkt 2 og at C hadde bestemt seg for at han i alle fall ville forpakte X fra 1. januar 2002. Det ble bedt om en bekreftelse fra Bs side at så vil skje.

I brev av 11. oktober 1999 fra advokat Lohne til advokat Paulsen ble det blant annet meddelt at B ikke vil akseptere at sønnen C hadde noen rett til å overta forpaktningsforholdet når As forpaktningsavtale utløfødt xx.xx.2001.

Ved stevning av 11. oktober 2001 reiste C sak mot B med krav om at han har rett til å tre inn i forpaktningsavtalen på X gård fra 1. januar 2002.

I tilsvar av 2. november 2001 har B bestridt kravet.

A begjærte den 12. november 2001 midlertidig forføyning mot B med påstand om at han hadde rett til å fortsette forpaktningsavtalen av X gård inntil saken mellom C og B var rettskraftig avgjort.

I saksforberedende møte den 19. desember 2001 nedla A en endret påstand som innebar at C skulle har rett til å forpakte X gård inntil rettskraftig dom foreligger i hovedsaken. B nedla påstand om at begjæringen ikke skulle tas til følge. Begge parter påsto seg tilkjent saksomkostninger.

Den 27. desember 2001 avsa Toten namsrett kjennelse med slik slutning:

1. Begjæringen tas ikke til følge.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Når det gjelder partenes anførsler for namsretten og sakens faktiske forhold, vises det til namsrettens kjennelse.

A påkjærte kjennelsen til Eidsivating lagmannsrett den 8. januar 2002, og B tok til motmæle den 15. januar 2002.

I kjæremålet begjærte A muntlige forhandlinger etter tvistemålsloven §403 tredje ledd. I kjæremålstilsvaret ble det lagt til grunn at lagmannsretten, i likhet med herredsretten, ville beslutte å gjennomføre muntlig forhandling. I prosesskriv av 21. januar 2002 har advokat Lohne opplyst at når det ble lagt til grunn at lagmannsretten skulle beslutte muntlig forhandling, berodde dette på en misforståelse. B krevet saken avgjort på grunnlag av de innlegg som foreligger, eventuelt slik at den kjærende part får en svært kort frist til å supplere sine anførsler.

I prosesskriv av 25. januar 2002 har A frafalt kravet om muntlig behandling og fremkommet med ytterligere bemerkninger i anledning kjæremålstilsvaret.

A har i hovedsak anført følgende:

Namsretten har tatt feil ved fortolkningen av spørsmålet om avtalen gjennom et tredjemannsløfte gir C rett til å overta forpaktningen av X gård.

Etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-1 kan den som har rettslig interesse i hovedkravet også begjære midlertidig forføyning. Det gjøres gjeldende at A kan begjære midlertidig forføyning vedrørende sønnens rett til å overta forpaktningen. A vil lide økonomisk tap og bli påført store praktiske ulemper dersom C ikke får medhold i sitt krav. Videre kunne han som part i forpaktningsavtalen tatt ut stevning i hovedsaken med samme påstand som nå er nedlagt. A har klart rettslig interesse i at C får fastslått sin rett til å overta forpaktningen av X gård, og han har dermed et krav som går ut på betaling av annet enn penger, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-1.

Det gjøres videre gjeldende at det foreligger en sikringsgrunn. Det vil innebære et betydelig tap dersom C ikke kan overta løpende drift på X gård. For B vil en midlertidig forføyning ikke innebære noe tap. Hun har ennå ikke startet sin virksomhet, og mottar en forpaktningsavgift som forrenter verdien av gården. En midlertidig forføyning vil heller ikke tilsi problemer for B når det gjelder kyllingproduksjonen. Det vises til brev fra Prior Øst vedrørende innsettplan på X for år 2002, som innebærer at første innsett med kyllinger skal skje i september måned. Det foreligger ikke andre forberedelser til driften på X gård, utover at B har kjøpt en halv eierandel til en potetopptaker som opprinnelig er kjøpt av hennes nye ektemann for bruk på hans gård. Eventuelle bestillinger av såkorn, gjødsel og forespørsel om levering av poteter, kan ikke tillegges vekt da det er normalt i bransjen at slike bestillinger kan omgjøres uten kostnader eller andre problemer.

