LF-1993-132
| Instans: | Frostating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1993-05-10 |
| Publisert: | LF-1993-00132 |
| Stikkord: | Tvangsfullbyrdelse |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Romsdal namsrett 56/93 D - Frostating lagmannsrett LF-1993-00132 K. Rettskraftig. |
| Parter: | Kjærende parter: 1. Nordbyen Matsenter AS, 6400 Molde m.fl. (tilsammen 9 parter), (Prosessfullmektig: Advokat Torvald C. Løchen, 0158 Oslo). Motpart: SparMat-kjeden v/Spar 2000 Torget AS, 6400 Molde. (Prosessfullmektig: Advokat Helge Aarseth, 6401 Molde). |
| Forfatter: | Lagdommer Aage Rundberget, lagmann Hans Flock, lagdommer Sverre Erik Jebens |
| Lovhenvisninger: | Firmaloven (1985) §1-1, §3-2, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-2, Tvistemålsloven (1915) §172, §176, §178, §180, Markedsføringsloven (1972) §9, §15-6, §156, §3-4 |
Kjæremålet gjelder krav om midlertidig forføyning etter tvangsfullbyrdelsesloven av 1992 §15-2 første ledd bokstav b.
De kjærende parter er 9 selvstendige dagligvareforretninger og er medlemmer av en ny landsdekkende kjede kalt Kjedesamarbeid, dannet ved fusjon av kjedene Vivo, SK-kjeden og Sparemat. Ca 250 medlemsbedrifter i Kjedesamarbeid er fra 18. februar 1993 blitt omprofilert under en felles logo SPAR. Forretningene skiltes under betegnelsen SPAR Supermarked eller SPAR Marked, eventuelt med angivelse av forretningenes beliggenhet.
Kjæremotpartene (heretter benevnt SparMat-kjeden), åtte dagligvareforretninger i Romsdal, er knyttet til SparMatkjeden, som har drevet dagligvareforretninger i Møre og Romsdal siden 1983. Butikkene drives under benevnelsen SparMat.
I tillegg til de åtte SparMat-butikkene i Romsdal, finnes SparMat-butikker på Nordfjordeid, i Ålesund og på Nordmøre.
SparMat-kjeden har krevet forbud mot at konkurrerende forretninger i SparMat-kjedens forretningsområde i Romsdal får nytte navnet Spar i logo eller butikknavn inntil spørsmålet om navnebruken er rettskraftig avgjort. I den forbindelse ble begjært midlertidig forføyning overfor Romsdal namsrett.
Etter muntlig forhandling avsa namsretten den 16. februar 1993 kjennelse med slik slutning:
"1) De saksøkte forbys å benytte navnet Spar som varekjennetegn eller i sine butikknavn inntil spørsmålet om navnebruken er rettskraftig avgjort.
2) Saksøkeren pålegges å stille sikkerhet i anledning den midlertidige forføyning på ialt kr 1600000,- enmillionsekshundretusenkroner - som blir å fordele på hver av de saksøkte i forhold til deres omsetning.
3) Den midlertidige forføyning opphører medmindre saksøkeren innen den 25. februar 1993 stiller den under pkt. 2 nevnte sikkerhet.
4) Saksøkte betaler i saksomkostninger til saksøkeren kr 23500,00 -tjuetretusenfemhundrekroner- innen 14 -fjorten- dager fra forkynnelsen av denne kjennelsen."
Namsrettens kjennelse er av de opprinnelig ni saksøkte påkjært til Frostating lagmannsrett. For kjærende part nr 6, Fuglset Handel v/Øyvind Røshol, var begjæringen om midlertidig forføyning bortfalt allerede for namsretten og partene har i prosesskriv sagt seg innforstått med at Fuglset Handel ikke er part i kjæremålet.
