LF-1994-142
| Instans: | Frostating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1994-12-21 |
| Publisert: | LF-1994-00142 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Fosen herredsrett nr. 93-013 - Frostating lagmannsrett LF-1994-00142 A. |
| Parter: | Ankende part: Bjugn Sparebank, 7160 Bjugn (Prosessfullmektig: Advokat John Olav Engelsen, 7011 Trondheim). Motpart: Hallgeir Fosseng, 7168 Lysøysundet (Prosessfullmektig: Advokat Steinar O. Anderssen, 7130 Brekstad). |
| Forfatter: | 1. Lagmann Hans Flock, formann. 2. Lagdommer Nina Mår Tapper. 3. Førstebyfogd Knut Almaas |
| Lovhenvisninger: | Dekningsloven (1984) §5-5, §5-9, §8-3, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Gjeldsbrevloven (1939) §26, Panteloven (1980) §4-10, §9-2 |
Saken gjelder krav om oppgjør for diverse byggevarer uttatt fra selgerens lager samme dag som konkurs ble åpnet, og hvor kjøperen påberoper seg motregning med tidligere forfalte krav på vederlag for varetransport.
Hallgeir Fosseng hadde i flere år med lastebil kjørt varer for Teksdal Sag AS. Selskapet fikk etter hvert en anstrengt økonomi. Ved siden av oppgjør i kontanter fikk Fosseng også fra tid til annen oppgjør ved motregning, i forbindelse med at han selv eller hans far tok ut byggevarer for restaurering av egne bygninger.
I november 1991 hadde Fosseng til gode ca kr 105.000,-. På dette tidspunkt var Teksdal Sag AS begjært tatt under konkursbehandling. Rettsmøte i den anledning var berammet til 13. november. Fosseng hadde som aksjonær i selskapet fått skriftlig redegjørelse om situasjonen. Han hadde fortsatt behov for byggevarer til eget bruk, og sørget for å hente diverse materialer etc fra Teksdal Sag AS' lager om morgenen den 13. november.
Faktura for disse varene ble utstedt i desember 1991, etter at konkurs var blitt åpnet den 13. november. Med 20% rabatt lød fakturaen på kr 39.279,10 mva inkludert. Fosseng var da på forhånd tilskrevet av bobestyreren. I brevet ble han bl.a. oppfordret til å levere materialene tilbake.
Teksdal Sag AS' bankforbindelse, Bjugn Sparebank, hadde sikkerhet i form av factoringavtale etter panteloven §4-10, varelagerpant m.m. Som panthaver hadde banken allerede før konkursåpningen trådt inn som kreditor i forhold til Teksdal Sag AS' varedebitorer. I denne egenskap avkrevet man Fosseng oppgjør. Da betaling uteble gikk banken til rettslig inkasso. Søksmål for Fosen herredsrett ble reist ved stevning av 11. januar 1993.
Under saksforberedelsen for herredsretten gjorde Fosseng gjeldende at han ved siden av det foran nevnte krav på ca kr 105.000,- mot konkursboet også hadde ytterligere to krav som han krevet motregning for. For det første ble anført at banken hadde garantert for betaling av vederlag for kjøring med et beløp som oversteg bankens fakturakrav. For det annet gjorde han gjeldende at konkursboet uberettiget hadde holdt tilbake et transportflak som befant seg på Teksdal Sag AS' område da konkursen ble åpnet. Flaket ble etter atskillig purring først utlevert Fosseng som rette eier den 7. desember 1991. Han var da påført et driftstap på ca kr 30.000,-.
Herredsretten avsa dom i saken den 14. desember 1993 med slik slutning:
"1. Hallgeir Fosseng frifinnes.
2. Hver av partene bærer sine utgifter."
Bjugn Sparebank har påanket dommen til Frostating lagmannsrett. Anken gjelder herredsrettens bevisvurdering og rettsanvendelse. Hallgeir Fosseng har tatt til motmæle. Ankeforhandling ble avholdt i Trondheim 6. og 7. desember 1994. Partene og fem vitner avga forklaring. Saken står i det vesentlige i samme stilling som for herredsretten både hva angår faktum og jus.
Bjugn Sparebank gjør gjeldende at herredsretten har tatt feil når retten er kommet til at Fosseng har adgang til å bringe sitt krav på vederlag for kjøring til motregning mot bankens fakturakrav.
Avgjørende må her være at fakturakravet ble etablert ved Fossengs egenmektige opptreden på konkursåpningsdagen. Denne opptreden hadde sin bakgrunn i et ønske om å få redusert det tap som han ville bli påført ved den konkurs som var nært forestående. Det følger av rettspraksis og av juridisk teori at et krav som er oppstått ved en slik rettsstridig handling, ikke kan gjøres opp av skyldneren ved motregning. Fosseng kan følgelig ikke motregne med sitt krav på ca kr 105.000,-.
Av samme årsak kan han heller ikke motregne med andre krav som han på ulike stadier har trukket inn i saken. Men dertil kommer at ingen av de tre kravene det her er tale om er reelle.
For det første bestrides at banken ved noen anledning skal ha avgitt garanti for riktig betaling av noen av de krav vedrørende transport av varer som Fosseng hadde eller fikk mot Teksdal Sag AS. Det bestrides også at banken i den forbindelse skal ha opptrådt på en slik måte overfor Fosseng at man har pådratt seg et erstatningsansvar.
For det annet bestrides at banken har noe erstatningsansvar i forbindelse med at bobestyreren holdt tilbake Fossengs transportflak frem til 7. desember 1991. I tillegg kommer her at Fosseng ikke har godtgjort at han ved anledningen ble påført noe økonomisk tap.
For det tredje bestrides at Fosseng har noe tilgodehavende mot banken i forbindelse med at han stilte sin spesialhenger til disposisjon ved tranport av A-takstoler. Tvil om berettigelsen av dette kravet må gå ut over Fosseng som har unnlatt å besvare provokasjoner under saksforberedelsen for lagmannsretten.
Det godtas at en mindre del av det fakturakrav som banken har overtatt, gjelder gulvbord som Fossengs far hentet lenge før konkursåpningen. Bankens krav er under ankeforhandlingen redusert tilsvarende.
Banken har nedlagt slik påstand:
"1. Hallgeir Fosseng, 7168 Lysøysundet, dømmes til å betale Bjugn Sparebank v/styrets formann kr 34.478,40 med tillegg av 15% rente fra 01. desember 91 frem til og med 31. desember 93 og deretter 12% rente inntil betaling finner sted.
2. Hallgeir Fosseng, 7168 Lysøysundet, dømmes til å betale sakens omkostninger for herredsretten og lagmannsretten."
Hallgeir Fosseng gjør gjeldende at herredsretten korrekt har kommet til at han har adgang til å kreve motregning med sitt krav på ca kr 105.000,- når banken krever oppgjør for fakturakravet. I den forbindelse fremheves at saken dreier seg om motregning utenfor konkurs, og at dekningsloven regler om omstøtelse ikke får anvendelse.
Det erkjennes at et krav som er oppstått ved et kupp, ikke kan gjøres opp med motregning. Men dette er ikke noen aktuell problemstilling. Det bestrides at Fosseng opptrådte kritikkverdig eller illojalt da han på konkursåpningsdagen tok ut diverse byggevarer fra Teksdal Sag AS. Om uttaket av varer var rettstridig i forhold til selskapets øvrige kreditorer, er et spørsmål som ligger utenfor saken. Det var tale om varer som han på dette tidspunkt hadde bruk for i forbindelse med restaurering av egne bygninger. Det var naturlig å ta ut varene hos Teksdal Sag AS, hvor han på grunn av den eksisterende forretningsmessige forbindelse fikk 20% rabatt. At varer ble tatt ut på denne måten og gjort opp ved motregning, hadde også skjedd flere ganger tidligere og var således ikke irregulært. Det er dermed ikke tale om betaling med usedvanlig betalingsmiddel. Det bestrides at motregningen kunne ha vært omstøtt etter dekningsloven §5-5.
I tillegg kommer for det første at banken sommeren 1991 muntlig garanterte at Fosseng ville få oppgjør for sin kjøring for Teksdal Sag AS. Etter dette tidspunkt er utført transport for kr 42.030,-. Subsidiært har banken forledet Fosseng til å fortsette kjøringen, og dette innebærer at banken er erstatningsansvarlig for det tap som han ble påført ved ikke å få oppgjør fra Teksdal Sag AS. I begge tilfeller har han et forfalt krav mot banken på kr 42.030,- som kan bringes til motregning mot det fakturakrav som banken nå krever oppgjør for.
For det annet må Fosseng kunne bringe i motregning et erstatningskrav knyttet til den omstendighet at han ikke fikk utlevert et transportflak som ved konkursåpningen befant seg hos Teksdal Sag AS for reparasjon. Da flaket omsider ble utlevert den 7. desember 1991, hadde han i alle fall i tre uker gått glipp av den kjøring av gassflasker som han ellers ville ha hatt med dette utstyret på plass. Kravet begrenses oppad til kr 30.000,-. Det er tale om et massekrav etter dekningsloven §9-2 nr 3, og dette kan motregnes mot det fakturakrav som banken har overtatt fra Teksdal Sag AS.
For det tredje bringes i motregning et krav på vederlag for bruk av Fossengs spesialhenger til transport av takstoler etter at konkurs var åpnet. Banken sto som panthaver for realisasjonen av varelageret og var dermed ansvarlig for de omkostninger som påløp ved dette. Kravet er kr 6.710,-.
Fosseng har nedlagt slik påstand:
"1. Fosen herredsretts dom av 14. desember 93 stadfestes.
2. Bjugn Sparebank dømmes til å erstatte Hallgeir Fosseng ved advokat Steinar O. Anderssen sakens omkostninger for herredsretten og lagmannsretten."
Lagmannsretten er kommet til at anken må føre frem.
Det er ikke omtvistet at Fosseng forut for konkursåpningen hadde et udekket krav i forbindelse med varetransport på ca kr 105.000,-, hvorav det alt vesentlige var forfalt. Det er heller ikke bestridt at Fosseng var godt orientert om Teksdal Sag AS' situasjon. Som aksjonær i selskapet hadde han kort tid i forveien fått en skriftlig orientering hvor det bl.a. fremgikk at konkursbegjæring fra skattefogden skulle behandles i skifteretten 13. november 1991. Uten at det tillegges noen betydning i det følgende, nevnes at det som vedlegg til denne orienteringen fulgte et brev fra banken til Teksdal Sag AS om oppsigelse av bankens engasjement. I brevet ble det bl.a. gjort oppmerksom på at selskapet ikke kunne "avhende varer av pantsatt varelager uten bankens uttrykkelige samtykke". Det er videre på det rene at Fosseng om morgenen konkursdagen, før han tok ut varene hos Teksdal Sag AS, fikk opplyst at selskapet selv ville begjære seg tatt under konkursbehandling under det møte som skulle holdes i skifteretten senere samme dag.
Selv om Fosseng også tidligere hadde tatt ut materialer etc og motregnet kjøpesummen mot forfalte kjøreregninger, og selv om det også denne gangen var tale om varer som han skulle bruke til eget formål, synes bakgrunnen for avhentningen om morgenen den 13. november 1991 klar: I mangel av pengeoppgjør for sine forfalte kjøreregninger ville uttaket av varer gjennom motregning iallfall gi ham delvis dekning.
Når banken som panthaver fremsetter krav overfor Fosseng om dekning av regningen for vareuttaket, får dekningsloven regler om omstøtelse ikke direkte anvendelse. Men Fosseng kan likevel vanskelig komme i noen gunstigere stilling enn om det hadde vært konkursboet som hadde tatt hånd om kravet. Dersom Fosseng hadde adgang til å motregne overfor boet med sine krav på godtgjørelse for kjøring, vil han på den annen side fortsatt ha denne adgangen i behold om fakturakravet mot ham overtas av banken, jf gjeldsbrevloven §26.
Det følger av dekningsloven §8-3 at en fordringshaver i et konkursbo ikke kan kreve motregning når han "har satt seg i gjeld til skyldneren under slike forhold at gjeldsstiftelsen i forbindelse med motregningen må sidestilles med en omstøtelig betaling". Selv om saken ikke dreier seg om et omstøtelseskrav, vil retten dermed - som følge av ordlyden i §8-3 - måtte gå nærmere inn på spørsmålet om boet hadde hatt adgang til å kreve omstøtelse. Aktuelle bestemmelser vil her være reglene i dekningsloven §5-5 og §5-9.
Meget kan tale for at man ved Fossengs egenhendige uttak av varer den 13. november 1991 står overfor en ekstraordinær betaling som kan omstøtes etter §5-5 første ledd. Fosseng har anført at det var tale om varer som han hadde bruk for til egen restaurering av hus, og at slike vareuttak også tidligere var blitt avregnet i hans eget tilgodehavende. Lagmannsretten kan likevel vanskelig se at byggevarer ikke skulle representere noe usedvanlig betalingsmiddel i dette tilfelle.
Det som særpreger situasjonen den 13. november 1991 er at Fosseng utnytter sin viten om den forestående konkurs til på egen hånd å skaffe seg en dekning for deler av sitt tilgodehavende før det ble for sent. Dermed er man innenfor området for den subjektive omstøtelsesregelen i dekningsloven §5-9. Det er her tale om en disposisjon som unndrar Teksdal Sag AS' eiendeler fra å tjene som dekning for selskapets fordringshavere i en situasjon hvor Fosseng var vitende om at selskapets økonomiske stilling var svak. At disposisjonen i dette tilfelle i det alt vesentlige bare gikk ut over den kreditor som hadde pant i varelageret - banken - kan i denne sammenheng ikke tillegges noen betydning.
Lagmannsretten konkluderer etter dette med at Fosseng etter dekningsloven §8-3 ikke ville ha vært berettiget til å foreta motregning med sitt tilgodehavende for kjøring, dersom det hadde vært konkursboet som hadde fremsatt kravet mot ham om dekning av varegjelden. Noen slik adgang til motregning med krav mot boet er da heller ikke til stede når det er banken som fremsetter dette kravet.
Lagmannsretten går deretter over til å drøfte om Fosseng overfor banken kan motregne med de øvrige krav som etter hvert har blitt trukket inn i saken.
For det første anføres at banken skal ha et selvstendig ansvar som garantist eller som følge av erstatningsbetingende opptreden. Lagmannsretten kan ikke se at det er grunnlag for dette. Det er på det rene at banken en tid forut for konkursen på vegne av Teksdal Sag AS avga betalingsgarantier for riktig betaling av vareleveranser til wselskapet, i alle fall overfor en av leverandørene, og at Fosseng var kjent med dette. Det er videre på det rene at Fosseng ved en anledning over telefon med banksjefen tok opp spørsmålet om garanti for riktig oppgjør av egne fremtidige tilgodehavender. Han ble ved denne anledning henvist til å ta spørsmålet opp med Teksdal Sag AS. Noen ytterligere henvendelse om slik garantistillelse ble ikke fremsatt overfor banken. Lagmannsretten kan heller ikke se at banken ved denne anledning overtalte Fosseng til å fortsette å kjøre for Teksdal Sag AS på en slik måte at dette gir grunnlag for et erstatningsansvar for det økonomiske tap Fosseng ble påført ved sin etterfølgende kjøring for selskapet.
Fosseng har for det annet gjort gjeldende at han ble påført et økonomisk tap fra konkursåpningen og frem til 7. desember 1991. Ved konkursåpningen hadde han stående et såkalt transportflak hos Teksdal Sag AS. Bakgrunnen for dette var at en av bedriftens ansatte skulle foreta en del utbedringsarbeider på flaket. Det er opplyst at Fosseng i forveien over en tid vederlagsfritt hadde stilt gass til disposisjon for Teksdal Sag AS, og at disse arbeidene skulle være en motytelse for dette.
Ved konkursåpningen ble området avlåst. Under registreringsforretningen fikk bobestyreren opplyst at transportflaket tilhørte Fosseng. De avtalte arbeidene var da ikke avsluttet.
Det er på det rene at Fosseng etter hvert forsøkte å få utlevert transportflaket. Bobestyreren har således notert en telefonhenvendelse fra ham den 27. november 1991. Det er mulig at Fosseng også hadde tatt kontakt med ham på et noe tidligere tidspunkt.
Bobestyreren vurderte i hvilken grad man kunne øve tilbakeholdsrett i flaket i anledning det tilgodehavende som man hadde i tilknytning til de varer som Fosseng hadde tatt ut. Dette er årsaken til at det først ble gitt klarsignal for tilbakelevering den 7. desember 1991.
All den stund det ikke var tale om utøvelse av tilbakeholdsrett i tilknytning til et eventuelt vederlag for utført reparasjon på transportflaket, burde flaket vært utlevert til Fosseng så snart det ble etterlyst av ham. Når det til tross for dette ble holdt tilbake ut over dette tidspunkt, vil denne tilbakeholdelse kunne gi grunnlag for et erstatningskrav mot boet. Men forutsetningen må i så fall være at Fosseng har godtgjort at han er blitt påført et økonomisk tap i forsinkelsesperioden.
Erstatningskravet ble fremsatt den 12. februar 1993 i tilsvar til Fosen herredsrett. Det ble da stipulert til kr 30.000,- .
Det foreligger ingen opplysninger om at kravet før den tid var anmeldt som massekrav i konkursboet.
Under ankeforhandlingen for lagmannsretten har Fosseng opplyst at han i den aktuelle periode i alle fall ville hatt en transport av gassflasker for Hydro Gass AS pr uke, noe som ville gitt ham et netto utbytte på ca kr 5.000,- pr uke. Da han ikke hadde det spesialtilpassede transportflaket disponibelt, var det andre i transportsentralen som fikk denne transporten ved de aktuelle anledninger.
Etter lagmannsrettens oppfatning hefter det betydelig usikkerhet ved kravet. Transportflaket hadde stått flere dager hos Teksdal Sag AS da konkursen ble åpnet. Det synes på det rene at det selv uten konkursen hadde blitt stående der en tid før arbeidet var ferdig utført. Med det tempo som det var lagt opp til, var det lite som tydet på at Fossengs manglende mulighet til å disponere transportflaket resulterte i driftstap av særlig betydning i denne perioden. Dertil kommer så usikkerheten rundt spørsmålet om når Fosseng gjorde krav på å få flaket utlevert. Kravet er ikke nevnt i bobestyrerens brev til ham av 22. november 1993, hvilket tyder på at det i alle fall ikke var tatt opp på dette tidspunkt. I så fall vil forsinkelsen bli begrenset til tiden etter rundt 27. november 1991. Gir man bobestyreren litt tid for nærmere undersøkelse, er det tale om et tidsrom på rundt regnet en uke.
Med den usikkerhet som i tillegg er til stede i tilknytning til beregningen av et eventuelt økonomisk tap, er lagmannsretten etter en samlet vurdering kommet til at Fosseng ikke har godtgjort noe økonomisk tap på dette punkt. Et erstatningskrav ville her i tilfelle være rettet mot konkursboet. Det er ikke holdepunkter for at banken har noe selvstendig ansvar. Banken har bestridt at det skulle være adgang til å foreta motregning med et slikt krav mot bankens krav. Slik lagmannsretten ser saken, blir det ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette spørsmålet.
For det tredje har Fosseng krevet motregning med et krav som gjelder vederlag for utlån av spesialhenger. Det er i saken fremlagt kopi av en regning datert 24. august 1993 til banken på kr 6.710,- fra Fosseng.
De nærmere omstendigheter rundt kravet er uklare. Spesialhengeren synes å være benyttet til transport av en del takstoler på tiden rundt konkursåpningen. Det var ikke Fosseng som hadde transportoppdraget. Vedkommende transportør har forlengst fått oppgjør. Det har ikke vært noen kontakt mellom Fosseng og banken forut for det tidspunkt han stilte sin spesialhenger til disposisjon. Hvilken avtale som eventuelt ble gjort med transportøren er ukjent. Den usikkerhet som består rundt disse spørsmål må gå ut over Fosseng, som er den som har hatt oppfordring til å føre nødvendige bevis for berettigelsen av kravet. Lagmannsretten finner det etter dette ikke godtgjort at Fosseng har noe motkrav på dette punkt.
Lagmannsretten konkluderer således med at Fosseng er forpliktet til å betale bankens krav, uten at det blir tale om bortfall eller reduksjon som følge av motregning. Fosseng har godtatt den reduksjon i fakturakravet som banken har foretatt, og det er etter dette ingen uenighet om størrelsen på bankens krav.
Anken har ført frem. Banken må tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten etter bestemmelsene i tvistemålsloven §180 annet ledd jf §172 første ledd. De omstendigheter som ledet til at banken foretok en reduksjon av kravet, fremkom først ved Fossengs opplysninger under ankeforhandlingen. Reduksjonen får følgelig ingen betydning for saksomkostningsavgjørelsen. Advokat Engelsen har i sin saksomkostningsoppgave krevet salær for lagmannsretten med kr 27.500,-. Ankeforhandlingen tok halvannen dag. Advokat Engelsen prosederte også saken i herredsretten. Den skriftlige saksforberedelse for lagmannsretten har vært relativt begrenset. Også saken har et beskjedent omfang. Honoraret settes etter dette til kr 18.000,-. I tillegg er krevet utlegg vedrørende vitner med kr 1.000,-. Dette godtas. Krav på omkostninger med kr 4.000,- skal etter omkostningsoppgaven bl.a. gjelde utdrag. Dette er imidlertid utarbeidet av advokat Anderssen og kravet godtas ikke. Etter dette blir de samlede saksomkostninger for lagmannsretten kr 19.000,-.
Etter de samme bestemmelser må banken også tilkjennes saksomkostninger for herredsretten. Lagmannsretten godtar under tvil advokat Engelsens salærkrav på kr 26.000,-, jf dog bemerkningene i det følgende vedrørende renter. Videre godtas omkostninger med kr 7.833,-, som bl a gjelder tapt arbeidsfortjeneste for bobestyreren, advokat Rismark, som møtte en hel dag som vitne. I tillegg kommer gebyr med kr 1.900,-. Samlet utgjør dermed saksomkostningene for herredsretten kr 35.733,-.
Advokat Engelsen har krevet 12% årlig rente regnet fra 1. januar 1994 av de saksomkostninger som tilkjennes for herredsretten. Når lagmannsretten i det foregående har godtatt omkostningskravet for herredsretten, er allerede innbefattet et rentetillegg for den tiden som har gått siden disse omkostningene påløp, jf Rt-1983-127 (se 136).
Det samlede saksomkostningsbeløp for begge retter blir etter dette kr 54.733,-.
Dommen er enstemmig.
Slutning:
1. Hallgeir Fosseng betaler til Bjugn Sparebank kr 34.478,40 kronertrettifiretusenfirehundreogsyttiåtte 40/100 med 15% årlige rente fra 1. desember 1991 til 31. desember 1993 og deretter med 12% årlig rente til betaling skjer.
2. I saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten betaler Hallgeir Fosseng til Bjugn Sparebank kr 54.733,- - kronerfemtifiretusensjuhundreogtrettitre.
3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelse av lagmannsrettens dom.