A er uenig med namsretten ved vurderingen av om kravet anses sannsynliggjort.

Saken gjelder tolkning av forpaktningsavtalen mellom A og B, hvor bakgrunnen var skifte av det ekteskapelige felleseiet. Det er uomtvistet at Cs fremtidige rolle som eier eller driver av X gård var en del av forhandlingene mellom partene om skifteavtalen. Det vises til de forskjellige utkast til skifteavtaler som advokat Jan C. Paulsen og advokat Sjur Lohne utarbeidet, og til den rolle C ville ha ved de forskjellige alternativer.

Den endelige forpaktningsavtalen omhandler også Cs rolle. Det vises til avtalens §1 og §2. Disse bestemmelse må - lest i sammenheng - tolkes slik at C har fått en rett til å overta forpaktningen av gården fra 1. januar 2002, dersom han selv ønsket det når femårsperioden var utløpt.

Ut fra de forutgående forhandlinger og formuleringene i avtalen må det legges til grunn at C skulle få en rett etter avtalen.

C var godt informert om avtalen og de forutgående forhandlinger. Han har aldri selv vært i tvil om at han fikk en rett til forpaktning av gården dersom han selv ønsket dette. Han har innstilt seg på dette gjennom de ansettelseskontrakter han har hatt med Forsvaret, og som utløper til sommeren. Han er da uten arbeid, noe som skyldes at han har planlagt sin fremtid først som forpakter og deretter som best odelsberettigede til å overta X gård.

A har også innstilt sin virksomhet på at C skulle overta hans forpaktning av gården og har lagt opp driften og foretatt investeringer med dette for øyet.

For øvrig vises det til de forpliktelser A har påtatt seg som forpakter, ved at deler av forpaktningsavgiften skulle betales gjennom varige påkostninger på gården. Dette godtok han fordi C skulle overta driften etter ham. Det er helt usannsynlig at A ville gått med på slike betingelser dersom C ikke skulle overtatt.

Videre vises det til at A gikk med på til dels ugunstige verdsettelser og andre betingelser i skifteavtalen fordi C skulle overta driften av gården etter fem år.

Det har formodningen mot seg at C skulle betale vederlag for å få en rett til senere å forpakte foreldrenes gård. Et eventuelt vederlag skulle i såfall vært en del av avtalen mellom partene på skiftet, og det vises i denne forbindelse til at B fikk overta gården til en verdi langt under markedspris.

Det var enighet om formuleringene i forpaktningsavtalen, og det var en naturlig tanke for B at C skulle overta forpaktningen av X gård etter at As forpaktningsperiode var utløpt. Kombinert med formuleringene i forpaktningsavtalen og forhandlingene forut for denne, viser dette at hun også har forpliktet seg rettslig.

C har ikke krevet å tre inn i forpaktningsavtalen med de betingelser som der er avtalt. Påstanden i hovedsaken går ut på at C har rett til å tre inn i forpaktningsavtalen med forpaktningsavgift fastsatt etter rettens skjønn.

A har nedlagt slik påstand:

1. C har rett til å forpakte X gård fra 1. januar 2002 og inntil rettskraftig dom foreligger i sak 01-653 A ved Toten tingrett.

2. A tilkjennes sakens omkostninger for namsrett med kr 11.818,- + mva og for lagmannsretten med kr 13.550,- + mva, til sammen kr 25.368,- + mva.

B har i hovedsak anført følgende:

A har ikke den nødvendige personlige tilknytning til kravet som er et vilkår for å kunne kreve midlertidig forføyning etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-1. Det er i hovedtvisten sønnen C som hevder å ha et krav på å forpakte X gård. A har erkjent at han ikke har noen rett til fortsatt forpaktning. Den alminnelige regel er at kun den materielt berettigede er søksmålskompetent i motsetning til den som har en indirekte interesse, slik A har, jf. Hov «Rettergang» 2. utgave 1994 side 166 flg.

