LF-1993-342

Instans:	Frostating lagmannsrett - Dom
Dato:	1994-02-22
Publisert:	LF-1993-00342
Stikkord:	Arbeidsmiljøloven
Sammendrag:
Saksgang:	Nordre Sunnmøre herredsrett 93-0005 A - Frostating lagmannsrett LF-1993-00342 A - Høyesterett HR-1995-00068 A, Lagmannsrettens dom, domsslutningens punkter 1 og 3, stadfestes.
Parter:	Ankende parter: 1. Ann-Marit Falkum Butler, Ålesund. 2. Britt Giske Andersen, Ålesund. 3. Åse Folland, Ålesund. 4. Kristin Valbø, Ålesund. 5. Einar Lied, Ålesund. 6. Zaki Mounajjed, Ålesund. 7. Wenche Schei Desmond, Ålesund. 8. Eli Kristin Colbensen, Ålesund. 9. Linda Colbensen, Ålesund. 10. Helge Hay, Ålesund. 11. Bente Karen Grebstad, Ålesund. (Prosessfullmektig: Advokat Geir Høin, Oslo). Motpart: Restauranthuset Keiserinnen AS, Ålesund. (Prosessfullmektig: Advokat Erling Flisnes, Ålesund).
Forfatter:	Lagdommer Ivar Oftedahl, Kst. lagdommer Gunnar Greger Hagen. 1 Meddommer. - Mindretall: lagdommer Mats Stensrud, 1 meddommer
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §60, Tvistemålsloven (1915) §172, §176, §180, Lov om oppsigelse grunnet militærtjenest (1940) §1, Arbeidervernloven (1956) §43, §60, Folketrygdloven (1966), §1, §60, §61, §62, §67, §73C

Saken gjelder spørsmål om oppsigelser i arbeidsforhold er usaklige, slik at de kjennes ugyldige, og om arbeidstakerne har krav på erstatning, jf arbeidsmiljøloven §60 nr 3 om overdragelse av virksomhet og §62.

Cabaret og Musikkhuset Fregatten AS med eneaksjonær Oscar Pedersen drev kafé, pianobar, pub og diskotek i Keiser Wilhelms gate 25 i Ålesund. økonomisk sett gikk virksomheten dårlig. Høsten 1992 krevde et flertall av de ansatte tariffavtale. Det ble forhandlet med bedriften uten resultat. Etter lockout og streik og kortvarig gjenåpning ble hele etablissementet stengt ved månedsskiftet oktober/november 1992.

En av de tillitsvalgte fikk 5. november 1992 brev fra ledelsen om at andre ville leie lokalene og drive virksomhet der. Den 10. november 1992 sendte Cabaret og Musikkhuset Fregatten AS likelydende oppsigelser til alle ansatte. Det ble ikke opplyst årsak. Imidlertid er det ikke bestridt at oppsigelsene tilfredsstiller lovens formkrav.

Restaurantdrift Ålesund AS gjenåpnet lokalene under nytt navn - Keiserinnen. Fra 21. november 1992 var diskoteket i drift hver lørdag. Medio desember åpnet også pianobaren og puben. Bare et fåtall av de tidligere ansatte ble tilbudt arbeid.

Etter begjæring fra de oppsagte arbeidstakerne ble det 11. desember 1992 åpnet konkurs hos Cabaret og Musikkhuset Fregatten AS. Bakgrunnen var lønnskrav.

Ialt 14 av de oppsagte medarbeiderne uttok stevning til Nordre Sunnmøre herredsrett den 6. januar 1993. De saksøkte Restaurantdrift Ålesund AS (uriktig benevnt Restaurantdrift AS) og Cabaret og Musikkhuset Fregatten AS, dets konkursbo. Det ble nedlagt påstand om at oppsigelsene måtte kjennes ugyldige og at de saksøkte skulle betale saksomkostninger. I tilsvar nedla Restaurantdrift Ålesund AS påstand om frifinnelse og saksomkostninger. Cabaret og Musikkhuset Fregatten AS, dets konkursbo, innga tilsvar med påstand om at oppsigelsene var gyldige, at saksøkerne skulle fratre stillingene under sakens behandling, og at boet måtte tilkjennes saksomkostninger.

Nordre Sunnmøre herredsrett avsa 15. februar 1993 kjennelse etter arbeidsmiljøloven §61 nr 4 annet ledd. Slutningen lyder:

"1. For så vidt gjelder Cabaret og Musikkhuset Fregatten A/S skal saksøkerne, bortsett fra nr. 10, 11 og 13 som allerede er fratrådt, fratre sine stillinger under sakens behandling.

Fratredelsestidspunktet settes til utløpet av oppsigelsesfristen for den enkelte.

2. For så vidt gjelder Restaurantdrift A/S foreligger det for tiden ikke noe ansettelsesforhold."

De 11 arbeidstakerne som ble pålagt fratreden påkjærte 2. mars 1993 kjennelsen, for så vidt gjaldt Restaurantdrift Ålesund AS. Frostating lagmannsrett avsa 2. april 1993 kjennelse med slik slutning:

"1. Ann Marit Butler, Britt Giske Andersen, Åse Folland, Kristin Valbø, Einar Lied, Zaki Mounajjed, Wenche Desmond, Eli Colbensen, Linda Colbensen, Helge Hay og Bente Grebstad skal fratre sine stillinger under sakens behandling.

Fratredelsestidspunktet settes til utløpet av oppsigelsesfristen for den enkelte.

2. Saksomkostningsspørsmålet utsettes til den dom eller kjennelse som avslutter saken."

De 11 arbeidstakerne påkjærte kjennelsen videre til Høyesteretts kjæremålsutvalg.

Deretter behandlet Nordre Sunnmøre herredsrett tvisten om oppsigelsenes saklighet og erstatningskrav. Hovedforhandlingen varte 21. - 23. april 1993. I rettsboken er det protokollert enighet om at Restauranthuset Keiserinnen AS skulle tre inn som saksøkt i stedet for Restaurantdrift Ålesund A/S. Herredsretten avsa kjennelse om at en subsidiær påstand fra selskapet ble satt ut av betraktning, nemlig påstand om at saksøkernes arbeidsforhold måtte opphøre etter arbeidsmiljøloven §62 første ledd 2. punktum.

Tre saksøkere hadde skaffet seg nytt arbeid, og for disse ble det avsagt kjennelse med slik ordlyd:

"Saken heves for så vidt gjelder saksøker nr. 10, Torill østnes Valen, nr. 11, Ingeborg Brevik og nr. 13, Rigmor Alice Bergsnes."

Under hovedforhandlingen nedla de 11 gjenværende saksøkerne slik påstand i relasjon til Restauranthuset Keiserinnen AS:

"1. Oppsigelsene av Ann-Marit Butler, Britt Giske Andersen, Åse Folland, Kristin Valbø, Einar Lied, Zaki Mounajjeed, Wenche Desmond, Eli Colbensen, Linda Colbensen, Helge Hay og Bente Grebstad kjennes ugyldig.

2. Saksøkte nr. 1 dømmes til å betale erstatning etter rettens skjønn, men oppad begrenset til kr 24078,- for såvidt gjelder Britt Giske Andersen, kr 18309,- for såvidt gjelder Åse Folland, kr 22831,- for såvidt gjelder Kristin Valbø, kr 12199,- for såvidt gjelder Einar Lied, kr 21479,- for såvidt gjelder Zaki Mounajjeed, kr 17740,- for såvidt gjelder Wenche Desmond, kr 28053,- for såvidt gjelder Eli Colbensen, kr 9949,- for såvidt gjelder Linda Colbensen, kr 7934,- for såvidt gjelder Helge Hay og kr 14366,- for såvidt gjelder Bente Grebstad.

3. Saksøkerne tilkjennes saksomkostninger."

Saksøkerne nedla slik påstand i relasjon til Cabaret og Musikkhuset Fregatten AS, dets konkursbo:

"1. Cabaret og Musikkhuset Fregatten AS, dets konkursbo frifinnes.

2. Saksøkerne frifinnes for å betale saksomkostninger til saksøkerne."

Det er åpenbart en skrivefeil i påstandens punkt 2.

