LF-1995-656

Instans:	Frostating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1997-01-03
Publisert:	LF-1995-00656
Stikkord:	Entrepriserett, Gjenopptakelse
Sammendrag:
Saksgang:	Frostating lagmannsrett LF-1995-00656 A.
Parter:	Ankende part: Bjørn Lunde, Trondheim. (Prosessfullmektig: Advokat Børge Jørgensen-Dahl, Trondheim). Motpart: Veidekke ASA, Trondheim (Prosessfullmektig: Advokat Terje Tapper, Trondheim).
Forfatter:	Lagdommer Gunnar Greger Hagen. Lagdommer Sissel Endresen. 1 meddommer - Mindretall: Lagdommer Sverre Erik Jebens, formann. 1 meddommer
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §407, §412, §169, §180, §373, §409, §410, §414

Saken gjelder krav om gjenopptakelse av en sivil sak om entreprenøransvar i forbindelse med betongarbeider på et tilbygg til en enebolig, idet det hevdes å foreligge nye bevis, jf tvistemålsloven §407 første ledd nr 6.

Bjørn Lunde (Lunde) er eier av eiendommen Nedre Bergsvingen 5 i Trondheim. På eiendommen er oppført en enebolig. Den 1. juni 1989 inngikk Lunde en entreprisekontrakt med Aker Entreprenør Trondheim AS om utføring av grunn- og betongarbeider på et tilbygg til bolighuset. Anbudssummen utgjorde 335.577 kroner eks. mva. Arbeidene skulle utføres etter Norsk Standard NS 3420 toleranseklasse 2.

Under byggeperioden sommeren 1989 reklamerte Lunde på flere av betongarbeidene, som han mente var kontraktstridig utført. Entreprenøren tok reklamasjonen til følge, men partene ble ikke enige om ferdigstillelse og overlevering av tilbygget. Etter en omfattende korrespondanse bragte Lunde saken inn for Trondheim byrett ved stevning av 2. november 1993. Saken ble reist mot Veidekke ASA (Veidekke), som er rettsetterfølger til Aker Entreprenør Trondheim AS. Lunde krevet erstatning som var begrenset oppad til 1.300.000 kroner. Selskapet påstod seg frifunnet.

Trondheim byrett avsa dom den 21. september 1994 med slik domsslutning:

"1. Veidekke AS betaler kr 284.819,40 - tohundreogåttifiretusenåttehundreognitten 40/100 - kroner til Bjørn Lunde senest innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne dom.

2. Veidekke AS betaler saksomkostninger til Bjørn Lunde med kr 65.000,- - sekstifemtusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne dom.

Veidekke AS betaler i tillegg utgiftene til fagkyndige meddommere i henhold til salærfastsettelse direkte til Trondheim byrett."

Lunde anket dommen til lagmannsretten. Veidekke innga anketilsvar og aksessorisk motanke. Frostating lagmannsrett, satt med to fagkyndige meddommere, avsa den 30 mai 1995 dom som etter retting hadde slik domsslutning:

"1. Veidekke AS betaler til Bjørn Lunde kr 185.748,80 - etthundreogåttifemtusensjuhundreogførtiåtte 80/100 - kroner.

1.a. Byrettens dom, domsslutningens pkt. 2, stadfestes.

2. Bjørn Lunde betaler saksomkostninger for lagmannsretten til Veidekke AS med kr 100.000,- - etthundretusen - kroner.

Oppfyllelsesfrist er 2 - to - uker fra forkynnelse av dommen."

Lunde anket 4. august 1995 lagmannsrettens dom til Høyesterett. Han hadde tidligere erklært separat kjæremål over lagmannsrettens omkostningsavgjørelse. Høyesteretts kjæremålsutvalg avsa kjennelse i ankesaken den 26. oktober 1995, hvorved anken ble nektet fremmet til Høyesterett og Veidekke tilkjent saksomkostninger. I kjæremålssaken avsa Høyesteretts kjæremålsutvalg kjennelse den 8. desember 1995 hvorved kjæremålet ble forkastet og Veidekke tilkjent saksomkostninger.

Lunde fremsatte begjæring til lagmannsretten om gjenopptakelse av ankesaken den 17. november 1995. Begjæringen oppfylte de formelle kravene i tvistemålsloven §409 og §410. Etter anmodning av lagmannsretten supplerte Lunde begjæringen i prosesskrift av 30. januar 1996, og Veidekke avga uttalelse til begjæringen i prosesskrift av 1. februar s.å.