De kjærende parter gjør gjeldende at SparMat-kjedens hovedkrav ikke er sannsynliggjort slik tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 krever. Det anføres prinsipalt at det ikke kan etableres enerett til betegnelsen Spar, subsidiært at Spar i alle tilfelle er et svakt kjennetegn. For øvrig vil det ikke kunne oppstå forveksling ved bruk av Spar i forbindelse med de kjærende parters firma. Videre anføres at namsretten ved sin avveining ikke har lagt tilstrekkelig vekt på de ulempene et forbud representerer for de kjærende parter, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 annet ledd.
Når det gjelder lovanvendelsen hevder de kjærende parter at det er feil når namsretten har lagt til grunn at SparMat har krav på vern etter markedsføringsloven §9, idet valget av Spar som kjedebetegnelse ikke indikerer noen etterlignelse av SparMat.
Det er ikke kjent at SparMat har egne produkter merket SparMat eller Spar. Varemerkeloven kan derfor ikke påberopes som vernebestemmelse for firmakjennetegn slik som i foreliggende sak.
Den relevante lovbestemmelsen antas å være firmaloven §3-2 jf §1-1 tredje ledd. Imidlertid har namsretten stilt for små krav til dokumentasjon for at ordet Spar kan sies å være innarbeidet som sekundært forretningskjennetegn. Spar er et alminnelig ord, og det har formodningen mot seg at det kan skje en innarbeidelse med eksklusiv enerett.
De kjærende parter har videre anført at faren for forveksling mellom SparMat og SPAR-kjeden slik denne blir profilert ifølge dekorprogrammet for SPAR Supermarked og SPAR Marked, er godt forebygget. Til forskjell fra SparMat, inngår ikke ordet Mat i SPAR-kjedens dekorprogram.
Subsidiært har de kjærende parter anført at det kun er tre av de kjærende parters forretninger som ligger i slik nærhet til en SparMat-butikk at forvekslingsfare kan foreligge og derved nødvendiggjøre midlertidig forføyning.
Endelig har de kjærende parter anført at den ulempe de kjærende parter påføres ved namsrettens påbud står i misforhold til den interesse som skal vernes, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 annet ledd. De kjærende parter går glipp av det markedsmessige fellesskap i SPAR-kjeden med derav følgende omsetningssvikt og ekstrakostnader til egen profilering.
De kjærende parter har nedlagt slik påstand:
"Prinsipalt:
Romsdal namsretts kjennelse oppheves og begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
Subsidiært:
Romsdal namsretts kjennelse oppheves for firmaene Nesjestranda Samvirkelag, Anna Larsens Eftf., Matkroa, O.L. Hostad og Brødrene Nedregaard, samt Fuglset Handel.
I alle tilfelle:
De kjærende parter tilkjennes saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten."
SparMat-kjeden har tatt til motmæle og hevder at namsrettens kjennelse er riktig. Det må anses som riktig bevisvurdering når namsretten har kommet til at SparMat-kjeden har innarbeidet navnet Spar som sekundært forretningskjennetegn og at det vil oppstå en klar forvekslingsfare dersom navnet Spar tillates brukt på de kjærende parters butikker.
Det er riktig lovanvendelse når namsretten har kommet til at SparMat-butikkene har rett til vern for ordet Spar etter firmaloven §3-2 og markedsføringsloven §9.
Med den omfattende bruk av navnet SparMat/Spar som SparMatbutikkene har stått for i over en 10-årsperiode, og med de betydelige ressurser som er nedlagt, må navnet for lengst anses som innarbeidet som sekundært forretningskjennetegn.
Når det gjelder antatt fare for forveksling vises til at begjæringen om midlertidig forføyning retter seg mot dagligvareforretninger i Romsdal. SparMat-kjeden har i dag åtte butikker i Romsdal som ligger til dels i umiddelbar nærhet av butikker som ønskes omprofilert til SPAR-butikker. Videre anføres at de konkurrerende kjedebutikker i Romsdal trolig vil nytte samme annonseorgan og at dette, sammen med antatt lav merkebevissthet blant handlende når det gjelder dagligvarer, vil være egnet til å øke risikoen for forveksling. Det vil være ordet Spar det alminnelige publikum vil assosiere butikkene med.