Restauranthuset Keiserinnen AS nedla følgende påstand:

"1. Restauranthuset Keiserinnen A/S frifinnes.

2. Restauranthuset Keiserinnen A/S tilkjennes saksomkostninger."

Cabaret og Musikkhuset Fregatten AS, dets konkursbo, nedla følgende påstand:

"1. Cabaret og Musikkhuset Fregatten A/S, dets konkursbo frifinnes.

2. Cabaret og Musikkhuset Fregatten A/S, dets konkursbo tilkjennes saksomkostninger."

Herredsretten avsa 30. april 1993 dom med slik domsslutning:

"1. Restauranthuset Keiserinnen A/S frifinnes.

2. Saksomkostninger idømmes ikke.

3. Cabaret og Musikkhuset Fregatten A/S, dets konkursbo v/advokat Høyer frifinnes.

4. Innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse betaler Ann-Marit Butler, Britt Giske Andersen, Åse Folland, Kristin Valbø, Einar Lied, Zaki Mounajjeed, Wenche Desmond, Eli Colbensen, Linda Colbensen, Helge Hay og Bente Grebstad en for alle og alle for en saksomkostninger til konkursboet med kr 12800,- tolvtusenåttehundre -."

De 11 arbeidstakerne anket 2. juni 1993 dommen til Frostating lagmannsrett og nedla påstand om at oppsigelsene skulle kjennes ugyldige og at Restauranthuset Keiserinnen AS skulle betale dem erstatning fastsatt etter rettens skjønn, samt saksomkost- ninger. I anketilsvar nedla Restauranthuset Keiserinnen AS påstand om stadfestelse av herredsrettens dom og saksomkostninger for herreds- og lagmannsretten.

Deretter avsa Høyesteretts kjæremålsutvalg kjennelse i kjæremålssaken om rett til å stå i stilling under behandlingen av hovedsaken. Kjennelsen av 1. juli 1993 har slik slutning:

"Kjæremålet forkastes.

I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler Ann Marit Butler, Britt Giske Andersen, Åse Folland, Kristin Valbø, Einar Lied, Zaki Mounajjed, Wenche Desmond, Eli Colbensen, Linda Colbensen, Helge Hay og Bente Grebstad i fellesskap til Restaurantdrift Ålesund A/S 3000 - tretusen - kroner innen 2 -to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse."

Frostating lagmannsrett holdt ankeforhandling i hovedsaken i Ålesund 1. - 3. februar 1994. Retten ble satt med to meddommere fra det arbeidslivskyndige meddommerutvalg. Retten mottok forklaringer fra samtlige ankende parter, unntatt Einar Lied og Helge Hay. Dessuten avga daglig leder Arnt Inge Bratseth i Restaurantdrift Ålesund AS forklaring.

Under ankeforhandlingen ble det følgende protokollert:

"Under forutsetning av at vilkårene for erstatning etter arbeidsmiljøloven §62 er til stede, nedlegger partene slik felles påstand:

1. Restauranthuset Keiserinnen A/S betaler de ankende parters netto lønnstap i tiden etter 10. november 92, med tillegg av kr 5000,- for ikkeøkonomisk tap, for hver av de ankende parter slik: a) Ann-Marit Butler kr 10701,-, med tillegg av kr 5000,-, tilsammen kr 15701,-. b) Britt Giske Andersen kr 10701,-, med tillegg av kr 5000,-, tilsammen kr 15701,-. c) Åse Folland kr 11189,-, med tillegg av kr 5000,-, tilsammen kr 16189,-. d) Kristin Valbø kr 17694,- med tillegg av kr 5000,-, tilsammen kr 22694,-. e) Einar Lied med kr 5000,-. f) Zaki Mounajjed kr 32219,-, med tillegg av kr 5000,-, tilsammen kr 37219,-. g) Wenche Desmond kr 14783,-, med tillegg av kr 5000,-, tilsammen kr 19783,-. h) Eli Colbensen kr 28053,-, med tillegg av kr 5000,-, tilsammen kr 33053,-. i) Linda Colbensen kr 5804,-, med tillegg av kr 5000,-, tilsammen kr 10084,-. j) Helge Hay, kr 5000,-. k) Bente Grebstad, kr 15018,-, med tillegg av kr 5000,-, tilsammen kr 20018,-.

2. Oppfyllelsesfristen skal være fjorten - 14 - dager fra dommens forkynnelse."

De ankende parter, Ann-Marit Butler m.fl., mener at herredsretten har begått feil i bevisvurdering og rettsanvendelse.

De hevder at oppsigelsene er usaklige og at de dermed må kjennes ugyldige, og arbeidstakerne krever dessuten erstatning jf arbeidsmiljøloven §60 og §62.

Man står overfor en overdragelse av virksomhet etter §60 nr 3. Arbeidstakerne kan da velge om de vil reise oppsigelsessak mot tidligere eller ny virksomhetseier.

De ankende parter har lang ansiennitet og har fulgt med ved flere eierskifter. De har alle vært fast ansatt, selv om arbeidets omfang har vært varierende. Arbeidskraften har vært fleksibel, idet arbeiderne har rotert på flere "stasjoner" i bedriften.

Keiserinnens virksomhet er i det vesentlige lik Fregattens. Restaurantdrift kjøpte alle aktiva av Fregatten og inngikk ny husleieavtale. Intensjonsavtale, kjøpekontrakt og leiekontrakt viser kontinuiteten. Virksomheten drives i samme lokaler etter samme konsept, med stort sett samme åpningstider. Målgruppen/klientellet er som tidligere. Antall arbeidstakere likeså.

Herredsretten har tatt feil når den legger til grunn at §60 nr 3 i hovedsak bare gjelder mellom solvente parter. I herredsrettens begrunnelse er det en sammenblanding av drøftelse etter §60 og §67 nr 2. Etter §60 kreves en saklighetsvurdering ved oppsigelse. Etter §67 nr 2 foretas ingen slik vurdering.

Bedriften har overhodet ikke vurdert saklighet. Domtolen må overprøve om oppsigelsene bygger på riktig og fyldestgjørende faktisk grunnlag, om den begrunnelse som ligger til grunn bygger på relevante argumenter og om vurderingen har tilstrekkelig bredde - også om vurderingen omfatter de rimelighetshensyn som gjør seg gjeldende i forhold til den enkelte arbeidstaker, jf Rt-1984-1058 (Haslund-dommen).

Når det gjelder forståelsen av §60 nr 3 og spørsmålet om det foreligger overdragelse av virksomhet, vises til Rt-1978-160 og §1 i lov av 29. mars 1940/provisorisk anordning 4. mai 1945.

Hovedsynspunktet er at et skifte av eier ikke skal påvirke arbeidstakernes stillingsvern. Retten må foreta sin vurdering ut fra situasjonen på oppsigelsestidspunktet. Det er relevant å spørre om økonomien ved bedriften var så elendig at den ikke kunne fortsette. Her fortsatte imidlertid restaurantvirksomheten i samme omfang som tidligere og med nye medarbeidere. Oppsigelsene var ikke saklig begrunnet i virksomhetens forhold. I denne saken er det mer relevant å se på kjøpers forhold enn selgers forhold.

I den grad det var behov for midlertidig stengning av bedriften, kunne spørsmålet vært løst ved permittering. Det er arbeidsgivers oppgave å sysselsette de ansatte.

Det er påfallende at kjøper - etter bare noen ukers drift - hadde behov for like stor bemanning som selger hadde frem mot overdragelsen. Videre er det påfallende at bare 6 av de tidligere arbeidstakerne ble reengasjert. Ennvidere må det fremheves at kjøper bare benytter uorganiserte arbeidstakere, mens de ankende parter alle var og er organiserte.

At man har brukt annen arbeidskraft - fra Keiseren og utenfra - er et klart tegn på usaklige oppsigelser. Selv om det er situasjonen på oppsigelsestidspunktet som skal vurderes, må det være adgang til å ta i betraktning etterfølgende forhold, i hvert fall når de bekrefter formodninger.

Det er ikke av betydning for saklighetsvurderingen at arbeidsgiver blir stående med overtallig arbeidsstokk etter rettssaken.

De ankende parter har hatt en vond tid etter oppsigelsene, og de fleste har ikke noe annet arbeid å gå til.