Lagmannsretten oppnevnte den 14. mai 1996 siv.ing. Kjell A. Aarset som fagkyndig meddommer. Den andre fagkyndige meddommeren, ing. Bjørn Thomas Karlsen, ble oppnevnt den 4. oktober s.å. etter at inhabilitetsinnsigelse mot en tidligere oppnevnt meddommer var tatt til følge.

I begjæringen om gjenopptakelse var vist til to rapporter, hvorav den ene var avgitt av siv.ing. Ragnar Lian den 13. juli 1995 og den andre var avgitt av Norges byggforskningsinstitutt (NBI) den 4. oktober s.å. I medhold av tvistemålsloven §412 annet ledd besluttet lagmannsretten den 4. juni 1996 å avholde bevisopptak av siv.ing. Ragnar Lian og forsker Alf M. Waldum, som har skrevet rapportene. Bevisopptaket ble avholdt den 21. oktober 1996. Foruten de to nevnte personer ble siv.ing. Terje Broli i NBI avhørt. Lagmannsretten foretok samme dag befaring av tilbygget, sammen med partene og prosessfullmektigene.

Lunde og Veidekke har avgitt sluttinnlegg i anledning gjenopptakelsesbegjæringen, henholdsvis den 25. oktober og 1. november 1996.

Bjørn Lunde har i det vesentlige gjort gjeldende:

De nye bevis er fremkommet ved undersøkelser som er foretatt etter lagmannsrettens dom. Det viser seg at armeringen er mangelfull på en rekke nærmere angitte steder hvor lagmannsretten la til grunn at det ikke forelå feil. Betongen er særdeles dårlig i bankettene, med unntak bare for betongen under den ene sideveggen. Opplegget av betongdekket er mangelfullt uført.

Flere av manglene ble avdekket av siv.ing. Ragnar Lian i juli 1995. Rapporten av 13. juli 1995 og Lians vitneforklaring er nye bevis. Det samme gjelder for NBI's rapport av 4. oktober 1995 og vitneforklaringene av Alf M. Waldum og Terje Broli. NBI har nå anbefalt at hele tilbygget rives og føres opp på ny. Betingelsene for gjenopptakelse i tvistemålsloven §407 første ledd nr 6 er oppfylt.

Lunde har ikke hatt adgang til å gjøre de nye bevis gjeldende gjennom anke til Høyesterett, jf tvistemålsloven §407 annet ledd 2. punktum. Kjæremålsutvalgets henvisning til tvistemålsloven §373 tredje ledd nr 2 viser at utvalget ikke har vurdert realiteten i saken. Dette må gjelde, selv om utvalget også viste til nr 4 i samme bestemmelse.

Lundes anførsel om at de påviste feil måtte medføre at Veidekke ble pålagt bevisbyrden for at det øvrige arbeid var kontraktsmessig, førte ikke frem under ankebehandlingen. Derfor foretok Lunde nye undersøkelser først etter at lagmannsrettens dom forelå. Lunde har uten egen skyld vært ukjent med de ytterligere mangler og vurderinger av disse som nå er kommet frem, jf tvistemålsloven §407 annet ledd in fine. Bjørn Lunde har nedlagt slik påstand:

"Frostating lagmannsretts sak nr 94-647 A mellom Bjørn Lunde og Veidekke AS gjenopptas."

Han har ikke nedlagt påstand mht sakens realitet.

Veidekke ASA har i det vesentlige gjort gjeldende:

De nye bevis som Lunde gjør gjeldende til støtte for begjæringen om gjenopptakelse, ble også påberopt i anken til Høyesterett. Anken ble nektet fremmet i medhold av tvistemålsloven §373 tredje ledd nr 2 og 4. Kjæremålsutvalget har ment at saken bør anses endelig avgjort ved lagmannsrettens dom. Det følger av tvistemålsloven §407 annet ledd 2. punktum at Lunde ikke kan benytte de samme bevis som gjenopptakelsesgrunn. Det er i tillegg vist til Tore Schei "Tvistemålsloven med kommentarer" bind II side 376.

For tilfelle av at lagmannsretten ikke skulle anse gjenopptakelse avskåret, anføres at det ikke foreligger nye bevis i saken. Det er tale om en ny innfallsvinkel til problemstillinger som har vært fremme tidligere og som er avgjort av byrett og lagmannsrett. I begge instanser deltok fagkyndige meddommere, og det ble foretatt befaring av tilbygget.

Konkret er anført at det foreligger tilstrekkelig armering, og at nye undersøkelser ikke er foretatt på de steder hvor armeringen var registrert å ligge. Videre bestrides at opplegget for betongdekket er mangelfullt. Beregninger fremlagt for de tidligere retter viser at betongdekket tåler den belastning som er aktuell. De øvrige forhold som er omtalt i NBI's rapport av 4. oktober 1995 representerer intet nytt. Dette ble bekreftet av siv.ing. Waldum under bevisopptaket.

Under enhver omstendighet er det ikke påberopt nye bevis som enten i seg selv eller i kombinasjon med det øvrige materiale åpenbart måtte ha medført en annen avgjørelse i lagmannsretten. Vilkårene for gjenopptakelse i tvistemålsloven §407 første ledd nr 6 er derfor ikke oppfylt.

Veidekke ASA har nedlagt slik påstand:

"1. Begjæringen om gjenopptakelse forkastes.

2. Veidekke AS tilkjennes sakens omkostninger."

Lagmannsretten skal bemerke:

Nærværende avgjørelse gjelder spørsmålet om gjenopptakelsesbegjæringen skal forkastes, eventuelt henvises til ankeforhandling, jf tvistemålsloven §412 første og annet ledd. I sistnevnte tilfelle det hører under ankeforhandlingen å avgjøre om gjenopptakelse skal tillates, jf tvistemålsloven §414 tredje ledd.

Saken reiser flere spørsmål. For det første må drøftes om gjenopptakelsesbegjæringen må forkastes, fordi Lunde har hatt adgang til å gjøre de påberopte bevis gjeldende ved anken til Høyesterett. I tilknytning til dette oppstår spørsmålet om han kan bebreides for ikke å ha foretatt de aktuelle undersøkelser tidligere. Dernest må vurderes om det dreier seg om nye bevis i lovens forstand, og, i så fall, hvilken virkning disse måtte ha hatt om de var gjort gjeldende tidligere.

Lagmannsretten anser det nødvendig å drøfte alle disse spørsmål og har funnet det hensiktsmessig å drøfte spørsmålene i den rekkefølge de her er nevnt.

1. Spørsmålet om Lunde har kunnet benytte bevisene som ankegrunn.

Dette spørsmålet knytter seg til Lundes anke til Høyesterett, og den begrunnelse som ble gitt av Høyesteretts kjæremålsutvalg for å nekte anken fremmet. Spørsmålet er om Lunde derved har hatt adgang til å gjøre de bevis som nå påberopes gjeldende gjennom anke, jf tvistemålsloven §407 annet ledd 2. punktum.

I kjennelsen i Rt-1976-878 har Høyesterett konkludert slik:

"1. Når det til støtte for en anke til Høyesterett er påberopt nye bevis, og Høyesteretts kjæremålsutvalg i medhold av tvistemålsloven §373 tredje ledd nr 1 eller nr 4 har nektet anken fremmet til Høyesterett, må gjenopptakelse av den påankede dom anses avskåret etter tvistemålsloven §407 annet ledd 2. punktum for så vidt begjæringen om gjenopptakelse bygges på de samme bevis som har vært påberopt til støtte for anken.

2. Når det til støtte for en anke til Høyesterett er påberopt nye bevis, og Høyesteretts kjæremålsutvalg i medhold av tvistemålsloven §373 tredje ledd nr 2 har nektet anken fremmet til Høyesterett, kan gjenopptakelse av den påankede dom ikke anses avskåret etter tvistemålsloven §407 annet ledd 2. punktum selv om begjæringen om gjenopptakelse bygges på de samme bevis som har vært påberopt til støtte for anken."

Lundes anke til Høyesterett ble nektet fremmet ved Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 26. oktober 1995. Som begrunnelse ble vist til tvistemålsloven §373 tredje ledd nr 2 og 4. Når dette sammenholdes med konklusjonen i kjennelsen i Rt-1976-878, blir vurderingen i utgangspunktet problematisk, fordi den ene nektelsesgrunn, men ikke den andre, innebærer at gjenopptakelse er avskåret når den bygges på de samme bevis som i anken.

Lagmannsretten antar at kjæremålsutvalgets kjennelse må forstås slik at utvalget har ment at Høyesterett, pga reglene om middelbar bevisføring, ville ha hatt et dårligere avgjørelsesgrunnlag enn lagmannsretten hadde. I en byggesak som denne, hvor mye vil avhenge av iakttagelser under befaringen og vurderinger av bygningsfaglige spørsmål, vil mangelen på bevisumiddelbarhet skape en usikker situasjon. Henvisningen til tvistemålsloven §373 tredje ledd nr 4 må antas å være begrunnet i sakens manglende prinsipielle betydning. Det er således ikke lett å forstå den sistnevnte henvisning dithen at kjæremålsutvalget har ment at lagmannsrettens dom var riktig mht bevisvurderingen, når utvalget ikke selv har kunnet overprøve denne Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse må derfor innebære at de bevis som var påberopt i anken til Høyesterett også kan brukes som gjenopptakelsesgrunn. Det vises for så vidt til Rt-1992-947 om et tilsvarende spørsmål.

Det som her er sagt, har relevans for så vidt angår de bevis som også ble gjort gjeldende i anken til Høyesterett. Dette omfatter siv.ing. Ragnar Lians rapport av 13. juli 1995 og i noen grad hans vitneforklaring. Det omfatter derimot ikke NBI's rapport av 4. oktober s.å. og vitneforklaringene av forsker Alf M. Waldum og siv.ing. Terje Broli, siden de sistnevnte bevis ikke ble gjort gjeldende i anken til Høyesterett. Det følger imidlertid av det ovenstående at Lunde ikke kan antas å ha hatt adgang til å gjøre noen av bevisene gjeldende gjennom anken til Høyesterett, fordi kjæremålsutvalget ikke kan antas å ha tatt standpunkt til realiteten i saken.

Det er ingen uenighet blant lagmannsrettens medlemmer i synet på dette spørsmålet.

2. Spørsmålet om Lundes subjektive forhold.

Det neste spørsmålet er om Lunde uten egen skyld har vært ukjent med de bevis som nå påberopes eller er blitt hindret fra å gjøre dem gjeldende tidligere, jf tvistemålsloven §407 annet ledd in fine.

Utgangspunktet må være at parten plikter å fremskaffe bevisene mens saken er undergitt ordinær domstolsbehandling. Parten må pålegges en relativt omfattende undersøkelsesplikt, jf f.eks. Rt-1991-1393.

Et flertall i lagmannsretten bestående av lagdommer Sverre Erik Jebens lagdommer, Sissel Endresen og meddommer Kjell A. Aarset antar at Lunde ikke kan bebreides for at bevisene ikke er blitt fremskaffet og påberopt før etter at det forelå rettskraftig dom i saken. Lunde hadde allerede for byretten engasjert siv.ing. Ragnar Lian, som hadde foretatt befaring av tilbygget. Flere feil i betongarbeidene var avdekket og påberopt i ankesaken for lagmannsretten. Først ved dennes dom var det klart at de påviste feil ikke kunne medføre en endring av bevisbyrden mht. kontraktsmessigheten av de øvrige utførte betongarbeidene. Det har betydning at det i nærværende sak er tale om å gjøre fysiske inngrep i et bestående byggverk, noe som må antas å komme i en annen stilling enn f.eks. å fremskaffe skriftlig bevismateriale. De nevnte dommere er etter dette blitt stående ved at adgangen til gjenopptakelse ikke kan antas å være avskåret pga forhold som nevnt i tvistemålsloven §407 annet ledd in fine.

Lagdommer Gunnar Greger Hagen og meddommer Bjørn Thomas Karlsen ser annerledes på dette spørsmålet: Lunde hadde bygget disponibelt i fem, henimot seks, år før ankeforhandlingen i lagmannsretten. Han hadde fagkyndig bistand det meste av denne tiden og ble tidlig klar over en rekke svakheter. Tilbygget ble aldri innredet og undersøkelser av ulik art kunne derfor foretas uten nevneverdig beskadigelse eller kostnad. På bakgrunn av de mistanker om uheldig utført arbeid som forelå tidlig, måtte det være naturlig å foreta mer omfattende undersøkelser på et langt tidligere tidspunkt. De to nevnte dommere finner at Lunde kan bebreides for forsømmelse på dette punkt og at han på dette grunnlag burde være avskåret fra å kreve saken gjenopptatt.