SparMat-kjeden viser til firmaloven §1-1 tredje ledd som hjemler vern for sekundært forretningskjennetegn ved innarbeidelse. Dette vernet innebærer at andre er avskåret fra å ta navnet eller et forvekselbart navn i bruk som firmanavn, varemerke eller sekundært forretningskjennetegn jf firmaloven §3-2.
Det hevdes godtgjort at slik forvekslingsfare foreligger mellom butikknavnene SparMat og SPAR. Namsretten har derfor vurdert rett når den har funnet at det er ordet Spar som i begge tilfelle er slående og fester seg i bevisstheten.
SparMat-kjeden anfører videre at SparMat må finne vern i markedsføringsloven §9, idet bestemmelsens intensjon er at næringsdrivende ikke skal kunne profittere på andres innsats. Konkurrentene i Romsdal ville således gå "til dekket bord" dersom de fritt kunne omprofileres til SPAR-butikker. At en sentral kjede har satt i gang en landsomfattende omprofilering, kan ikke svekke det vern SparMat-butikkene lokalt i Romsdal vil ha etter markedsføringsloven §9.
SparMat-kjeden mener å ha sannsynliggjort at SparMat-butikkene har vern for kjennetegnet Spar brukt som betegnelse på dagligvareforretninger i Romsdal. Med den foreliggende forvekslingsfare hevdes det å være nødvendig med midlertidig forføyning for å avverge vesentlig skade eller ulempe knyttet til SparMat-butikkenes fortsatte drift, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-2.
SparMat-kjeden har nedlagt slik påstand:
"1. Romsdal namsretts kjennelse av 16. februar 93 stadfestes.
2. Kjæremotparten tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som namsretten.
Et hovedvilkår for å beslutte midlertidig forføyning er at det kravet det begjæres forføyning for (hovedkravet) og sikringsgrunnen er sannsynliggjort, jf tvangsfullbyrdelsesloven §156. Kravet om sannsynliggjøring av hovedkravet innebærer at retten må foreta en prejudisiell prøving som omfatter såvel bevisvurderingen som rettsanvendelsen.
Lagmannsretten er enig med de kjærende parter i at eventuelt vern for sekundært forretningskjennetegn i tilfelle må bli å finne i firmaloven §3-2 jf §1-1 tredje ledd. I likhet med namsretten legger lagmannsretten til grunn at ordet Spar har hatt en fremtredende plass i markedsføringen av SparMatbutikkene i Romsdal. Slik ordet Spar er uttegnet i SparMats logo, gir ordet Spar i denne sammenheng det dagligvarehandlende publikum i området spesielle assosiasjoner ved siden av den vanlige betydningen av ordet.
De kjærende parter har gjort gjeldende at "som de eneste dagligvarehandler i distriktet med Spar i navnet, er det ikke overraskende at folk i mangel av alternative foretak kan assosiere ordet Spar med denne kjeden, men derved oppstår ingen eksklusiv firmarett til dette ledd."
Lagmannsretten kan ikke se at denne omstendighet skulle hindre at ordet Spar kan innarbeides som sekundært forretningskjennetegn for SparMat-kjeden. Det må være graden av innarbeidelse og entydigheten i assosiasjonen som gir grunnlaget for vern etter firmaloven §1-1 tredje ledd, ikke hvorvidt denne innarbeidelse er skjedd i en situasjon med konkurrerende bruk av samme kjennetegn. At ordet Spar er et alminnelig ord eller såkalt svakt kjennetegn, stiller ekstra sterke krav til dokumentasjon for innarbeidelse i vedkommende område. Lagmannsretten finner det som namsretten tilstrekkelig godtgjort at ordet Spar er innarbeidet som sekundært forretningskjennetegn for SparMat-kjeden i Romsdal.
De kjærende parter har korrekt fremholdt at forvekslingsfaren, jf firmaloven §3-2, må vurderes konkret. Det er anført at SPAR-kjeden (SPAR Supermarked, SPAR Marked) ikke nytter ordet Mat i benevnelsen, til forskjell fra SparMat-kjeden.