Begjæringen om midlertidig forføyning var begrunnet i A s eget krav om å få fortsette forpaktningsavtalen fordi han ellers ville lide et betydelig økonomisk tap, idet han hadde basert sin virksomhet på Cs overtagelse og at varelager, maskiner og utstyr m.v. ikke kunne flyttes eller selges uten fare for tap. Dette til tross for at hans egen advokat i oktober 2001 kun ba om utsettelse av flytting til 10-15 januar.

Da A under rettsmøtet i namsretten ble klar over at hans krav om fortsettelse av forpaktningskontrakten ikke kunne tas til følge, ble påstanden endret slik at sønnen C skulle ha rett til å tre inn i forpaktningsavtalen fra 1. januar 2002. A mistet da den nødvendige tilknytning til kravet som er et vilkår for å kreve midlertidig forføyning etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-1.

Dersom A mener at B har brutt en forutsetning for skifteavtalen mellom dem, må han i tilfelle være henvist til å gjøre vanlige misligholdsbeføyelser gjeldende.

Når det gjelder hovedkravet, tiltrer B i store trekk namsrettens begrunnelse for at sønnen C ved avtalene av 28. januar 1997 ikke fikk noen rett til forpaktning av X fra 2002.

Det vises i den forbindelse til de forhandlinger som ble ført mellom partene og de utkast som ble utarbeidet for å løse saken i minnelighet. I det første utkastet, som var basert på at gården skulle settes til full verdi som var 6 millioner kroner, var det ikke foreslått noen rett for C. De neste forslagene var basert på at partene skulle beholde gården i sameie inntil sønnen kunne overta den på rimelige vilkår, henholdsvis 4 millioner kroner og 4,5 millioner kroner. Senere ble det fremmet forslag om at B skulle overta gården for 6 millioner uten noen rett for C. Deretter ble skifteavtalen undertegnet, hvor B overtok gården for 6 millioner kroner uten rett for C til å overta. Den endelige skifteløsningen var basert på utkast fra advokat Paulsen og ble i likhet med forpaktningsavtalen undertegnet etter avsluttende forhandlinger i et møte på Eidsvoll den 28. januar 1997.

Et vesentlig moment ved vurderingen av om C i hovedsaken er sikret en vidtgående rettighet av stor økonomisk betydning, er om det på noen måte kan sies å være betalt vederlag for denne retten, for eksempel at B fikk beholde gården til underpris mot å akseptere en rett for C til å drive den på gunstige vilkår. Dette er ikke tilfelle. Gården ble overtatt til full pris, noe som fremgår av skifteforslagene og av en intern vurdering fra advokat Paulsen i brev av 14. august 1996.

C deltok ikke i forhandlingene mellom partene som førte til avtalene av 28. januar 1997. Grunnlaget for at forpaktningsavtalen nevner sønnen C er uklart. Initiativtaker til formuleringen var A. Det ble ikke protestert fra Bs side og heller ikke anført grunner fra As side til at formuleringen ble benyttet. Han tok heller ikke forbehold om at skifteavtalen var basert på at forpaktning for C var en avgjørende forutsetning. Dette følger direkte av skifteavtalens side 1 nederst, hvor de viktigste forutsetninger er nevnt.

For B var det på avtaletidspunktet en naturlig tanke at C skulle overta forpaktningen. Noen rettslig forpliktelse ble imidlertid ikke etablert og heller ikke noen tilsvarende rett for sønnen.

Det taler mot en rett for C til å overta forpaktningen at det ikke er avtalt noe om forpaktningsavgiftens størrelse. Det vises til de arbeider A skulle bekoste og at det var tatt hensyn til dette ved fastsettelsen av hans forpaktningsavgift som var redusert i forhold til normal forpaktningsavgift. Denne som burde ha ligget på kr 400.000 i 1997. Det fremstår som underlig at C mener at han har rett til å tre inn i en forpaktningsavtale som har løpt i 5 år, uten justering for prisutviklingen og for at As forpaktningsavgift var lavt fastsatt.

Kravet til sikringsgrunn i tvangsfullbyrdelsesloven §15-2a og b inneholder den reservasjon at det må fremstå som «nødvendig» å få etablert en midlertidig ordning. C og hans far har i flere år, og i alle fall fra begynnelsen av 1998, vært kjent med at B ikke ville akseptere noen rett for C til å overta forpaktningsforholdet fra 2002. Dette ble senere bekreftet av advokat Lohne i brev av 11. oktober 1999, som svar på brev av 7. september 1999 fra advokat Paulsen. Dette taler mot at kravet om «nødvendighet» er oppfylt.

C og eventuelt A hadde oppfordring til å få avklart Cs påståtte rett til forpaktning på ordinær måte i god tid før As forpaktning løp ut. I stedet har A innrettet seg på fortsatt drift av kyllingproduksjon på X.

Virkningen av en midlertidig forføyning vil være at B kan risikere ikke å komme i gang med sin produksjon i rett tid. Det vises til forhold vedrørende kyllingproduksjonen og til at hun har foretatt bestilling og anskaffet maskiner, samt at det er uklarheter med hensyn til løpende leieforhold i driftsbygningen på X. Dessuten legger A beslag på arealene i driftsbygningen for eget varelager.

B har nedlagt slik påstand:

1. Toten namsretts kjennelse av 27.12.01 stadfestes for så vidt gjelder kjennelsens pkt. 1.

2. B tilkjennes saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker:

Etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 kan en midlertidig forføyning besluttes dersom kravet det begjæres forføyning for - og sikringsgrunnen - er sannsynliggjort. Kravet som opprinnelig ble reist av A, var at han hadde rett til å fortsette forpaktningskontrakten inntil tvisten mellom C og moren var endelig avgjort. Senere er kravet endret til å gjelde Cs rett til å forpakte eiendommen fra 1. januar 2002, slik det også er nedlagt påstand om i søksmålet mellom C og moren.

Namsretten er kommet til at Cs krav ikke er sannsynliggjort, og har på dette grunnlag ikke tatt begjæringen om midlertidig forføyning til følge. Namsretten har ikke funnet det nødvendig å drøfte om det er sannsynliggjort noen sikringsgrunn, men har uttalt at retten «er av den oppfatning at dette vilkår klart er til stede, særlig fordi C ikke får anledning til å gå direkte inn i/overta den løpende drift etter faren».

Det er verken i begjæringen, i namsrettens kjennelse eller i kjæremålet presisert om A mener at sikringsgrunnen har hjemmel i tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 (a) eller i §15-2 (b). Ut fra anførslene om at han kan utsettes for tap, legger lagmannsretten til grunn det er §15-2 (b) første alternativ som er påberopt. Etter denne bestemmelsen kan midlertidig forføyning besluttes «når det finnes nødvendig å få en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge en vesentlig skade eller ulempe».

Lagmannsretten legger til grunn at bestemmelsen skal forstås slik at skaden eller ulempen må kunne oppstå hos saksøkeren. Spørsmålet om skade eller ulempe kan oppstå for andre enn sakens parter, faller utenfor bestemmelsen.

I denne saken er det således spørsmål om det vil være nødvendig med en midlertidig ordning i rettsforholdet mellom C og moren B, for å avverge skade eller ulempe som kan oppstå for A. Namsrettens uttalelse om sikringsgrunner tyder på at det er lagt til grunn at tap som kan oppstå for C kan gi grunnlag for en midlertidig forføyning etter krav fra A . Dette er i tilfelle uttrykk for en uriktig lovforståelse.

Lagmannsretten har full kompetanse, og kan derfor prøve om sikringsgrunn foreligger, selv om herredretten ikke har avgjort saken på dette grunnlag.

I begjæringen om midlertidig forføyning er det bl.a anført:

«For A vil et slikt brudd på skifteavtalen medføre et betydelig økonomisk tap. Han har basert hele sin virksomhet på gården på at C skulle overta forpaktningsavtalen. Dette medfører at det finnes varelager på gården som blir ødelagt hvis det må flyttes i vinterperioden, det må settes i gang salg av maskiner, inventar etc og kontrakter må kanselleres eller reforhandles med fare for tap etc.

Som en del av skifteavtalen overtok A maskiner og inventar knyttet til gårdsdriften. Han overtok samtidig det skatteansvar som påhvilte dette. Dette ble selvfølgelig gjort fordi han ved utløpet av forpaktningen da kunne overdra dette videre til C, som en del av et generasjonsskifte. Skal dette nå måtte selges vil det utløse et betydelig skattekrav, som det ikke er tatt hensyn til ved skifteoppgjøret. Jeg viser til at forpaktningsavtalen er gjort til en del av skifteavtalen, jf bilag 1 side 3».

B har bl.a gjort gjeldende at en midlertidig forføyning vil vanskeliggjøre hennes driftsplaner, og at hun har gått til anskaffelse av maskiner.

Det er ikke i særlig grad redegjort for de tap og ulemper som kan oppstå for hver av partene, verken i kvalitativ eller kvantitativ henseende. Lagmannsretten kan derfor ikke legge til grunn at «den skade eller ulempe som saksøkte blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyningen blir besluttet», jf. §15-2 annet ledd. Hensynet til proposjonalitet etter nevnte bestemmelse kan således i seg selv ikke være til hinder for en midlertidig forføyning.

Tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 nøyer seg med å bestemme at retten «kan» beslutte midlertidig forføyning dersom det foreligger en sikringsgrunn. Det ligger dessuten den reservasjon i bestemmelsen, at forføyningen må finnes «nødvendig». Retten må således foreta en totalvurdering, der partenes forhold og interesser vurderes ut over det rene proposjonalitetshensyn i bestemmelsens annet ledd. Det må i denne vurdering særlig være saksøkerens forhold som trekkes inn, bl.a om han har hatt muligheter for å avverge situasjonen ved å opptre annerledes. I denne sammenheng må eventuell passivitet veie tungt. Lagmannsretten viser til avgjørelsen inntatt i Rt-1968-766.

As daværende advokat ble i brev av 11. oktober 1999 fra Bs advokat gjort kjent med at C ikke ville få overta forpaktningsforholdet. Det er ikke opplyst noe i saken om at dette standpunkt noen gang senere har vært forlatt. Tvert imot heter det i begjæringen at saksøker flere ganger har tatt opp spørsmålet med saksøkte, «som har avvist at C har slik rett». Begjæringen om midlertidig forføyning ble først fremmet 12. november 2001, mer enn to år etter at saksøktes standpunkt til kravet var kjent for saksøkeren, og mindre enn to måneder før Cs angivelige rett inntrådte.

Lagmannsretten finner at det må legges avgjørende vekt på at den påberopte sikringsgrunn har foreligget i mer enn to år før forføyningskravet ble fremmet. Saksøker har hatt god tid på seg til å få en ordinær rettslig avgjørelse i det omtvistede rettsforhold. Hans subjektive grunner for å drøye med søksmålet kan ikke få noen betydning. Passiviteten må føre til at han ikke nå kan kreve en midlertidig ordning i rettsforholdet.

Etter det resultat lagmannsretten er kommet til, er det unødvendig for lagmannsretten å ta stilling til om Cs krav mot moren kan anses sannsynliggjort, og om A har søksmålskompetanse ved nødvendig tilknytning til saken.

Begjæringen om midlertidig forføyning tas etter dette ikke til følge. Namsrettens kjennelse blir å stadfeste på dette punkt.

Kjæremålet har vært forgjeves. Lagmannsretten finner at A etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd må erstatte Bs saksomkostninger for lagmannsretten, idet det ikke foreligger slike særlige omstendigheter som innebærer at han bør fritas for erstatningsplikten.

Saksomkostningene for namsretten skal avgjøres etter tvistemålsloven §172, idet A har tapt saken fullstendig. Lagmannsretten finner ikke at resultatet har bydd på tvil, eller at det foreligger andre grunner til å frita saksøkeren fra plikten til å dekke motpartens omkostninger

Advokat Lohne har i omkostningsoppgave av 20. desember 2001 krevd kr 10.722,28 i saksomkostninger for namsretten og den 24. januar 2002 krevd kr 9.920,- i saksomkostninger for lagmannsretten. Lagmannsretten finner at omkostningene har vært nødvendige for å få saken betryggende utført, og fastsetter saksomkostningene for namsretten og for lagmannsretten i samsvar med advokat Lohnes omkostningsoppgaver, med samlet kr 20.624,28.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Namsrettens kjennelse, slutningens pkt 1, stadfestes.

2. I saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten betaler A til B 20.642,28 - tjuetusensekshundreogførtito 28/100 - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.