LF-1992-363
| Instans: | Frostating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1993-02-18 |
| Publisert: | LF-1992-00363 |
| Stikkord: | Barn, Barnevern, Sivilprosess |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Y byrett nr. 693/92 a - Frostating lagmannsrett LF-1992-00363 K. Rettskraftig. |
| Parter: | Kjærende part: B (Prosessfullmektig: Advokat Bent Endresen). Motpart: A (Prosessfullmektig: Advokat Ragnhild Øverland). |
| Forfatter: | Lagmann Hans Flock, lagdommer Sverre Erik Jebens - Mindretall: Lagdommer Mats Stensrud |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §53, Barnevernloven (1953) §5, §48, §53, Barneloven (1981) §34, Domstolloven (1915) §38, §54, §5, §53, §38 |
Kjæremålet gjelder spørsmål om avvisning av søksmål etter barneloven om daglig omsorg for en gutt på 3 1/2 år som barnevernet har overtatt omsorgen for.
Barnets foreldre er A, født xx.xx.1970 og B, født xx.xx.1971. Fellesbarnet C ble født xx.xx.1989. Foreldrene er døve, mens barnet er hørende. Den første tiden etter fødselen bodde mor og barn sammen hjemme hos mors foreldre på X. Fra juli 1989 ble A og B samboere. De bodde og gikk på skole i Z. Foreldrene var sammen om omsorgen for C, men de ble etter hvert slitne.
Etter at barneverntjenesten fikk opplysninger om at mor hadde slått gutten ved flere anledninger, overtok Z barnevernutvalg omsorgen for C 8. februar 1990. Barnet ble plassert i midlertidig fosterhjem hos ektefellene D.
A og B underskrev 8. februar 1990 en "samtykkeerklæring" som innledes slik:
"Vi samtykker i at Z barnevernnemnd overtar omsorgen for C født xx.xx.1989. Forutsetningen for vårt samtykke er at C midlertidig blir plassert hos - - og - - D.
Forutsetningen er videre at Æ sosialkontor tar opp sak for å få godkjent et av våre foreldres hjem som fosterhjem.
Dersom ikke et av disse hjemmene godkjennes som fosterhjem gjelder ikke lengre vårt samtykke.
Vår begrunnelse for å samtykke til at Z barnevernnemnd overtar omsorgen for C er at vi begge trenger en periode å bygge oss opp fordi vi på nåværende tidspunkt er svært nedslitt."
I mars 1990 flyttet A og B fra hverandre, og de har senere ikke bodd sammen. Det er avtalt felles foreldreansvar for sønnen.
Senere i 1990 trakk A tilbake sitt samtykke til omsorgsovertakelse. Z barnevernnemnd nektet å oppheve omsorgen for C og vedtok dette i tvangssak 3. desember 1990, jf barnevernloven §5. A påklaget vedtaket til fylkesmannen i Rogaland som behandlet klagesaken 12. april 1991. Fylkesmannen besluttet at barnet skulle plasseres i fosterhjem hos mors foreldre, E og F i X.
Også barnets far trakk tilbake samtykket til omsorgsovertakelse. Han klaget fylkesmannens plasseringsvedtak til departementet. Barne- og familiedepartementet vurderte saken, og kom til samme konklusjon som Z barnevernutvalg og oppnevnt psykolog Starrfelt. Departementets vedtak fremgår av brev av 8. juli 1991 som avsluttes slik:
"Med hjemmel i barnevernloven §53 annet ledd omgjør departementet etter dette den del av fylkesmannen i Rogalands vedtak av 12. april 1991 som er påklaget, slik at C, født xx.xx.89, plasseres i godkjent fosterhjem hos G og H i Y."
C ble deretter overført til nytt fosterhjem hos G og H, som er fars foreldre.
I forbindelse med Bs klage til departementet, uttok han også stevning til Z byrett mot A 31. mai 1991. I stevningen nedla han slik påstand:
"B gis den daglige omsorgen for C."
Kjæremålet er knyttet til denne saken.
A innga tilsvar med slik påstand:
"1. A skal ha den daglige omsorg for C, født xx.xx.89.
2. A, eventuelt det offentlige, tilkjennes sakens omkostninger."
I april 1992 konstaterte Z byrett at partene, barnet og fosterforeldrene alle bodde i Y. Med samtykke fra partene ble det søkt om overføring av søksmålet fra Z byrett til Y byrett. Høyesteretts Kjæremålsutvalg besluttet 23. april 1992, jf domstolsloven §38:
"Behandlingen av saken overdras fra Z byrett til Y byrett."
Y byrett skrev 11. mai 1992 til partenes prosessfullmektiger bl.a.:
"Omsorgen for barnet er etter det opplyste hos Z barnevernnemnd. Det synes som saksøkeren da ikke har rettslig interesse av å få dom mot saksøkte idet denne neppe er rett saksøkt."
B hevdet at han i høyeste grad hadde rettslig interesse i saken. Først må man klargjøre hvem barnet skal bo hos når/dersom barnevernet opphever omsorgen. Deretter må man avgjøre om den offentlige omsorg skal oppheves til fordel for den av foreldrene som er utpekt i den første saken.
A sa seg enig i byrettens bemerkninger. I dag er omsorgen hos barnevernet. Kommer det på tale å oppheve barnevernets omsorg,må det på det tidspunkt tas stilling til eventuell omsorgsevne og hva som er den beste løsning for barnet.
Y byrett behandlet 1. juni 1992 spørsmålet om rettslig interesse og avsa kjennelse med slik slutning:
"Saken avvises.
Saksomkostninger tilkjennes ikke."
B har i rett tid påkjært kjennelsen til Frostating lagmannsrett.
Han hevder at byretten har tolket loven uriktig. Han har klaget over at det offentlige har omsorgen for sønnen. Han har også anlagt søksmål mot Røthe om hvem av foreldrene som skal ha den daglige omsorg for gutten. Trekantproblematikken med barnets mor, far og barnevernet er ikke uvanlig. Det oppstår imidlertid prosessuelle spørsmål som ikke er løst i loven.
Riktig prosessuell fremgangmåte må være at både klage/saksanlegg mot det offentliges omsorgsovertagelse og sak mellom foreldrene om den daglige omsorg for barnet, løper parallelt. Det må imidlertid foreligge en endelig avklaring i barnefordelingssaken før tilbakeføringen av omsorgen til den aktuelle av foreldrene. Denne fremgangsmåte er benyttet tidligere.
B viser til Lindboe "Barnevernrett" (1991) 139. Han har nedlagt slik påstand:
"Saken fremmes."
A er enig i byrettens begrunnelse for kjennelsen om avvisning. Det vil ikke ha noen realitet i dag for de involverte parter hvem som eventuelt skal ha den daglige omsorg for fellesbarnet. Det avgjørende er barnets beste på det tidspunkt omsorgen eventuelt blir tilbakeført til foreldrene. I mellomperioden er det uinteressant om det er far eller mor som bør ha den daglige omsorg.
A har nedlagt slik påstand:
"1. Saken avvises.
2. Saksomkostninger for by- og lagmannsrett tilkjennes kjæremotpart, eventuelt det offentlige."
Lagmannsrettens flertall, lagmann Hans Flock og lagdommer Sverre Erik Jebens er kommet til at kjæremålet må tas til følge.
Det spørsmål som saken reiser, berører forholdet mellom barnevernloven (lov av 17. juli 1953 nr. 34) og barneloven (lov av 8. april 1981 nr. 7). Den førstnevnte lov gir det offentlige adgang til å gripe inn i forholdet mellom foreldre og barn, bl.a. ved vedtak om at omsorgen for barnet skal fratas foreldrene og overtas av det offentlige. Barneloven er av privatrettslig karakter og regulerer bl.a. forholdet mellom foreldre og barn og mellom foreldre som ikke bor sammen.
Normalt vil en forelder ha en åpenbar rettslig interesse når det anlegges søksmål mot den annen med krav om at saksøkeren alene skal ha den daglige omsorgen for fellesbarnet. Det særegne i det foreliggende tilfelle er at saken er reist i en situasjon hvor det offentlige på forhånd har overtatt omsorgen for barnet, med den følge at ingen av foreldrene har omsorgen. En dom som gir faren medhold i at han - i forhold til moren - skal ha den daglige omsorgen for barnet, vil her ikke kunne få noen umiddelbare rettsvirkninger. Den vil således ikke kunne gjøre noen endring i det vedtak om offentlig omsorgsovertakelse som foreligger.