Ann-Marit Butler m.fl. har nedlagt slik påstand:

"1. Oppsigelsen av Ann-Marit Butler, Britt Giske Andersen, Åse Folland, Kristin Valbø, Einar Lied, Zaki Mounajjeed, Wenche Desmond, Eli Colbensen, Linda Colbensen, Helge Hay og Bente Grebstad kjennes ugyldig.

2. Restauranthuset Keiserinnen A/S dømmes til å betale Ann-Marit Butler, Britt Giske Andersen, Åse Follan, Kristin Valbø, Einar Lied, Zaki Mounajjeed, Wenche Desmond, Eli Colbensen, Linda Colbensen, Helge Hay og Bente Grebstad erstatning fastsatt etter rettens skjønn.

3. Restauranthuset Keiserinnen A/S dømmes til å betale de ankende parters saksomkostninger for herreds- og lagmannsretten."

Dessuten vises til presiserende felles påstand om erstatning som er gjengitt ovenfor.

Restauranthuset Keiserinnen AS hevder at herredsrettens begrunnelse i det vesentlige er riktig og at domsslutningen er korrekt. Det er ikke fremkommet noe for lagmannsretten som gir grunnlag for endringer. Herredsretten har drøftet arbeidsmiljøloven §60 og bare brukt momenter fra §67 i vurderingen.

Keiserinnen er ikke den samme virksomheten som Fregatten. Forholdene er annerledes enn i saken om Regnbuen. Ved Keiserinnen reengasjerte man ikke de ansatte som ved Nye Regnbuen. Omsetningen falt dramatisk ved Fregatten. Virksomheten ble gradvis lagt ned til dørene stengte i slutten av oktober 1992. Det var ingen reell virksomhet å overta. Dørene åpnet igjen først 21. november 1992. Man hadde ny leiekontrakt, ny hovedleverandør, man håpet på et noe eldre klientell, stedet ble pusset opp, åpningstidene ble forandret, stedet skiftet navn. Man overtok ingen good-will, snarere ønsket man å distansere seg fra Fregatten. Man kunne ikke forvente at noen ville fortsette den ulønnsomme virksomhet som Fregatten hadde utviklet. Da dørene ble stengt, var det ikke lenger noen virksomhet.

Arbeidstakerne ved Fregatten hadde meget løse arbeidsforhold. Selv om man må si at de hadde fast ansettelse, representerer de nok grensetilfeller. Ved Keiserinnen benyttet man fortrinnsvis medarbeidere fra Keiseren, fordi disse ønsket flere arbeidstimer.

Prinsipalt mener Restauranthuset Keiserinnen AS altså at det ikke forelå overdragelse av virksomhet, og da er det unødvendig med noen ytterligere drøftelse. Subsidiært anføres at oppsigelsene var saklige. Saken må avgjøres ut fra realiteten. Fregatten sto overfor spørsmålet om total nedleggelse. Fregatten hadde plikt til å oppsi de ansatte - det kunne være straffbart å fortsette virksomheten på kreditorenes bekostning. Det er åpenbart at oppsigelsene hadde vært saklige såfremt overdragelse ikke hadde funnet sted. Dette må være avgjørende, dvs. at ikke overdragelse "alene" var grunnen til oppsigelsene.

Arbeidstakerne fra Fregatten hadde én mulighet - påberope seg fortrinnsrett etter §67 nr 2. Etter ordlyden gjelder retten oppsigelser "i forbindelse med at virksomheten går konkurs". Kjennelsen i Rt-1986-320 og lovforarbeidene taler for at §67 nr 2 også bør anvendes når det er så nær sammenheng mellom oppsigelser og konkurs som i nærværende sak. Noe oppsigelsesvern har imidlertid ikke arbeidstakerne etter §67. For øvrig har arbeidstakerne ikke påberopt seg bestemmelsen.

Dersom de ankende parter gis medhold, vises til den felles påstand om erstatningsbeløp.

Restauranthuset Keiserinnen A/S har nedlagt slik påstand:

"1. Herredsrettens dom av 30. april 93, domsslutningens pkt. 1 stadfestes.

2. De ankende parter tilpliktes å erstatte Restauranthuset Keiserinnen A/S saksomkostninger for herreds- og lagmannsretten."

Lagmannsretten bemerker:

Det er innledningsvis nødvendig å redegjøre nærmere for sakens bakgrunn.

Keiser Wilhelmsgate 25 ligger i Ålesund sentrum. Her ble Rhodins Restaurant og Selskapsservice AS drevet til årsskiftet 1978-79. Da overtok AS Fregatten Mat og Vinhus og videreførte etablissementet til selskapet gikk konkurs i oktober 1991. Like før ble det inngått avtale med Underholdningshuset Fregatten AS. Heller ikke dette selskapet drev stedet med overskudd, slik at det ble avviklet. Cabaret og Musikkhuset Fregatten AS kjøpte driftstilbehør m.v. og sto for restaurant virksomheten i Keiser Wilhelmsgate 25 fra 18. mai 1992.

De arbeidstakere som hadde vært ansatt i Fregatten Mat og Vinhus AS, og som ønsket det, arbeidet videre i Underholdningshuset Fregatten AS, og tilsvarende fortsatte de som ønsket det hos Cabaret og Musikkhuset Fregatten AS. Da innehaveren Oscar Pedersen stengte lokalene etter ca 5 1/2 måned - dvs. ved månedsskiftet oktober/november 1992, var det ca 20 ansatte. Åpningstider og driftsform medførte varierende arbeidstid for den enkelte, på mellom 7 og 17 timer pr uke. Ledelsen og de ansatte utarbeidet løpende vaktlister. Det er ikke bestridt at de 11 ankende parter hadde fast ansettelse i Cabaret og Musikkhuset Fregatten AS (heretter kalt Fregatten).

I mai 1992 startet Fregatten med en aksjekapital på kr 580000,-. Ved utgangen av september 1992 var det opparbeidet et underskudd på avrundet kr 338000,-, slik at egenkapitalen var redusert til avrundet kr 242000,-. I regnskapet var anleggsmidler bokført til 2,3 mill.kr Fregatten solgte i november 1992 driftstilbehør m.v. for 1,2 mill.kr Som nevnt ble det åpnet konkurs i selskapet 11. desember s.å. Boet er ikke avsluttet, angivelig fordi man avventer dom i nærværende sak før utbetalinger fra statens lønnsgarantiordning. På bakgrunn av regnskapet for perioden 18. mai - 30. september 1992, har Arnt Bratseth regnet ut at Fregatten hadde årlige lønnskostnader på ca 1,75 mill.kr, når man ser bort fra lønn til daglig leder.

Ifølge leieavtale datert 15. juni 1992 betalte Fregatten husleie på kr 817700,- pr år. Leien skulle reguleres årlig i samsvar med stigningen i konsumprisindeksen, og leiekontrakten løp til 1. januar 1999.

Frem mot november 1992 drev Fregatten i tredje etasje kafé kl 10.00 - 18.00 og pianobar kl 18.00 - 01.00 seks dager pr uke. Den sjuende dag, mandag, var det åpen kafé, men ikke pianobar. I annen etasje var diskoteket åpent fredager og lørdager kl 22.00 - 03.00. I samme etasje var det åpen pub hver dag; fredager og lørdager kl 11.00 - 03.00, ellers kl 11.00 -01.00. Arealet i tredje etasje utgjorde 319-399 m2, arealet i annen etasje 545-610 m2, hvorav puben utgjorde 85 m2. Tallforskjellene skyldes ulike målemetoder.

En vesentlig del av omsetningen var øl og mineralvann levert fra Ringnes E.C. Dahls Bryggeri AS. Det ble 30. oktober 1992 inngått intensjonsavtale mellom Fregatten og Restaurantdrift Ålesund AS (heretter kalt Restaurantdrift). Intensjonsavtalen gjaldt "mulig overtakelse av restaurantdriften i Keiser Wilhelms g. 25 i Ålesund". Dette innebar kjøp av "alt utstyr og driftstilbehør" knyttet til Fregattens restaurantvirksomhet, samt varelageret. Intensjonsavtalen forutsatte uttrykkelig at Restaurantdrift inngikk "nærmere leieavtale" med huseier Vital Forsikring AS. Det var presisert at Restaurantdrift ikke overtok noe ansvar for Fregattens gjeldsforpliktelser. Dog heter det i et særskilt avsnitt om feriepenger:

"Restaurantdrift Ålesund A/S påtar seg ansvaret for betaling av påløpte feriepenger til de ansatte i Cabaret- og Musikkhuset Fregatten A/S, utgjørende ca kr 70000,-, forutsatt at Restaurantdrift Ålesund A/S vil være rettslig forpliktet til å betale de her nevnte feriepenger. Det presiseres således at Restaurantdrift Ålesund A/S ikke med dette har ment å akseptere et ansvar overfor de ansatte, men forbeholder seg rett til å søke fritak for betalingen av de her nevnte feriepenger gjennom den forvaltningsmessige behandling, herunder eventuell argumentasjon overfor Arbeidsdirektoratet/Kommunaldepartementet m.v."

Oscar Pedersen forpliktet seg til å stå som ansvarlig styrer og skjenkebestyrer inntil det forelå nye bevillinger for servering og skjenking.

Det ble deretter, den 6. november 1992, underskrevet kjøpekontrakt mellom Fregatten og Restaurantdrift, tiltrådt av Einar Søvik og Oscar Pedersen. Innledningsvis heter det:

"Restaurantdrift Ålesund A/S har gjennomført forhandlinger med Vital Forsikring A/S, Cabaret- og Musikkhuset Fregatten A/S, Oskar Pedersen i egenskap av bevillingshaver samt Einar Søvik vedrørende overtakelse av restaurantlokalene i Keiser Wilhelmsg. 25 i Ålesund."

Einar Søvik hadde pant i leierett og driftstilbehør. Kjøpesummen for "alt inventar og løsøre" tilhørende Fregatten, med unntak av fire mindre gjenstander, ble fastsatt til 1,2 mill.kr Varebeholdningen ble kjøpt for ca kr 39000,-. Bestemmelsene om feriepenger og serverings- og skjenkebevilling ble videreført fra intensjonsavtalen.

Restaurantdrift inngikk etter forhandlinger ny leieavtale datert 9. november 1992 med Vital Forsikring A/S for samme leieareal som Fregatten hadde hatt, samt ytterligere to kontorer på 61 m2. Leiesummen ble redusert til kr 613275,- pr år, med årlig regulering i samsvar med konsumprisindeksen. Leietiden løp fra 10. november 1992 til 1. januar 1999.

Restaurantdrift fikk ny leverandør av øl og mineralvann, Hansa Bryggeri A/S, som også stilte garanti på kr 800000,- for lån. I den forbindelse ble øltanker, rør, tappekraner m.v. utskiftet.

Det ble foretatt noe oppussing, fortrinnsvis maling, og annet vedlikeholdsarbeid.

Etter ca 3 uker åpnet Restaurantdrift diskoteket hver lørdag fra 21. november 1992. Videre ble pianobar og pub åpnet for publikum fra ca 12. desember 1992. Ved årsskiftet 1992-93 var hele leiearealet i bruk. Pianobaren holdt åpent onsdag, torsdag og søndag kl 17.00-01.00, fredag og lørdag kr 17.00 - kl 03.00. Det kan tilføyes at pianobaren ble omdannet til biljardsalong i juni 1993, uten at det har noen betydning for saken. Puben holdt åpent fra kl 17.00 - 01.00 på hverdager og i helgene kl 17.00 - 03.00. Diskoteket hadde fra starten 21. november 1992 åpningstid kl 22.00 - 03.00 på lørdager. Etter hvert åpnet man også deler av diskoteket ganske hyppig på fredager kl 22.00 - 03.00.

Restaurantdrift hadde i lengre tid drevet Keiseren, - et tilsvarende etablissement med pub, diskotek m.v. på den andre siden av gaten i Keiser Wilhelmsgate 24-26. Der var ca 40 ansatte, som også hadde vekslende arbeidstid, idet de arbeidet vakter og mer i helgene enn ellers. Fra første stund behandlet Restaurantdrift Keiseren i Keiser Wilhelmsgate 24-26 og Keiserinnen i nr 25 som to adskilte avdelinger. Meningen var at Keiserinnen skulle utskilles som eget heleiet datterselskap. Den 14. desember 1992 ble Restauranthuset Keiserinnen AS stiftet, og det ble registrert i Foretaksregisteret 2. februar 1993. Regnskapsmessig og skattemessig er selskapet behandlet som eget rettssubjekt fra kjøpet i november 1992. Tidlig i 1993 ble også Keiseren omorganisert til aksjeselskap, dvs. et heleiet datterselskap av Restaurantdrift.

Restaurantdrift fremleiet lokaler og leiet driftstilbehør m.v. til Restauranthuset Keiserinnen AS.

Medarbeiderne i Keiseren ønsket flere arbeidstimer, og Restaurantdrift fant det hensiktsmessig å la arbeidsstokken også utføre arbeid i Keiserinnen.

Gradvis flere arbeidet for Keiserinnen. Under ankeforhandlingen fremkom at i alt 23 medarbeidere mottok lønn for arbeid der i tiden 21. november - 31. desember 1992. Det var 11-12 medarbeidere rekruttert fra Keiseren, 5 helt nye og 6 fra Fregatten. Av bemanningen på 23 personer ugjorde servitørene 15 - 16.

Av de opprinnelig 14 saksøkerne var 13 servitører. De ble ikke på noe tidspunkt tilbudt stillinger i Restaurantdrift, men fikk beskjed om at de kunne søke arbeid der på linje med andre. Medio november 1992 innrykket Restaurantdrift en avisannonse om ledige stillinger ved Keiserinnen.

Det kan opplyses at alle 14 saksøkerne var organiserte i Norsk Hotell- og Restaurantarbeiderforbund, mens ingen av de ansatte ved Keiseren og Keiserinnen var eller er organiserte.

Videre må det nevnes at Keiseren etter hvert fikk øket behov for bemanning. I tiden 21. november - 31. desember 1992 ble det ansatt 7 nye servitører. I 1993 ble det ansatt ca 10 nye medarbeidere i Keiserinnen som ikke hadde hatt tilknytning til Keiseren eller Fregatten.

På spørsmål under ankeforhandlingen har Arnt Inge Bratseth svart at det ikke lå noen rasjonaliseringsevinst i ansettelsespolitikken. For den del kunne man like gjerne benyttet tidligere ansatte ved Fregatten mot samme betaling, uten at det hadde fått økonomiske konsekvenser. Det er ikke på noe tidspunkt hevdet at de oppsagte medarbeiderne i Fregatten ikke var kvalifiserte, eller at de var mindre dyktige enn de medarbeidere som ble engasjert i Keiserinnen.

Når det gjelder resultatet, har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall.

Mindretallet, lagdommer Mats Stensrud og 1 meddommer, finner at anken ikke kan føre frem. For det første må oppsigelsene anses saklige. For det andre står man ikke overfor en overdragelse av virksomheten. Spørsmålene må avgjøres ut fra arbeidsmiljøloven §60.

Ved vurderingene er Restaurantdrift identifisert med Restauranthuset Keiserinnen AS.

Mindretallet er enig med herredsretten i at Fregatten hadde saklig grunn til å si opp alle sine arbeidstakere 10. november 1992. Selskapet hadde ikke lenger arbeid å tilby de ansatte. Virksomheten hadde vært begrenset til etablissementet i Keiser Wilhelmsgate 25. Der var dørene stengt for publikum ved månedsskiftet oktober/november.

Den 30. september s.å. var det etter 4 1/2 måneders drift opparbeidet et underskudd på kr 338000,-. Etter bevisførselen er det sannsynliggjort at driften gikk stadig dårligere; det lå følgelig an for et årlig underskudd i størrelsesorden 1 mill.kr Når aksjekapitalen på opprinnelig kr 580000,- var forbrukt, ville det være uforsvarlig å drive videre på kreditorenes bekostning. Fregatten hadde utover høsten fått likviditetsproblemer og lå etter med lønnsutbetalinger. Under ankeforhandlingen ble det påstått at driften var preget av rot og at vareinnkjøp ble brukt til uvedkommende formål. Mindretallet har ikke holdepunkter for å vurdere i hvilken grad driftsresultatet skyldtes uvedkommende transaksjoner. Ut fra regnskapene må det konstateres at inntjeningen var altfor dårlig i forhold til driftskostnadene, herunder husleie og lønnsutgifter. Etter omstendighetene var det - i relasjon til såvel kreditorene som de ansatte - forsvarlig og nødvendig at Fregatten stengte dørene, sa opp de ansatte og forhandlet om salg primo november 1992.

