LF-1993-298
| Instans: | Frostating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1993-08-16 |
| Publisert: | LF-1993-00298 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Nordre Sunnmøre namsrett 93-171 D - Frostating LF-1993-00298 K. Rettskraftig. |
| Parter: | Kjærende part: Gunnar Aursnes (Prosessfullmektig: Advokat Einar With, 6003 Ålesund). Motpart: DnB Finans AS, 6001 Ålesund. (Prosessfullmektig: Advokat Hans Flø, 5028 Bergen). |
| Forfatter: | Kst. lagdommer Willy Nesset, lagdommer Kjell Buer, lagdommer Olaf Jakhelln |
| Lovhenvisninger: | Dekningsloven (1984) §2-7, Domstolloven (1915) §163a, §170, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §384, §385, §403, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §4-10 |
Den 1. desember 1986 meddelte Richard Abbou og Gunnar Aursnes Nordre Sunnmøre handelsregister at de ønsket å drive med reisearrangørvirksomhet under firma Palmen Feriereiser, ANS v/R. Abbou og G. Aursens.
19. februar 1987 inngikk Palmen Feriereiser avtale med AS Nevi Finans, nå DnB Finans AS, om såkalt postkassekreditt, et usikret kassakredittlån. Kredittlimit ble satt til kr 200.000,-.
Avtalen om kassakreditt ble av AS Nevi Finans senere oppsagt og firma Palmen Feriereiser ble oppløst.
Restgjelden ble ikke innfridd, og inndrivelse ble iverksatt. Den 1. desember 1988 avsa Hareid Forliksråd dom, hvoretter Palmen Feriereiser v/R. Abbou og G. Aursnes ble dømt til å betale kr 101.245,- med 19 % årlig rente fra 30. september 1988 til betaling skjer. Dommen ble regnet som forkynt for innklagede 12. desember 1988 under adresse postboks 12, 6060 X. Begjæring om utlegg ble fremmet 26. januar 1989. Ved brev av 19. desember 1989 fra lensmannen i Ulstein og Hareid til LIMIT, Nevis representant, ble begjæringen returnert med opplysning om at de to debitorer ikke var søkegode.
Den 16. februar 1993 sendte så DnB Finans AS, Ålesund, ny begjæring om utlegg til lensmannen i Ulstein. Som saksøkt var oppgitt Gunnar Aursnes. Utleggsforretning ble avholdt 15. april 1993. Utleggspant ble tatt personbil BMW 1983-modell og Volkswagen 1968-modell. Videre ble det tatt utleggstrekk i Gunnar Aursnes lønn med kr 2.000,- pr. mnd. fra og med lønnsbetaling i mai 1993 inntil kravet er betalt, men ikke lengre enn 24 måneder.
I klage av 4. mai 1993 til Nordre Sunnmøre namsrett har Gunnar Aursnes påstått utleggsforretningen opphevet. DnB Finans AS tok til motmæle i tilsvar og påsto at utlegg tatt i BMW 1983- modell og Volkswagen 1968-modell skulle oppheves, men at utleggsforretningen hos Gunnar Aursnes for øvrig skulle stadfestes.
Den 27. mai 1993 avsa Nordre Sunnmøre namsrett kjennelse med slik slutning:
"1. Utlegg tatt BMW 1983 modell UN-12092 og VW 1968 modell SN-32231 oppheves.
2. Forøvrig stadfestes utleggsforretning hos Gunnar Aursnes.
3. DnB Finans tilkjennes saskomkostninger med kr. 475,- firehundreogsyttifem-, samt omkostninger for behandling i namsretten."
Ved brev av 3. juni 1993 tilskrev advokat Einar With på vegne av Gunnar Aursnes, Sunnmøre namsrett, og påpekte at namsretten må ha oversett klagen datert 4. mai 1993, idet det av kjennelsens premisser framgikk at det ikke forelå noen nærmere begrunnelse og dokumentasjon for klagerens store økonomiske problemer. Samtidig ble det påpekt at det på 4 og 5 i klagen var gitt en omfattende redegjørelse over klagerens inntekter og utgifter. I svarbrev av 7. juni 1993 fra namsretten fremgår:
"Undertegnede som realitetsbehandlet klagen kan bekrefte at klage dat. 04.05.93 ikke ble lagt frem under behandlingen av utleggsforretningen. Det er videre grunnlag for å tro at klagen fulgte med i oversendelsesbrevet fra lensmannen."
Gunnar Aursnes har ved kjæremål av 17. juni 1993 påkjært Nordre Sunnmøre namsretts kjennelse. DnB Finans AS har avgitt tilsvar.
Med hensyn til de nærmere detaljer i sakens faktum og anførslene for namsrett, vises til namsrettens kjennelse. Gunnar Aursnes har for lagmannsretten i hovedsak anført:
- at det foreligger feil rettsanvendelse idet forliksklagen ble postforkynt på en adresse som var fraflyttet flere måneder før forkynnelsen, at han først lang tid etter dette tilfeldigvis ble gjort kjent med uteblivelsesdommen i forliksrådet,
- at utlegget ikke kan foretas hos han etter som tvangsgrunnlaget foreligger ovenfor det ansvarlige selskap, Palmen Feriereiser,
- at namsretten feilaktig har lagt den nye tvangsfullbyrdelsesloven til grunn,
- at den utleggsforretning som ligger til grunn for namsrettens beslutning om stadfestelse må anses som en kontinuasjonsutleggsforretning og ikke som en gjentatt begjæring,
- at det heller ikke er i samsvar med gjeldende rett at tvangsgrunnlag overfor en ansvarlig selskap kan gjøres gjeldende overfor deltakerne i selskapet,
- at det hefter saksbehandlingsfeil som må føre til opphevelse av kjennelsen, idet namsretten har oversett den omfattende redegjørelse som er inntatt på 4 og 5 i klagen.
På ovennevnte bakgrunn har Aursnes nedlagt slik påstand:
"1. Nordre Sunnmøre namsretts kjennelse av 27. mai 1993 oppheves for så vidt gjelder slutningens pkt 2 om å stadfeste utleggsforretning hos Gunnar Aursnes.
2. Gunnar Aursnes tilkjennes saksomkostninger såvel for namsretten som for lagmannsretten."
DnB Finans AS har for lagmannsretten i hovedsak gjort gjeldende:
- at namsrettens avgjørelse er riktig både i sin begrunnelse og resultat,
- at det er tvangsfullbyrdelsesloven av 26. juni 1992 som gjelder i saken,
- at dommen fra 1. desember 1988 lyder på Palmen Feriereiser v/R. Abbou og G. Aursnes, og således lyder både på firmanavn og de to ansvarlige innehavere,
- at de enkelte selskapsdeltakerne i henhold til tvangsfullbyrdelsesloven §4-10 er ansvarlig for selskapets forpliktelser,
- at det samme har vært gjeldende rett siden avgjørelsen inntatt i Rt-1866-673,
- at forkynning av dommen er gjort i samsvar med domstolloven §163a,
- at det ikke foreligger opplysninger om at dokumentene har kommet i retur,
- at det ikke er gjort anmerkninger om forsinket forkynnelse når han senere ble gjort kjent med uteblivelsesdommen, at forkynnelsene er gjort på forretningsstedet, hvilket er lovlig forkynnelsessted for næringsdrivende i henhold til domstolloven §170,
- at det har vært ført korrespondanse, hvoretter Aursnes har fremsatt tilbud om endelig oppgjør,
- at det foreligger tilstrekkelig overskudd til lønnstrekk i henhold til dekningsloven §2-7,
- at Aursnes betaler noen kreditorer, men unnlater å dekke DnB Finans AS,
- at den eventuelle saksbehandlingsfeil som er påvist, iskke nødvendigvis må føre til opphevelse, idet opplysningene må være tilstrekkelig til at lagmannsretten må kunne vurdere hvorvidt dekningsloven §2-7 i dette tilfelle gir hjemmel til lønnstrekk.
DnB Finans AS har på dette grunnlag nedlagt slik påstand:
"1. Kjæremålet avvises.
2. DnB Finans AS tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."
Lagmannsretten skal bemerke:
Lagmannsretten er kommet til at namsrettens kjennelse må oppheves.
Namsretten har stadfestet lønnstrekk stort kr 2.000,- pr mnd. Av premissene fremgår at det for namsretten ikke forelå noen dokumentasjon for klagerens store økonomiske problemer. Dette forhold synes å ha vært av avgjørende betydning for namsrettens standpunkt. Advokat With har i brev av 3. juni 1993 til namsretten påpekt at det av kjennelsen må sluttes at namsretten har oversett klagen av 4. mai 1993. På 4 og 5 i klagen er det gitt en nærmere redegjørelse om klagerens inntekter og utgifter. Ved brev av 7. juni 1993 til advokat With har namsretten bekreftet at klagen ikke ble fremlagt under namsretten behandlingen av utleggsforretningen. Det er videre opplyst at det er grunn til å tro at klagen fulgte med i oversendelsesbrevet fra lensmannen.
At klagen ikke ble lagt frem under behandlignen av utleggsforretningen i namsretten, må utvilsomt være en saksbehandlingsfeil, idet de opplysninger som der fremkommer er nødvendige for rettens vurdering i henhold til dekningsloven §2-7. Lagmannsretten finner at saksbehandlingsfeilen kan ha virket bestemmende på namsrettens avgjørelse, jf tvistemålsloven §384 første ledd jf §403 annet ledd. Namsretten kjennelse blir etter dette å oppheve, jf tvistemålsloven §385.
Under henvisning til tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172, må DnB Finans AS betale Gunnar Aursnes' omkostninger både for namsrett og lagmannsrett. Omkostningene kan passende settes til kr 2.000,- for namsrett og kr 3.000,- for lagmannsrett, inkl. rettsgebyr.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Nordre Sunnmøre namsretts kjennelse av 27. mai 1993 oppheves for så vidt gjelder slutningens pkt 2.
2. Innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse betaler DnB Finans AS saksomkostninger for namsrett og lagmannsrett til Gunnar Aursnes med kr 5.000,- - femtusen - kroner.