Namsretten uttaler om dette i sin kjennelse:
"Etter å ha studert det markedsføringsmateriell som partene har fremlagt, finner retten at det er ordet Spar som i begge tilfeller er slående og fester seg i bevisstheten."
Lagmannsretten er enig i namsrettens vurdering av forvekslingsfaren. Fra rettspraksis vises til Rt-1949-758 som gjaldt varemerkene "Vitasol" og "Sol". Likeledes vises til Rt-1972-792, hvor Bonus AS i Trondheim etter innsigelse fra Bonus Kjøpesenter AS i Oslo ble kjent uberettiget til å nytte navnet Bonus.
Lagmannsretten finner det etter dette godtgjort at SparMatkjeden har innarbeidet ordet Spar som sekundært forretningskjennetegn i nærmere angitt område i Romsdal og at de kjærende parter derved plikter å avstå fra å nytte ordet SPAR som firma eller sekundært forretningskjennetegn i det samme geografiske område, jf firmaloven §3-2, jf §1-1 tredje ledd. At de stridende parter driver en virksomhet av samme slag - i samme bransje - er ikke bestridt.
Lagmannsretten anser firmaloven §3-2 jf §1-1 tredje ledd som relevant og tilstrekkelig grunnlag for sin prejudisielle avgjørelse av hovedkravet, og tar derved, i motsetning til namsretten, ikke stilling til hvorvidt markedsføringsloven §9 kunne få anvendelse.
De kjærende parter har subsidiært anført at med unntak av Nordbyen Matsenter AS, Parkveien Matsenter AS og Fræna Varehus, har de kjærende parters butikker en beliggenhet i forhold til respektive SparMat-butikker som gjør forveksling lite sannsynlig og midlertidig forføyning derfor unødvendig.
Lagmannsretten viser til namsrettens vurdering og konklusjon for så vidt gjelder Nesjestranda Samvirkelag, Anna Larsens Eftf., Matkroa, O.L. Hostad og Brødrene Nedregaard. For så vidt gjelder Fuglset Handel anses denne ikke som part for lagmannsretten. For samtlige åtte parter finner lagmannsretten som namsretten at forvekslingsfare foreligger.
Lagmannsretten er videre av den oppfatning at SparMat-kjeden vil bli påført vesentlig skade og ulempe såfremt de kjærende parters bruk av ordet SPAR som firma eller forretningskjennetegn ikke blir stanset, og at det er nødvendig ved hjelp av en midlertidig forføyning å få avverget dette, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 annet ledd bokstav b. Selv om de kjærende parter blir påført skade og ulempe ved forføyningen, vil det ikke kunne være tale om å unnlate forføyningen som følge av bestemmelsen i annet ledd i denne paragrafen.
Lagmannsretten finner etter dette hovedkravet bak begjæringen og sikringsgrunnen sannsynliggjort, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-6. For så vidt gjelder spørsmål om sikkerhetsstillelse vises til namsrettens avgjørelse.
Kjæremålet har ikke ført frem. SparMat-kjeden blir derfor å tilkjenne saksomkostninger for lagmannsretten som for namsretten, jf tvistemålsloven §180 første ledd. Saksomkostningene for lagmannsretten fastsettes til kr 11000,-, som er i samsvar med fremlagt oppgave, idet beløpet antas å utgjøre nødvendige omkostninger, jf tvistemålsloven §176 første ledd. Lagmannsretten pålegger de kjærende parter solidarisk ansvar for beløpet, jf tvistemålsloven §178 annet ledd. Det er ingen grunn til å gjøre noen endring i namsrettens saksomkostningsavgjørelse. Det vises til tvangsfullbyrdelsesloven §3-4 jf tvistemålsloven §172 første ledd og §180 annet ledd.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning :
1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Nordbyen Matsenter AS m.fl. (tilsammen 9 parter) 11000,- - ellevetusen 00/100 - kroner til SparMat-kjeden v/Spar 2000 Torget AS innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse.