LF-1994-504
| Instans: | Frostating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1994-12-09 |
| Publisert: | LF-1994-00504 |
| Stikkord: | Markedsføring |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Romsdal herredsrett nr. 94-110 A - Frostating lagmannsrett LF-1994-00504 A. Høyesterett HR-1995-00665K - anke nektet fremmet. |
| Parter: | Ankende part: Frank Larsen AS, Vestnes (Prosessfullmektig: Advokat Bjørn Ketil Myrset, Molde). Motpart: Presangen AS, Vestnes (Prosessfullmektig: Advokat Helge Aarseth, Molde). |
| Forfatter: | Lagdommer Sverre Erik Jebens, formann, lagdommer Inge Kolberg - Mindretall: lagdommer Ivar Oftedahl |
| Lovhenvisninger: | Firmaloven (1985) §1-1, §3-2, Tvistemålsloven (1915) §180, Varemerkeloven (1961) §4, §2-1, §2-6, §3-1, Firmaloven (1985) |
Saken gjelder tvist om retten til å benytte et nærmere angitt navn i tilknytning til et butikknavn, jf firmaloven av 21. juni 1985 nr 79 §3-2.
Presangen AS er et foretak som driver forretning på Helland i Vestnes kommune. Vareutvalget består av gaveartikler og leketøy. Frank Larsen AS er et foretak som også driver forretning på Helland i Vestnes kommune. Selskapet drev opprinnelig en rørleggerforretning, men fra begynnelsen av 1980-årene ble varespekteret utvidet til også å omfatte gaveartikler. Frank Larsen AS ble i 1993 tilsluttet en butikkkjede som eies og drives av Presangen Driftsselskap AS i Steinkjer. Denne butikkjeden benytter navnet "Presangen" som kjennetegn og logo. Etter å ha blitt tilsluttet butikkjeden, benyttet Frank Larsen AS navnet "Presangen" som del av sitt butikknavn og i markedsføring.
Presangen AS fremsatte den 22. september 1993 begjæring om midlertidig forføyning overfor Romsdal namsrett. I begjæringen ble nedlagt påstand om at "Frank Larsen AS forbys å benytte navnet Presangen som butikknavn inntil spørsmålet om navnebruken er rettskraftig avgjort." Romsdal namsrett avsa kjennelse den 27. oktober 1993, hvorved begjæringen ble tatt til følge.
Frank Larsen AS påkjærte namsrettens kjennelse til Frostating lagmannsrett, som den 31. desember 1993 avsa kjennelse med slik slutning:
"1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Frank Larsen AS til Presangen AS v/advokat Helge Aarseth kr 1.800,- - attenhundre - kroner med oppfyllelsesfrist 2 - to - uker fra forkynnelse av lagmannsrettens kjennelse."
Ved Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 11. februar 1994 ble Frank Larsen AS' kjæremål over lagmannsrettens kjennelse forkastet. Frank Larsen AS ble videre idømt saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg med kr 1.500,-.
I mellomtiden hadde Frank Larsen AS opphørt å benytte "Presangen" som del av sitt firma. Bedriften benyttet likevel fortsatt dette navn i sin logo som fremstår i tilknytning til dets firma i ulike former for markedsføring.
Presangen AS reiste sak mot Frank Larsen AS ved stevning 23. februar 1994 til Romsdal herredsrett. I stevningen ble med hensyn til realiteten nedlagt påstand om at Frank Larsen AS skulle kjennes uberettiget til å benytte navnet Presangen i tilknytning til sitt butikknavn. Saksanlegget hadde som konsekvens at den midlertidige forføyning som Romsdal namsrett hadde besluttet ved kjennelse 27. oktober 1993 ble opprettholdt. I tilsvar 16. mars 1994 til Romsdal herredsrett nedla Frank Larsen AS påstand om frifinnelse og tilkjennelse av saksomkostninger.
Romsdal herredsrett avsa dom i saken den 12. juli 1994. Domsslutningen lyder slik:
"1. Frank Larsen AS tilkjennes uberettiget å benytte navnet "Presangen" i tilknytning til sitt butikknavn.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke."
Frank Larsen AS har ved ankeerklæring av 13. september 1994 påanket dommen til Frostating lagmannsrett. Presangen AS har tatt til gjenmæle i tilsvar av 29. september s.å. Ankeforhandling ble avholdt i Molde den 16. november 1994. May-Lis Røe, som er styreformann i Presangen AS, avga forklaring som part. Solaug Larsen, som er avdelingssjef og styremedlem i Frank Larsen AS, og Eva Brastad, som er styremedlem i Presangen AS, ble avhørt som vitner. I tillegg mottok lagmannsretten vitneforklaring fra Odd Ragnar Belsvik, som er daglig leder i Presangen Driftsselskap AS.
Saken står i samme stilling for lagmannsretten som den gjorde for herredsretten. Temaet er imidlertid - også med hensyn til det rent firmarettslige spørsmål - noe annerledes i nærværende sak enn i namsrettssaken. Når det gjelder det nærmere saksforhold, samt partenes anførsler for herredsretten, vises til dennes dom.
Frank Larsen AS har i det vesentlige gjort gjeldende:
Presangen AS har ikke ved annonsering eller på annen måte innarbeidet navnet "Presangen" som navn på forretningen. Butikken omtales som "Gavebua", som var navnet på den forretning som tidligere ble drevet på samme sted.
Navnet "Presangen" er et såkalt svakt firmakjennetegn. Det nyter derfor mindre beskyttelse mot andres navnebruk.
Frank Larsen AS fikk godkjent varemerket hvor navnet "Presangen" inngår den 7. april 1994, og varemerket er innført i varemerkeregisteret. Det fremkom da ingen bemerkninger fra Presangen AS på Vestnes.
Butikknavnet som ønskes benyttet i tilknytning til bedriftens firma kan ikke forveksles med "Presangen". Verken lydmessig eller bildemessig er det særlig likhet mellom navnene. Den forveksling av butikkene som har skjedd, skyldes Frank Larsen AS' medlemsskap i Presangenkjeden, men ikke butikknavnet.
Avgjørende er om det foreligger forvekslingsfare i kundekretsen, derimot ikke hos leverandører o.l. Det er vist til varemerkeloven §4, hvor det spørres om forvekslingsfare "i den alminnelige omsetning". Kriteriene for bruk av betegnelser som firma er i realiteten de samme som for varemerker, jf Rt-1979-1117 og Stuevold Lassen, Varemerkerett, 171.
Det erkjennes at det foreligger områdelikhet og til dels også bransjelikhet i nærværende sak. Presangen AS har imidlertid ikke reagert på annonser fra Presangen-butikker i Langevåg og Molde, til tross for at disse bruker samme logo som Frank Larsen AS i tilknytning til butikknavnet.
Frank Larsen AS har nedlagt slik påstand:
"1. Frank Larsen AS frifinnes.
2. Frank Larsen AS tilkjennes saksomkostninger."
Presangen AS har i hovedtrekk anført:
Presangen AS har benyttet navnet "Presangen" som butikknavn og firma siden 1988. Foretaket er registrert under dette navn, og navnet er innarbeidet som forretningsnavn. Forretningen har ikke benyttet navnet "Gavebua" og er heller ikke kjent under dette navn.
Frank Larsen AS har ingen beskyttet rett til navnet "Presangen". Foretaket er ikke registrert under dette navn, og det foreligger ingen innarbeidelse av navnet fra Frank Larsen AS' side.
Presangen AS har oppnådd rettslig vern for sitt butikknavn og firma, jf firmaloven §3-2. Det foreligger både områdelikhet og bransjelikhet mellom de to forretningene. Herredsretten har også med rette kommet til at det foreligger forvekslingsfare mellom den ankende parts sekundære forretningskjennetegn og ankemotpartens firma.
Også et "svakt" forretningskjennetegn oppnår vern etter firmaloven når det benyttes i en viss tid. Det er vist til uttalelser i Ot.prp.nr.50 (1984-85), som inneholder forarbeider til den någjeldende firmalov.
Etter firmaloven §3-2 er det tilstrekkelig til krenking at det foreligger fare for forveksling på grunn av navnelikhet. Det er intet krav om at forveksling må ha skjedd. Det er et rimelig krav at Presangen As får være alene om dette forretningsnavn på Vestnes.
Presangen AS har nedlagt slik påstand:
"1. Romsdal herredsretts dom av 12. juli 1994 stadfestes for så vidt angår domsslutningens punkt 1.
2. Presangen AS tilkjennes saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten."
Lagmannsrettens flertall, lagdommerne Sverre Erik Jebens og Inge Kolberg, er kommet til samme resultat som herredsretten, og skal bemerke:
Som nevnt innledningsvis, er det firmarettslige tema i nærværende sak noe annerledes enn det tema som forelå i namsrettssaken. I sistnevnte sak var det spørsmål om Frank Larsen AS skulle forbys å benytte navnet "Presangen" i sitt butikknavn eller i tilknytning til dette. Det er opplyst at Frank Larsen AS etter den endelige avgjørelse i namsrettssaken har fjernet navnet "Presangen" fra firmaet. Bedriften ønsker likevel å benytte dette navn i tilknytning til firmaet, særlig i annonser og kataloger. Temaet i nærværende sak er av denne grunn begrenset til å gjelde spørsmålet om Frank Larsen AS har adgang til å benytte navnet "Presangen" i tilknytning til sitt butikknavn. Navnet benyttes ved siden av det offisielle firma i markedsføringen, slik at man står overfor et sekundært forretningskjennetegn, jf firmaloven §1-1 tredje ledd. Etter flertallets syn blir spørsmålet om Frank Larsen AS kan benytte dette navn som sekundært forretningskjennetegn.
Presangen AS ble stiftet den 1. juli 1988. Selskapet ble registrert i Foretaksregisteret under dette navn og med adresse 6390 Vestnes den 28. november s.å. Bedriften overtok lokalene til "Gavebua" etter at denne forretningen hadde lagt ned virksomheten. Det er imidlertid ikke holdepunkter for at Presangen AS gikk under navnet "Gavebua". Lagmannsrettens flertall finner det godtgjort at Presangen AS ble drevet under dette navn helt fra starten av, og at "Presangen" etter hvert ble innarbeidet som selskapets firma.
Frank Larsen AS er et eldre foretak enn Presangen AS, men har inntil 1993 kun benyttet navnet "Frank Larsen" som sitt firma. Heller ikke etter tilslutningen til Presangenkjeden i 1993 er den ankende part blitt registrert med navnet "Presangen" som del av sitt firma. Den registrerering som skjedde den 7. april 1994, gjaldt et varemerke hvor navnet "Presangen" inngikk, og hvor varemerkeinnehaveren var Presangen Driftsselskap AS.
På bakgrunn av dette kan slås fast at Presangen AS har oppnådd rett til det firma som selskapet benytter, jf firmaloven §3-1 første ledd. Etter samme lovs §3-2 innebærer dette at Presangen AS er beskyttet mot andres bruk av firma som kan forveksles med "Presangen", forutsatt at den andre virksomheten driver innenfor samme bransje og område. Beskyttelsen omfatter også vern mot andres bruk av et sekundært forretningskjennetegn, dersom dette kan forveksles med vedkommendes firma, jf firmaloven §1-1 tredje ledd 3. punktum. Dersom vilkårene i firmaloven §3-2 er oppfylt, har Presangen AS derfor vern mot Frank Larsen AS' bruk av navnet "Presangen", selv om dette navn bare benyttes i tilknytning til sistnevntes firma.
Både Presangen AS og Frank Larsen AS driver sin virksomhet på tettstedet Helland i Vestnes kommune. Gaveartikler utgjør ca 50 % av omsetningen i begge virksomheter. Det antas derfor å foreligge slik områdelikhet og bransjelikhet som forutsatt i firmaloven §3-2.
For foretaket "Presangen AS" gir firmaet med samme navn underretning om hva slags virksomhet som drives. Navnet må av denne grunn bedømmes som et "svakt" forretningskjennetegn, noe som medfører at bedriften har mindre beskyttelse mot andres bruk av navnet i eller i tilknytning til et firma. Om dette vises til uttalelser i forarbeidene til firmaloven, inntatt i Ot.prp.nr.50 (1984-85) 67. Det fremgår imidlertid av firmaloven §2-1 annet ledd at det ved avgjørelsen av om firmarettslig vern er oppnådd også har betydning hvor lenge og i hvilken utstrekning firmaet har vært i bruk. Etter flertallets oppfatning må varigheten og omfanget av en bedrifts bruk av et firma, herunder et såkalt "svakt" forretningskjennetegn, også ha betydning for styrken i dette vern.