Salgssummen for anleggsaktiva ble 1,2 mill.kr, mot bokført verdi 2,3 mill.kr Salget var forretningsmessig. Det er ikke sannsynliggjort at det kunne oppnås en høyere pris. Restaurantdrift var formodentlig en av de mest aktuelle bydere, i og med at det drev tilsvarende etablissement over gaten, og så fordeler i både å hindre en annen, ny konkurrent og dessuten nyte godt av stordrift. Mindretallet finner bevist at Fregatten var insolvent primo november. Det var ingen aktivitet i selskapet i den påfølgende måned, og Fregatten ble altså slått konkurs 10. desember 1992.

Spørsmålet om oppsigelsene var saklige må bedømmes ut fra forholdene på oppsigelsestidspunktet, jf Brynhildsen-dommen i RG-1985-128. På det tidspunkt var virksomheten i Fregatten så ulønnsom, at man ikke kunne forvente at daværende eier eller andre fortsatte driften - konseptet - for å sysselsette de ansatte.

Oppsigelsene var saklig begrunnet i virksomhetens forhold, dvs. nedleggelse, jf arbeidsmiljøloven §60 nr 1, og arbeidsgiver hadde ikke annet passende arbeid å tilby de ansatte, jf §60 nr 2. Fra arbeidstakerne er innvendt at det er arbeidsgivers oppgave å sysselsette arbeidstakerne, slik at man i vanskelige perioder må nøye seg med å permittere. I dette tilfellet var det ikke forbigående svikt i Fregattens drift og økonomi, slik at permitteringer ikke var noen relevant løsning. Med stort opparbeidet underskudd, oppbrukt eller tilnærmet oppbrukt egenkapital, stort leieareal og høy husleie, var det ikke regningssvarende å stenge deler av etablissementet for å holde det resterende åpent.

Etter §60 nr 3 gir ikke overdragelse av virksomheten "alene" saklig grunn til oppsigelse. Som det fremgår ovenfor hadde Fregatten på et annet selvstendig grunnlag saklig grunn til å oppsi de ansatte.

Forutsatt at man står overfor en overdragelse av virksomheten fra Fregatten til Restaurantdrift, kan det reises spørsmål om en saklig oppsigelse fra Fregatten kan betraktes som en usaklig oppsigelse i forhold til Restaurantdrift. Mindretallet mener at det vil innebære et sterkere stillingsvern ved overdragelser enn der virksomheter ikke overdras. Det er ikke dekning for en slik tolkning i lovens ordlyd og heller ikke i lovforarbeidene. Det ligger kryssende hensyn bak §60 nr. 3. I Ot.prp.nr.41 (1975-76) side 19 vraket man et lovforslag om at oppsigelser måtte være saklige i relasjon til såvel den tidligere som den nye eier. Man endte opp med spesialregelen i 2. punktum, jf også Ot.prp.nr.41 side 72-73.

Når oppsigelser er gitt av selger og er saklige i forhold til selger, må de følgelig anses saklige i forhold til kjøper. En annen sak er at det kan bli spørsmål om fortrinnsrett til ny tilsetting hos kjøper, jf arbeidsmiljøloven §67.

Imidlertid, mindretallet finner heller ikke at Fregatten har overdratt "virksomheten" til Restaurantdrift i den foreliggende sak, jf §60 nr 3. Loven og dens forarbeider gir liten veiledning i denne forbindelse. Man står overfor tilsvarende spørsmål som i relasjon til den tidligere arbeidervernlov §43 og begrepet "samme bedrift", jf Regnbuen-dommen i Rt-1978-160. Et selskap fremleiet til et annet restaurantlokaler og overdro inventar og utstyr og alle beholdninger, dvs. de aktiva som var. Men kjøperen overtok ikke passiva og trådte ikke inn i arbeidskontraktene med de ansatte. Fra førstvoterendes bemerkninger hitsettes (side 165):

"Spørsmålet er ikke om det er skjedd et reelt eierskifte, men om bedriften etter eierskiftet må anses som en fortsettelse av den tidligere virksomhet. Det mener jeg er tilfellet her.

Ved fremleiekontrakten og overenskomsten av 26. februar 1971 ble A/S Regnbuens lokaler, inventar, utstyr og beholdninger overtatt av A/S Nye Regnbuen, som også fikk retten til å bruke navnet "Regnbuen" på sin restaurantvirksomhet. ........

Jeg er enig med den ankende part i at det for spørsmålet om det var "samme bedrift" som fortsatte, er uten betydning at bedriften hadde vist dårlig økonomisk resultat i tiden før eierskiftet, likesom det må være uten betydning for dette spørsmål at det nye selskap ikke overtok det tidligere selskaps passiva. Det ble for øvrig betalt et - såvidt jeg kan skjønne - betydelig vederlag for overtakelsen av virksomheten, derunder for fremleien. ......

Jeg er også enig med den ankende part i at den omstendighet at bedriftens ansatte ble oppsagt og reengasjert i forbindelse med eierskiftet, ikke er til hinder for at det var en igangværende bedrift som ble overtatt og fortsatt. .......

Avgjørende er etter min mening at virksomheten fortsatte som før, på samme sted, med samme arbeidsstokk, var av samme art og hadde samme omfang som tidligere, .......

De nyinvesteringer som er påberopt, kan ikke antas å ha gått utover det som er vanlig i en bransje som dette, og som det var naturlig å foreta i forbindelse med et eierskifte."

Det gjelder for så vidt et prinsipielt spørsmål - hvor omfattende må en overdragelse være for at virksomheten anses overdratt etter §60 nr 3. Mindretallet mener at man må foreta en konkret og samlet vurdering. For serveringssteder er det grunnleggende om selgeren overdrar rett til lokaler - eiendomsrett, leierett, fremleierett. Man bør ikke kunne omgå §60 nr 3 ved arrangementer - f.eks. ved at selgeren unnlater å transportere en leierett, slik at kjøperen istedenfor inngår en tilsvarende ny leieavtale direkte med huseier.

Etter en helhetsvurdering finner mindretallet at man i den aktuelle saken har et brudd i forhold til §60 nr 3. Det er ikke Fregattens virksomhet som er overdratt og videreført av Restaurantdrift. Man er utenfor typetilfellene hvor Fregatten kunne tenkes å overdra leieretten og øvrige aktiva, eller fremleie og overdra aktiva.

For publikum var det åpenbart ikke store forskjeller i etablissementet slik det ble drevet av selger i oktober 1992 og slik kjøper drev i januar 1993. For de ansatte dreide det seg også om stort sett samme aktiviteter med samme gjestegrunnlag og arbeidsoppgaver i pianobar, pub og diskotek. Bare kafédriften var avviklet. Dette kan ikke være avgjørende.

Fregatten overdro løsøre, dvs. driftstilbehør og varelager, og Pedersen skulle - om ønskelig - bistå med sin serverings- og skjenkebevilling i overgangsfasen, mens søknader om nye bevillinger ble behandlet. Passiva ble ikke overdratt. Det vesentlige er likevel at leieforholdet ikke ble overført - ved overdragelse eller fremleie. Restaurantdrift dro til Bergen og forhandlet frem en helt ny leieavtale med huseier. Dette kan ikke ses som et ledd i forsøk på å omgå §60 nr 3. Leiearealet ble utvidet med 61 m2 kontorer, samtidig som årlig husleie ble redusert fra kr 817700,- avtalt i juni 1992 til kr 613275,- ved avtalen i november 1992.

De økonomiske rammebetingelser ble betydelig endret, ved leieavtalen og ved justeringer av åpningstider og bruk av arbeidskraft. Restaurantdrift lønnet sine medarbeidere noe dårligere, men angivelig ikke mye dårligere, enn Fregatten. Det ble under ankeforhandlingen opplyst - og ikke bestridt - at mens Fregatten hadde lønnsutgifter beregnet til ca 1,75 mill.kr pr år utenom godtgjørelse til daglig leder, lå tilsvarende tall for Restaurantdrift på ca 1 mill.kr.

Under ankeforhandlingen uttalte ankemotparten at man ikke ville inngått avtale med selger hvis man ikke hadde oppnådd den nye husleieavtalen og redusert åpningstider, arbeidstimer og timelønn.

Mindretallet finner ikke sannsynliggjort at Restaurantdrift betalte Fregatten for goodwill. En rekke innehavere hadde drevet i lokalene med "Fregatten" i sitt navn siden årsskiftet 1978/79. Denne tradisjonen ble brudt da Restaurantdrift overtok og omdøpte etablissementet til Keiserinnen. Derved knyttet man heller assosiasjonene til den goodwill som måtte finnes i kjøpers egen bedrift over gaten - Keiseren.

At lokalene i Keiser Wilhelmsgate 25 var helt stengt i 3 uker og i ytterligere 3 uker stengt 6 dager i uken, markerte også et brudd i kontinuiteten, selv om det ikke kan anses avgjørende. Det samme må sies om den oppussing som fant sted.

Av større betydning er det at Restaurantdrift skiftet hovedleverandør. Øl og mineralvann utgjør vel 80 % av vareomsetningen. Da Restaurantdrift tok over lokalene, ble som nevnt tanker og tappeustyr m.v. fra Ringnes E.C. Dahls Bryggeri A/S fjernet. Ny leverandør ble Hansa Bryggeri A/S som installerte det nødvendige utstyr og stilte bankgaranti på kr 800000,- for Restaurantdrift.

Mindretallets konklusjon er altså at Fregatten ikke kan sies å ha overdratt virksomheten til Restaurantdrift etter §60 nr 3. Mindretallet ser ikke bort fra at det etter §67 nr 2 om fortrinnsrett til ny tilsetting kan legges til grunn en annen vurdering av om det må anses å foreligge en fortsettelse av den opprinnelige virksomhet. Bestemmelsen gjelder etter sin ordlyd ved konkurs. I Rt-1986-320 er dette tolket til også å omfatte situasjonen hvor konkurs er begjært. I lovforarbeidene er det forutsatt analogisk anvendelse av §67 nr 2 ved akkordforhandling, jf Ot.prp.nr.41 (1975-76) 79. Mye taler for at §67 nr 2 burde kunne anvendes i den foreliggende sak. I tiden mellom oppsigelsene og konkurs, ca 1 måned, var det ingen aktivitet i Fregatten. Arbeidstakerne har imidlertid ikke påberopt seg bestemmelsen, og det er gått mer enn 1 år etter at oppsigelsene fant sted.

Avslutningsvis finner mindretallet grunn til å bemerke at den slutter seg til herredsrettens kritikk - Restaurantdrift har behandlet de oppsagte arbeidstakerne på en dårlig måte.

For ordens skyld tilføyes at den nye §73C i arbeidsmiljøloven trådte i kraft 1. januar 1993, slik at bestemmelsen ikke har fått betydning for saken. Flertallet, lagdommer Ivar Oftedahl, kst. lagdommer Gunnar Greger Hagen og meddommer Margot Kippernes, er kommet til at anken må føre frem.

Masseoppsigelsene av de tidligere ansatte ved Fregatten var etter flertallets syn usaklig i forhold til hver enkelt av dem etter arbeidsmiljøloven §60, og oppsigelsene er derfor ugyldige etter arbeidsmiljøloven §62 første ledd. Det innebærer at de oppsagte fortsatt har et ansettelsesforhold til Keiserinnen, og at de etter arbeidsmiljøloven §62 annet ledd har krav på erstatning for sitt økonomiske tap fra oppsigelsene 10. november 1992.

Lagmannsrettens flertall finner det lite tvilsomt at saken må avgjøres på grunnlag av arbeidsmiljøloven §60.

Flertallet legger til grunn at de ansatte rent faktisk ble sagt opp etter at driften av tidligere Fregatten var overtatt av Restaurantdrift/Keiserinnen. Overtakelsen representerte en overdragelse av restaurantvirksomheten. De ansatte ble ikke sagt opp før overdragelsen av tidligere innehaver Oscar Pedersen på grunn av konkurs, akkord o.l. Dersom situasjonen hadde vært slik, ville de ansatte fått fortrinnsrett etter arbeidsmiljøloven §67.

Oppsigelsene skjedde etter overdragelsen. På det tidspunkt var ikke Oscar Pedersen lenger innehaver, selv om det var han som skrev oppsigelsesbrevene. At Fregatten før overdragelsen utvilsomt drev med underskudd, var i økonomiske problemer og stengte dørene for de ansatte i forlengelsen av en tarifftvist, har ikke betydning siden overdragelsen var gjennomført da oppsigelsene ble skrevet. Det har heller ikke konkursåpningen ca 1 måned etter overdragelse og oppsigelser, på grunnlag av de ansattes begjæring for å sikre sine lønnskrav.

For så vidt angår den nye innehaver, legger lagmannsrettens flertall, i likhet med mindretallet, uten videre til grunn at Restaurantdrift og Keiserinnen må identifiseres med hverandre. At Oscar Pedersen skrev oppsigelsene etter at overdragelsen var gjennomført, har formentlig sammenheng med at han etter avtalen fortsatt i en periode skulle stå som ansvarlig styrer. I en slik situasjon må oppsigelsene anses som avgitt på vegne av Restaurantdrift/Keiserinnen, så meget mer som de var kjent med oppsigelsene og forhandlet med de tillitsvalgte om dem. Dette må gjelde selv om oppsigelsene er avgitt i Fregattens navn.

Fregatten var før overdragelsen drevet med underskudd og nærmest insolvent, og den nye innehaver innså åpenbart behovet for bedre ledelse og rasjonalisering for å redusere kostnader og øke inntjeningen. Det er bekreftet av den nye innehaver at det ikke lå noen rasjonaliseringsgevinst i oppsigelsene. Det var behov for en tilsvarende bemanning for å få til fornuftig vaktordning ved Keiserinnen. Det viste seg for øvrig at Keiserinnen ganske snart hadde behov for - og fikk - omtrent samme antall ansatte som tidligere Fregatten.

Slik situasjonen lå an etter ca 5 1/2 måneds drift av Fregatten, kunne utvilsomt den tidligere innehaver valgt å oppgi videre drift. Han kunne innstilt og avviklet virksomheten og lovlig sagt opp alle ansatte begrunnet i virksomhetens forhold, jf arbeidsmiljøloven §60 nr. 1. Han gjorde ikke det, men overdro virksomheten for kr 1,2 mill. Etter overdragelsen kunne ikke lenger den tidligere eier si opp de ansatte grunnet en angivelig isolvens før overdragelsen. Det ville i tilfelle gjøre oppsigelsesvernet i arbeidsmiljøloven §60 nr. 3 fullstendig illusorisk.

Etter overdragelsen er det i forhold til den nye innehaver av virksomheten at loven §60 nr. 3 kommer til anvendelse. Den nye innehaver kan åpenbart ikke si de ansatte opp på det grunnlag at tidligere innehaver ville hatt saklig oppsigelsesgrunn dersom han hadde innstilt på grunn av insolvensen i stedet for å overdra. Selv om Fregatten således hadde selvstendig saklig grunn til å si opp alle de ansatte før overdragelsen fordi driften var ulønnsom og aksjekapitalen delvis var tapt, kunne følgelig ikke Keiserinnen bruke det som grunnlag for masseoppsigelsen etter overdragelsen.

Fregattens svake økonomiske stilling da den ble kjøpt, kan ikke av Restaurantdrift anses som selvstendig oppsigelsesgrunnlag etter arbeidsmiljøloven §60 nr. 1 eller som et kriterium for at det ikke forelå "overdragelse av virksomheten" etter §60 nr. 3. Siden problemstillingen bare opptrer i forbindelse med overdragelse av virksomhet, vil en slik forståelse innebære en innskrenkende fortolkning av arbeidsmiljøloven §60 nr. 3.

En innskrenkende fortolkning som går ut på at overdragelse av virksomhet bare foreligger når selger er solvent, har ingen støtte i loven eller forarbeidene. I den foran refererte Regnbuendommen la Høyesterett til grunn at det var uten betydning at bedriften hadde vist dårlig økonomisk resultat i tiden før eierskiftet, og uten betydning at det nye selskapet ikke overtok det tidligere selskapets passiva. I praksis vil det forøvrig ofte være slik at en virksomhet sliter med vanskelig økonomi når eieren finner at tiden er inne til å overlate driften til andre.

Lagmannsrettens flertall legger til grunn at den økonomiske situasjon i Fregatten ved overdragelsen ikke har betydning ved avgjørelsen av om oppsigelsene av de ansatte var saklig begrunnet. Det er for øvrig ikke anført andre forhold ved virksomheten, arbeidsgiveren eller arbeidstakerne ved siden av selve overdragelsen som kan gi saklig oppsigelsesgrunnlag etter arbeidsmiljøloven §60 nr. 1.

De resonnementer og konklusjoner lagmannsrettens flertall hittil har gjort, er basert på at en overdragelse av virksomhet fant sted, at virksomhetsoverdragelsen faller innenfor rammen av arbeidsmiljøloven §60 nr. 3 og at oppsigelsene skjedde etter at overdragelsen var gjennomført.

Før Oscar Pedersen 2. november 1992 meddelte de ansatte at han stengte dørene, hadde han over noen tid forhandlet med Restaurantdrift om "mulig overtakelse av restaurantdriften", slik det heter i intensjonsavtalen av 30. oktober 1992. I avtalen heter det videre at man forutsatte avtale inngått med huseier "ved fortsettelse av restaurantdrift i lokalene". Det fremgår at Oscar Pedersens medvirkning i denne forbindelse var ansett nødvendig.

Allerede fire dager etter stengningen, den 6. november 1992, ble det signert kjøpekontrakt. Av kontrakten fremgår at forhandlingene med bl.a. huseier var gjennomført. Kjøpesummen skulle betales straks det forelå ny skriftlig avtale med huseieren. Slik avtale forelå allerede påfølgende mandag 9. november 1992, med gyldighet fra 10. november 1992.

Lagmannsrettens flertall legger til grunn at det ved dette ble gjennomført en overdragelse av restaurantdriften. Overdragelsen skjedde mellom tidligere og ny eier av selve restaurantvirksomheten med driftstilbehør. At Fregatten verken var eier av bygningen eller lokalene og at leieavtalen ble reforhandlet i forbindelse med overdragelsen, har ikke betydning for eierbegrepet i arbeidsmiljøloven §60 nr. 3. Reelt sett var overdragelsen gjennomført ved avtaleunderskrift 9. november 1993, selv om den var gitt gyldighet fra 10. november 1992. Oppsigelsene ble først gitt en gang i løpet av dagen den 10. november 1992, altså under enhver omstendighet etter overdragelsen.

Når virksomheten regnes som overdratt til ny eier, er det lovens system at de ansatte følger med som en del av virksomheten over til den nye eier, og derved kommer inn under hans arbeidsgiveransvar. Det vil si at de ansatte ved Fregatten ved overdragelsen fulgte med til Keiserinnen. Det gjelder selv om det ikke er avtalt mellom selger og kjøper, og også selv om det motsatte er avtalt mellom dem, jf Gjone og Aagaard " Bedriftens personalhåndbok" 3. utg. 1990 særlig side 291-292. Avgjørende for om oppsigelsene 10. november 1992 var usaklige, vil være om det var den samme virksomheten som ble overdratt. D.v.s. om Keiserinnen fortsatte den samme virksomhet etter overdragelsen, slik Regnbuen-dommen forutsetter i forhold til arbeidsmiljøloven §60 nr. 3. Etter Regnbuen-dommen var det avgjørende at virksomheten fortsatte som før, på samme sted, med samme arbeidsstokk, var av samme art og hadde samme omfang som tidligere. Videre at det ikke var foretatt nye investeringer som gikk ut over det som var naturlig å foreta i forbindelse med et eierskifte. Det ble ikke ansett for avgjørende at konseptet var modernisert og tilpasset en bredere kundegruppe enn hos tidligere eier.

Allerede ordlyden i intensjonsavtalen indikerer at det er restaurantvirksomheten som overdras, og at samme virksomhet skal fortsette i lokalene. Flertallet finner det bevist at intensjonen hos Restaurantdrift allerede på overtakelsestidspunktet var snarest mulig å komme igang igjen med restaurantdrift, og at det ved bedre ledelse skulle være mulig å snu underskudd til overskudd. Det er opplyst at dette er tilnærmet oppnådd etter vel 1 års drift.

De sentrale virkemidler i snuoperasjonen har vært reduksjon av gjeld og husleie ved kontraktsinngåelsen, og etterhvert mer fleksible og begrensede åpningstider som har medført reduserte lønnskostnader.

Det er foran redegjort utfyllende for når den normale drift igjen kom i gang, etter oppussing av pianobaren, utskifting av tank og røropplegg for ølservering og etter at det var ansatt nye medarbeidere i stedet for de oppsagte. Renoveringsarbeidene i seg selv hadde ingen betydning for arbeidskraftsbehovet i Keiserinnen, kvantitativt eller kvalitativt, og de representerte ingen endring i virksomhetens art og omfang.

Lagmannsrettens flertall legger til grunn at de fysiske og driftsmessige endringer som ble foretatt ved og etter overdragelsen, verken var eller ble mer omfattende i forhold til den tidligere situasjonen enn slike markedstilpassede endringer som fra tid til annen foretas, eller bør foretas, i en bedrift også uten eierskifte. Endringene var ingen følge av overdragelsen, men uttrykk for bedre ledelse av samme virksomhet. De endret ikke på noe punkt virksomhetens karakter.

Lagmannsrettens mindretall har fremhevet som det vesentlige og forutsetningsvis avgjørende for sitt standpunkt, at leierforholdet ikke ble overført, men at det ble forhandlet frem en helt ny leieavtale med huseier. Likeledes at man fikk 61 m2 kontorplass i tillegg, at husleien ble betydelig redusert og at ølleverandøren ble skiftet. Lagmannsrettens flertall er enig i at dette var forhold av stor betydning for virksomhetens økonomi. Flertallet kan likevel ikke se at tiltakene har hatt nevneverdig betydning for virksomhetens karakter og omfang. De ansattes stillingsvern ville bli svakt dersom man la til grunn at samme virksomhet bare var overdratt når også de økonomisk og driftsmessig uheldige forhold ved virksomheten fortsetter som før på den nye eiers hånd.

Slik saken er opplyst, legger lagmannsrettens flertall til grunn at virksomheten fortsatte etter tilnærmet identisk konsept, overfor samme målgruppe, med samme formål og med samme produkt som tidligere. Etter en kort overgangsperiode etter overdragelsen, som dels skyldtes oppussing og utskifting og dels var en konsekvens av at alle de ansatte var oppsagt, fortsetter driften i samme form og med tilnærmet samme åpningstid allerede fra årsskiftet 1992/93. De sesong- og markedsmessige justeringer som har funnet sted senere, har ikke på noen måte endret Keiserinnens nisjemessige plassering i restaurantmarkedet i forhold til den tidligere Fregatten.

Restaurantvirksomheten fortsatte på samme sted og i de samme lokaler. Stort sett er også de enkelte lokaler hver for seg brukt på samme måte som tidligere. Arbeidsstokken er ikke den samme, men det skyldtes nettopp oppsigelsene og ikke at den nye eier trengte medarbeidere med andre kvalifikasjoner. Heller ikke at den nye eier hadde foranledning til å tvile på de tidligere ansattes arbeidsevne og -vilje. Det antall ansatte som etter den korte overgangsperiode ble beskjeftiget ved Keiserinnen tilsvarte omtrent det antall som ble oppsagt.

Samlet sett legger lagmannsrettens flertall til grunn at virksomheten etter overtakelsen var den samme og at den fortsatte som før. Den ligger for så vidt godt innenfor de kriterier for samme virksomhet som er angitt i Regnbuen-dommen. Overdragelsen i seg selv gir derfor ikke saklig grunn til oppsigelse etter arbeidsmiljøloven §60 nr. 3. Siden det som nevnt ikke foreligger andre grunnlag som selvstendig eller sammen med overdragelsen tilsier et annet resultat, er alle de tidligere ansatte ved Fregatten usaklig sagt opp av Restaurantdrift/Keiserinnen.

Det resultat lagmannsrettens flertall er kommet til, har god støtte i arbeidsmiljøloven §1 nr. 2 om å sikre trygge tilsettingsforhold. Det gjelder også i restaurantbransjen. De ansatte ved tidligere Fregatten var inneforstått med at stillingene kunne gi varierende inntjening, avhengig av bedriftens behov for arbeidsinnsats og bedriftens evne til å bære lønnskostnader. På den annen side er ikke stillinger i denne bransje og av denne kategori gitt et svakere arbeidsrettslig vern enn heltidsstillinger med permanent fastlagt arbeidstid.

Det har vært anført at det ville virke ødeleggende for økonomien i virksomheten dersom Keiserinnen overtok alle de tidligere ansatte ved Fregatten, m.a.o. at det ville være urimelig å forlange det. Dette moment er tillagt stor betydning ved de tidligere rettsavgjørelsene i saken. Bildet er blitt betydelig mer nyansert under ankeforhandlingen. Etter bevisføringen i saken finner lagmannsrettens flertall at det ikke ville fått målbare økonomiske konsekvenser om Restaurantdrift hadde beholdt de ansatte i stedet for å prioritere ønsker fra sine tidligere ansatte om øket timetall.

Det er på det rene at det ble foretatt en rekke nyansettelser allerede i november og desember 1992, både ved Keiseren og ved Keiserinnen og at de ansatte arbeidet begge steder. Etter flertallets syn foretok den nye eier ingen individuell vurdering av de organiserte arbeidstakere fra Fregatten i forbindelse med overdragelsen og oppsigelsene. Heller ikke på et senere tidspunkt innså Restaurantdrift noe arbeidsgiveransvar. Selskapet vurderte derfor ikke å gi dem noe tilbud eller fortrinnsrett ved ledighet og nyansettelser i den resterende del av 1992 eller i 1993, jf arbeidsmiljøloven §67.

Masseoppsigelsene 10. november 1992 bærer preg av fravær av kunnskap og interesse for arbeidstakernes rettigheter i forbindelse med overdragelse av virksomheten. Siden slik konkret omtanke for de tidligere ansatte ved Fregatten og for arbeidsmiljølovens regler ikke har gjort seg gjeldende, har ikke lagmannsrettens flertall funnet grunn til å gå nærmere inn på om situasjonen for de ansatte ved Keiserinnen kan vurderes isolert, eller om den må ses i sammenheng med situasjonen for de ansatte ved Keiseren.

Etter flertallets vurdering kunne den nye eier uten oppsigelse gjennomført alle de tiltak og disposisjoner som fant sted, og herunder forhandlet med de ansatte om slike arbeidsmessige omlegginger som en rasjonell og økonomisk drift gjorde nødvendig. Selv om det til syvende og sist kunne innebære reduksjon av arbeidsstokken, etter ansiennitet eller andre kriterier, permittering, reduksjon eller omlegging av arbeidstid og vaktordninger for den enkelte ansatte, kunne han innenfor arbeidsmiljølovens rammer brakt driften slik den senere er blitt.

Lagmannsrettens flertall har funnet at oppsigelsene ikke var saklig begrunnet for noen av de tidligere ansatte ved Fregatten. Oppsigelsene er derfor ugyldige. Det innebærer at de fortsatt er ansatt ved nåværende restaurant Keiserinnen.

De ugyldige oppsigelsene gir grunnlag for erstatning etter arbeidsmiljøloven §62 annet ledd. Partene har nedlagt felles påstand hva angår erstatningens utmåling.

Det er opplyst at netto lønnstap er beregnet med utgangspunkt i brutto inntektsnivå for den enkelte over et halvt års tid forut for oppsigelsene, fratrukket faktisk lønnsinntekt senere og videre fratrukket skjønnsmessig beregnet mottatt stønad under arbeidsløyse etter folketrygdloven kap. 4. Hertil er for hver beregnet kr 5000,- som erstatning for ikke-økonomisk tap. Lagmannsrettens flertall legger til grunn partenes enighet om erstatningens beregning.

Ankemotparten har tapt saken fullstendig. Keiserinnen plikter å erstatte de ankende parters omkostninger etter tvistemålsloven §180 annet ledd jf §172 første ledd for lagmannsretten og etter §172 første ledd for herredsretten. Flertallet har ikke vært i slik tvil om avgjørelsen at det er grunnlag for å bringe unntaksbestemmelsen i tvistemålsloven §172 annet ledd til anvendelse.

Ann-Marit Butler m.fl. har inngitt omkostningsoppgave for lagmannsretten på kr 73500,- hvorav kr 60000,- er salær. For herredsretten var det inngitt omkostningsoppgave på kr 43388,-, hvorav kr 34000,- var salær. Ved herredsretten var saken også anlagt mot Fregattens konkursbo. I forhold til Fregattens konkursbo er saken rettskraftig avgjort i herredsretten. Lagmannsrettens flertall legger til grunn at samlede saksomkostninger for Ann-Marit Butler m.fl. for lagmannsretten, for den andel av saksomkostninger for herredsretten som kan relateres til søksmålet mot Restaurantdrift og for lagmannsrettens behandling av kjæremålssaken, passende kan settes til avrundet kr 100000,-, jf tvistemålsloven §176. Av dette utgjør salær kr 80000,-.

Domsslutningen er i samsvar med det resultat lagmannsrettens flertall er kommet til.

Slutning :

1. Oppsigelsene av Ann-Marit Butler, Britt Giske Andersen, Åse Folland, Kristin Valbø, Einar Lied, Zaki Mounajjed, Wenche Desmond, Eli Colbensen, Linda Colbensen, Helge Hay og Bente Grebstad kjennes ugyldige.

2. Restauranthuset Keiserinnen AS betaler de ankende parters netto lønnstap i tiden 10. november 1992 til 22. februar 1994, med tillegg av kr 5000,- - femtusen - kroner for ikkeøkonomisk tap, for hver av de ankende parter slik: a) Ann-Marit Butler kr 10701,-, med tillegg av kr 5000,-, til sammen kr 15701,- - femtentusensyvhundreogen - kroner. b) Britt Giske Andersen kr 10701,-, med tillegg av kr 5000,-, til sammen kr 15701,- - femtentusensyvhundreogen - kroner. c) Åse Folland kr 11189,-, med tillegg av kr 5000,-, til sammen kr 16189,- - sekstentusenetthundreogåttini - kroner. d) Kristin Valbø kr 17694,- med tillegg av kr 5000,-, til sammen kr 22694,- - tjuetotusensekshundreognittifire - kroner. e) Einar Lied med kr 5000,- - femtusen - kroner. f) Zaki Mounajjed kr 32219,-, med tillegg av kr 5000,-, til sammen kr 37219,- - trettisjutusentohundreognitten - kroner. g) Wenche Desmond kr 14783,-, med tillegg av kr 5000,-, til sammen kr 19783,- - nittentusensyvhundreogåttitre - kroner. h) Eli Colbensen kr 28053,-, med tillegg av kr 5000,-, til sammen kr 33053,- - trettitretusenogfemtitre - kroner. i) Linda Colbensen kr 5804,-, med tillegg av kr 5000,-, til sammen kr 10804,- - titusenåttehundreogfire - kroner. j) Helge Hay, kr 5000,- - femtusen - kroner. k) Bente Grebstad, kr 15018,-, med tillegg av kr 5000,-, til sammen kr 20018,- - tjuetusenogatten - kroner.

3. Restauranthuset Keiserinnen AS tilpliktes å betale saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett med kr 100000,- - etthundretusen - kroner til Ann-Marit Butler, Britt Giske Andersen, Åse Folland, Kristin Valbø, Einar Lied, Zaki Mounajjed, Wenche Desmond, Eli Colbensen, Linda Colbensen, Helge Hay, Bente Grebstad i fellesskap.

4. Oppfyllelsesfristen for beløpene i punkt 2 og 3 i domsslutningen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.