En dom i saken vil derimot få betydning så fremt den offentlige omsorg skulle opphøre. Dommen vil i så fall slå fast hvem av de to foreldre som i denne situasjon skal overta omsorgen for barnet.
Som nevnt har faren fremsatt krav etter barnevernloven §48 om at den offentlige omsorg skal oppheves. En dom i farens favør i nærværende sak vil styrke hans muligheter for å bli vurdert som omsorgsperson i barnevernsaken. I denne situasjon har han dermed en aktuell rettslig interesse i å få en avgjørelse i spørsmålet om det er han selv som i forhold til barnets mor har rett til å forestå denne omsorgen. Det er dermed ikke nødvendig å gå nærmere inn på spørsmålet om det også vil foreligge tilstrekkelig rettslig interesse i et tilfelle hvor det ikke er fremsatt et slikt krav. Det vises til Knut Lindboe, Barnevernrett (1991) 139 flg., særlig 142 og til mindretallets bemerkninger i Rt-1991-663.
Mindretallet, lagdommer Mats Stensrud, er kommet til samme resultat som byretten.
I denne saken har de biologiske foreldrene til C fortsatt felles foreldreansvar - i henhold til avtale. Det er ikke bestridt at de var sammen om den daglige omsorg frem til denne ble overtatt av barnevernet.
De biologiske foreldre bor nå hver for seg.
Advokat Endresen har opplyst over telefon 18. desember 1992 at B har fremmet nytt krav etter barnevernloven §48 om tilbakeføring av omsorgen til ham. Saken behandles av Y barnevernnemnd.
Det foreligger så langt ingen rettsavgjørelse etter barneloven om C. Lucy Smith hevder i artikkelen "I grenselandet mellom barneloven og barnevernloven" (Festskrift til Anders Bratholm (1990) 407) at det da ikke kan være noe i veien for at barnevernet kan ta omsorgen eller foreldreansvaret fra den ene av foreldrene og gi det til den andre. Domstolene har ikke truffet et valg mellom mor og far som barnevernet griper inn i. Mindretallet slutter seg til dette synspunkt.
Hvis følgelig B ønsker den daglige omsorg for sin sønn, må han kunne reise sak etter barnevernloven §48 om at barnevernets omsorg skal opphøre til fordel for ham. Gis han medhold, og barnets mor aksepterer det, oppstår det ikke problemer.
Får han medhold i saken etter barnevernloven §48 og barnets mor gjør krav på omsorgen for C, må hun kunne reise sak for domstolene etter barneloven §34, eventuelt også sak om midlertidig avgjørelse etter barneloven §38.
I dette tilfellet foreligger intet vedtak om opphør av barnevernets omsorg, verken til fordel for de biologiske foreldre i fellesskap eller for en av dem. I en slik situasjon mangler B rettslig interesse i å få fastslått hvem av foreldrene C skulle bodd hos, hvis ikke barnevernet hadde omsorgen.
Som byretten påpeker, vil avgjørelsen av en omsorgstvist mellom foreldrene nå, innebære standpunkttaken til hypotetiske spørsmål. Det er barnets beste som avgjør hvor barnet bør bo på det tidspunkt en tilbakeføring måtte være aktuelt. I den forbindelse er mange faktorer relevante, bl.a. vedkommende fars/mors omsorgsevne, boligsituasjonen, sivil status, familiemessig og sosialt nettverk osv. - Både situasjonen for B isolert sett, og hans situasjon sett i forhold til As, kan meget sannsynlig forandre seg over kort tid når det gjelder faktorene av betydning for omsorgen.
Ved vurderingen av tvistemålsloven §54 om et rettsforhold er for hypotetisk for avgjørelse, må det vurderes om det er tilstrekkelig behov for avgjørelse og om det er rimelig at saksøkeren får en avklaring gjennom søksmål. Det vises til Tore Schei: "Tvistemålsloven med kommentarer", bind I 130. Etter omstendighetene finner ikke mindretallet at B har tilstrekkelig behov for en avgjørelse i søksmålet mot A, så lenge en opphevelse av barnevernets omsorg for C ikke er aktuell.
Slutningen er i samsvar med flertallets begrunnelse. B har ikke nedlagt påstand om å bli tilkjent saksomkostninger i anledning kjæremålet.
Slutning:
Saken fremmes.