I denne sammenheng har det vekt at Presangen AS siden 1988 har drevet sin virksomhet under dette navn på Helland i Vestnes kommune. Bedriften antas å ha blitt vel innarbeidet i distriktet under navnet "Presangen". Innarbeidelsen antas å ha skjedd både hos leverandører og kunder i distriktet. Etter flertallets syn vil det være i tråd med firmaloven forutsetninger å la dette forhold føre til et økt vern for bedriftens forretningsnavn, selv om dette også er virksomhetsbeskrivende og derfor et såkalt "svakt" forretningskjennetegn.
Spørsmålet er så om det foreligger en slik forvekslingsfare som forutsatt i firmaloven §3-2. Det bemerkes at fare for forveksling antas å være tilstrekkelig til å utelukke andre fra benyttelse av et firma. Denne rettsoppfatning støttes på firmaloven §3-2, hvor uttrykket "forvekselbart" benyttes, samt lovens §2-6 nr 4, hvor det er spørsmål om et navn er "egnet til forveksling med firma..." Eventuelle inntrufne tilfeller av forveksling vil ha betydning ved avgjørelsen av om det foreligger slik forvekslingsfare som forutsatt i firmaloven.
Flertallet finner grunn til å understreke at det etter firmaloven ikke bare er spørsmål om det foreligger forvekslingsfare i kundekretsen, slik den ankende part har anført med henvisning til varemerkeloven §4. Når det etter den sistnevnte bestemmelse er avgjørende om et varekjennetegn kan forveksles med et annet "i den alminnelige omsetning", antas dette å skyldes at varemerker nettopp retter seg mot markedet, mao. mot potensielle kunder. Retten til beskyttelse av et forretningsnavn antas imidlertid i denne sammenheng å gå lengre, fordi forretningsnavnet har betydning også i forhold til produsenter og leverandører. På den annen side er eneretten til et forretningsnavn mer begrenset enn eneretten til et varemerke, fordi forretningsnavnet bare nyter beskyttelse mot foretak som driver virksomhet i samme bransje og område som innehaveren av forretningsnavnet.
Lagmannsrettens flertall er kommet til at det i nærværende sak foreligger en slik fare for forveksling som omtalt i firmaloven §3-2. Det navn som Frank Larsen AS ønsker å benytte i tilknytning til sitt firma er for det første helt identisk med det forretningsnavn som AS Presangen benytter. Selv om det er tale om et såkalt "svakt" forretningskjennetegn, benyttes det i bundet form, noe som øker tilknytningen mellom navnet og virksomheten. Det er videre opplyst, noe flertallet legger til grunn, at det har forekommet en rekke tilfeller av forveksling, både hos leverandører, transportører og kunder på grunn av likheten mellom Presangen AS' forretningsnavn og Frank Larsen AS' sekundære forretningskjennetegn. Flertallet finner det klart at det er dette forhold, og ikke Frank Larsen AS' medlemskap i Presangen-kjeden i seg selv som har forårsaket forveksling og som skaper slik fare i fremtiden.
Frank Larsen AS' anke har etter dette ikke ført frem. I medhold av tvistemålsloven §180 første ledd pålegges den ankende part ansvar for ankemotpartens saksomkostninger for lagmannsretten. Flertallet finner ikke grunn til å endre herredsrettens omkostningsavgjørelse. For lagmannsretten er det krevet salær med kr 15.000,- og dekning av utgifter med kr 200,-, til sammen kr 15.200,-. Utgiftene antas å ha vært nødvendige, og Presangen AS tilkjennes saksomkostninger med til sammen kr 15.200,-.
Mindretallet, lagdommer Ivar Oftedahl, er kommet til et annet resultat.
Frank Larsen AS' bruk av ordet presangen i sin logo og reklame, representerer ikke et faktisk problem som foranlediger rettslig forbud mot bruken. Problemet for Presangen AS er et subjektivt identitetsproblem, og ikke et forvekslingsproblem for noen annen. Det problem Presangen AS opplever er utelukkende en konsekvens av eget navnevalg.
Presangen AS har valgt og fått registrert et firmanavn som både er et dagligdags begrep og vanlig betegnelse på en varekategori i omsetningen. Det er gjort med full kunnskap om at en innarbeidet forretning som omsetter slike gjenstander som dekkes av begrepet og varebetegnelsen, befant seg et stenkast unna. At firmabetegnelsen fremtrer i bunden form, gjør ingen forskjell.
Et firma kan velge å gi seg selv et banalt navn som tilsvarer et alminnelig brukt gjenstandsbegrep eller en ordinær varekategori, eksempelvis Gaven AS, Presangen AS, Blomsten AS, BukettenAS. Eller et pronomen - eksempelvis Hennes AS ( Rt-1971-390), eller en betegnelse som beskriver en omsetningsmåte - eksempelvis Cash & Carry AS ( Rt-1979-1117). Registrering av et slikt navn kan nok gi en firmarettslig rett til å forby identisk firmanavn for andre i samme bransje og i samme område. Derimot ikke til å nekte den (de) som omsetter samme gjenstander og varer å bruke gjenstands- begrepet eller varebetegnelsen i sin logo eller markedsføring. I hvert fall ikke med mindre logo og markedsføring rent layoutmessig inviterer til forveksling.
Formålet med firmalovens regler om enerett til navn, er å forebygge forvekslingsfarens uheldige virkninger. Bestemmelsene må praktiseres med formålet og det konkrete tilfelle for øyet. Ikke ut fra rettslige konstruksjoner som f.eks. uten nærmere begrunnelse å definere deler av en bedrifts logo som sekundært forretningskjennetegn, for deretter å trekke rettslige konsekvenser av definisjonen.
En bedrifts markedsmessige bruk av en alminnelig fellesbetegnelse for de varer som selges, er ikke definisjonsmessig sekundært forretningskjennetegn. Rent konkret innebærer ikke den uttrykksmåte Frank Larsen AS har valgt for å tilkjennegi sitt vareutvalg og sitt kjedemedlemskap at uttrykket dermed kan defineres som sekundært forretningskjennetegn.
De forvekslingstilfeller som er opplyst, har ingen påvist eller sannsynlig sammenheng med at Frank Larsen AS bruker gjenstandsbegrepet eller varebetegnelsen i sin logo og reklame. De refererer seg enten til at Frank Larsen AS selger og i 15 år har solgt presanger, at Frank Larsen AS rent faktisk er medlem av Presangen-kjeden, eller at andre kjedemedlemmer i regionen har reklamert sitt og Frank Larsen AS' medlemsskap i sin markedsføring. Det er åpenbart at intet av dette av den grunn kan forbys verken etter firmalov, varemerkelov eller markedsføringslov.
Spørsmålet er om Frank Larsen AS' bruk av begrepet, betegnelsen og medlemsskapet i kjeden i sin logo og reklame, i seg selv representerer et forvekslingsgrunnlag. Hva forvekslingsfaren angår, er de visuelle og fonetiske forskjellene i logo og markedsføring mellom Presangen AS og Frank Larsen AS som dokumentert for lagmannsretten, iøyenfallende og iørefallende for enhver og særlig for de lokalt informerte.
Nettopp fordi det publikum Presangen AS og Frank Larsen AS henvender seg til med sin logo og reklame er begrenset til et befolkningsmessig lite og meget gjennomsiktig område, er forvekslingsfaren fraværende. For produsenter, leverandører og transportører vil en eventuell forvekslingsfare bortfalle etter kort tids innarbeidelse av kjedemedlemsskapet.
Ingen kan som nevnt kreve at Frank Larsen AS skal opphøre med å selge presanger, at Frank Larsen AS skal oppgi sitt medlemsskap i Presangen-kjeden, og neppe heller at andre i regionen avstår fra å reklamere med at Frank Larsen AS er medlem av Presangen-kjeden. Paradoksalt nok vil Frank Larsen AS' selvstendige logo og presentasjonsform motvirke mulig forvekslingsfare skapt på annet grunnlag.
Siden jeg er i mindretall, blir domskonklusjonen i samsvar med flertallets votum.
Slutning:
1. Herredsrettens dom stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Frank Larsen AS til Presangen AS 15.200,- - femtentusentohundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.