3. Spørsmålet om det foreligger nye bevis.

Tvistemålsloven §407 første ledd nr 6 omhandler nye kjensgjerninger og bevis. Lagmannsretten finner grunn til å presisere at dette er noe annet enn anførsler. Ny bevis til støtte for en anførsel som Lunde har gjort gjeldende tidligere kan derfor begrunne gjenopptakelse.

Lagmannsretten la i dommen av 30. mai 1995 til grunn at det forelå mangler mht fundamenteringen under skilleveggen mellom kontorrommet og gjesterommet i tilbygget. Retten fant grunn til å stille spørsmål om andre deler av tilbygget kunne være beheftet med mangler, men fant ikke dette godtgjort. Det vises om dette til lagmannsrettens dom på side 16-17 og side 23-25.

Siv.ing. Ragnar Lian har i sin rapport av 13. juli 1995 omtalt feil ved tilbygget, som ble oppdaget ved to befaringer tidligere samme måned. Det dreier seg om manglende armering i grunnmurer og kjellervegg, og manglende opplegg for betongdekke på gamle grunnmurer.

I rapporten er uttalt følgende om armering i grunnmurer og kjellervegg:

"Det er meislet hull gjennom midtre bærevegg (foto 7) og gjennom ytterveggene (foto 8). Meislingen er dels gjort ned til underkant banketter og for alle hull fra bankett til ca. 20-30 cm over gulvnivå.

Det er ikke funnet horisontale armeringsjern i veggene (og for så vidt heller ikke vertikale jern). I banketter er det funnet jern som ligger i sanden under bankettene.

På dette grunnlag må det kunne slås fast at minimumskravet til armering i grunnmurer og delevegg ikke er oppfylt.

Forøvrig er det grunn til å minne om at vi også for bankett for midtveggen har funnet jern i sanden.

Det burde være unødvendig å varsle entreprenøren om at armeringsjern i sand har liten verdi."

Mht manglende opplegg for betongdekke på gamle grunnmurer er uttalt følgende:

"Undersøkelsene viser at dekket kun er ført inntil de gamle grunnmurene, også der hvor betydelige oppleggskrefter skal overføres til murene. I stedet for å hugge inn opplegg har man her borret inn Ø 20 kamstål ca. 15 cm i murveggen, med 35 cm forankring i dekket. Jernene sitter til og med løst i veggen, altså ikke gyst fast. For ordens skyld skal det gjøres oppmerksom på at vi foreløbig kun har meislet frem ett jern.

Men det spiller for så vidt mindre rolle om jernene er støpt fast i den gamle grunnmuren eller ikke. Man får ikke et forsvarlig opplegg for dekket uten å hugge dette inn i muren. Et tilsvarende forhold har man ved isolert fremstikkende hjørne hvor dekket er ført inn til isolasjonen.

For motstående vegg i nisjen har vi grunn til å anta at opplegget for dekket er tilsvarende mangelfullt."

Forsker Alf M. Waldum og siv.ing. Terje Broli i NBI foretok befaring av tilbygget sammen med Lunde den 25. september 1995. Registreringene og vurderingene av disse er kommet til uttrykk i NBI's rapport av 4. oktober s.å. I et avsluttende punkt, som er benevnt "Helhetsvurdering", er uttalt følgende:

"Her er det i første rekke det forholdet at mangler kan påvises i tilknytning til de aller fleste bygningskomponenter/delarbeider som er så spesielt. Konsekvensen/betydningen av de enkelte mangler vil selvsagt variere. I vår rapport er bl.a. pekt på at det ikke foreligger noen dokumentasjon av at terrassedekket har nødvendig bæreevne. Videre viser oppsprekkingen av vegg mot syd at den ikke er armert på en tilfredsstillende måte, og en statisk beregning foreligger heller ikke. Begge disse forhold er nært knyttet til tilbyggets bæreevne eller sikkerhet, og dermed spesielt alvorlig. I noen grad vil det samme gjelde undergravingen av grunnmuren på hovedbygningen. Enkelte andre feil krever en omfattende kontroll/utbedring for at løsningene skal bli teknisk tilfredsstillende (f.eks. fundamentering av tilbygget, dreneringen), mens atter andre krever en utbedring av estetiske årsaker (detaljer rundt vinduer på sydveggen, trapp fra terrasse for å sikre samme høyde på opptrinn etc.)"

Begge rapportene ble dokumentert under bevisopptaket. Fra det protokollerte avhør av siv.ing Ragnar Lian gjengis følgende:

"Vitnet opplyste på spørsmål at han ikke hadde målt nedbøyning av dekket. Han bekreftet at det i sammenheng med byrettens behandling i NBI's regi ble foretatt måling med covermeter. Disse målinger tyder på at det fantes armering i 30 cm høyde.

Terassedekket var tema både for byretten og lagmannsretten. Utkragning var et tema for lagmannsretten. Det nye som er oppdaget etter lagmannsrettens behandling er at et hjørne av dekket og et område i bakkant over trappegang ikke hviler på vegg som forutsatt. For øvrig er det tatt opp diverse nye hull i overgangen gulv/vegg/bankett. Det inntrykk av mangelfull armering som et hull tidligere har gitt er blitt bekreftet."

Fra forsker Alf M. Waldums forklaring gjengis følgende:

"Vitnet bekrefter at det etter at rapporten er skrevet er foretatt utmeisling flere steder ved overgangen gulv/vegg/bankett. Det man etter dette kan se, bekrefter manglende funn av armering i vegg. I banketten ble funnet sterkt korrosjonsskadet armering i lite fast og våt betong."

"På spørsmål om hva som er fremkommet som nytt i NBI's rapport i forhold til det som tidligere har vært kjent under sakens behandling opplyser han at man på bakgrunn av opphugging av yttervegg og av dekket har fått foretatt en grundigere utredning og sett i sammenheng en rekke problemer som også tidligere var kjent."

Siv.ing. Terje Broli uttalte bl.a. følgende under bevisopptaket:

"Vitnet antar at om dette dekket skulle vært gjort til gjenstand for prøvebelastning, ville deler av dekket kunne ha falt ned. Det er ikke foretatt måling av nedbøyning pr i dag. NBI har ikke sett det som naturlig å foreta slik undersøkelse uten særlig oppdrag.

Vitnet anser ikke siv.ing. Bjørnøys kontruksjonsberegning som dekkende for det som faktisk er utført."

Det som her er gjengitt fra rapportene og vitneforklaringene, representerer etter lagmannsrettens syn nye bevis i saken. Ved undersøkelsene er avdekket manglende armering på en rekke andre steder i tilbygget enn lagmannsretten la til grunn i dommen av 30. mai 1995. Også opplysningene om at betongdekket ikke har opplegg på gamle grunnmurer er et nytt bevis. Etter lagmannsrettens syn er det tale om faktiske omstendigheter som til dels ikke har vært kjent tidligere, til dels har vært kjent, men i mer begrenset omfang. At de vurderinger som deretter er foretatt, spesielt av NBI, er basert både på tidligere kjente og på nyoppdagede forhold, kan ikke frakjenne rapportene karakteren av å være nye bevis.

Det er ikke, i alle fall hva angår konklusjonen, uenighet blant lagmannsrettens medlemmer i synet på dette spørsmålet.

4. Spørsmålet om de resultatmessige konsekvenser av de nye bevis.

Det siste spørsmålet gjelder virkningene av de nye bevis, dvs om de har slik beviskraft at de, enten alene eller i kombinasjon med de tidligere bevis, måtte ha ført til et ikke uvesentlig annerledes domsresultat om de var kjent før lagmannsretten avsa dom 30. mai 1995.

Det kan være grunn til å understreke at det ved behandlingen av gjenopptakelsesbegjæringen ikke skal foretas noen overprøving av den foreliggende lagmannsrettsdom, verken hva angår bevisvurderingen eller rettsanvendelsen. Det dreier seg ikke om en ankebehandling. Adgangen til å få gjenopptatt en rettskraftig avgjort sak er betydelig snevrere i sivilprosessen enn i straffeprosessen. Fra Tore Schei: "Tvistemålsloven med kommentarer" bind II 366 hitsettes følgende generelle bemerkning om sivil gjenopptakelse:

"Det sier seg selv at for de avgjørelser som kan være gjenstand for gjenopptakelse, må vilkårene for gjenopptakelse utformes slik at gjenopptakelse bare kan skje helt unntaksvis og bare når det foreligger særlig sterke grunner til det. Den helt dominerende hovedregel må være at partene skal kunne innrette seg på at en rettskraftig avgjørelse ikke senere vil bli endret."

Siv.ing. Ragnar Lian har konkludert slik i sin rapport av 13. juli 1995:

"Dekket må understøttes som forutsatt ved ytterveggene der hvor man har gamle grunnmurer. Understøttelse kan etableres ved:

- enten at man støper opp vegger på innsiden av de gamle veggene, med tilfredsstillende fundamentering.

- eller at dekket rives i nødvendig omfang og nytt dekke legges på oppleggsflate som hugges inn i murene."

NBI har i rapporten av 4. oktober 1995 konkludert slik mht konsekvensene av de nyoppdagede forhold:

"Summen av disse feilene alene tilsier etter vår mening at vesentlige deler av tilbygget bør rives. Andre mangler og svakheter som er nevnt under pkt. 4 i rapporten og også mangler som i dag ikke kan påvises men som er dokumentert gjennom fotos, forsterker en slik vurdering."

Hva angår siv.ing. Ragnar Lian er det ikke tale om en ny konklusjon, idet han tidligere både for byretten og lagmannsretten har anbefalt at deler av tilbygget ble revet. Et sentralt spørsmål er om de forhold som er oppdaget etter lagmannsrettens dom gir bedre, eventuelt vesentlig bedre, støtte for en slik konklusjon enn tidligere.

Lagmannsretten vil først vurdere de nye bevis som gjelder anvendt metode for opplegg av dekket, dernest de nye bevis som gjelder mangelfull armering og betongkvalitet i vegger og/eller bankett.

Metoden for opplegg av dekke.

Det er oppdaget at et hjørne av dekket ikke hviler på vegg. Det samme gjelder et område i bakkant over trappegang. Det er ved utmeisling i overgangen vegg/dekke i anslagsvis en meters lengde i det nevnte hjørne konstatert at dekket holdes oppe ved hjelp av "dybler", - jernstenger med diameter 20 mm, anslagsvis lengde 50 cm - boret 15 cm inn i eksisterende grunnmur.

I motsetning til de fagkyndige vitner som har uttalt seg i gjenopptakelsessaken, legger lagmannsretten til grunn at bruk av slike dybler må regnes som en akseptabel løsning for opplegg av dekke, som alternativ til innhugget opplegg på vegg. Det er funnet to dybler i det oppmeislede område. Det må antas at disse funn er representative for avstanden mellom de resterende dybler. Det er ikke gjort sannsynlig at de eksisterende dybler ikke har kapasitet til å bære dekket. Lagmannsretten har ikke grunnlag for å konstatere at det foreligger fare for at dekket skal falle ned, selv om det utsettes for påregnelig dimensjonerende belastning. Dimensjonerende snømengde vil representere en belastning som er mindre enn 50% av tyngden av selve dekket med påstøp. Selv etter at dekket har ligget i over syv år, er det ikke påberopt nedbøyning eller vesentlige sprekkdannelser i dekket.

Lagmannsrettens konklusjon på dette punkt er at de nye bevis som gjelder metoden for opplegg av dekke, om de var kjent tidligere, ikke ville ha hatt konsekvenser for domsresultatet.

Feil hva angår armering i vegger armering og betongkvalitet i bankett.

På bakgrunn av flere opphuggede hull i overgang vegg/gulv/fundament, også i frontvegg, er påberopt at den manglende, eventuelt feilplasserte, armering som ble vist ved ett opphugget hull i skillevegg forut for lagmannsrettens dom, er gjennomgående. I sammenheng med opphugget hull i frontvegg er i tillegg påberopt slett betongkvalitet i bankett.

Lagmannsretten legger på bakgrunn av tidligere utført måling ved hjelp av covermeter til grunn at armering finnes i veggene i ca 30 cm høyde over gulvet. De opphuggede hull var nærmere gulvet enn dette.

Lagmannsretten finner ikke at det vedrørende selve veggene nå er konstatert noe som, om det var kjent tidligere, ville ha hatt betydning for domsresultatet. Betongvegger i småhus og mindre konstruksjoner som den aktuelle, kan ifølge byggeforskriftene være uarmert under visse forutsetninger. I slike konstruksjoner bør det imidlertid legges to armeringsjern i topp og bunn samt noe armering rundt utsparinger for å oppta svinnkrefter i betongen. Svinnarmering i underkant/nedre del av veggen antas å eksistere på bakgrunn av de covermetermålinger som tidligere er foretatt. Riss fra hjørner i en vindusutsparing kan tyde på manglende svinnarmering rundt denne utsparing, men disse riss var kjent tidligere.

Sommeren 1995 ble det også hugget opp et hull i yttervegg som ga inntrykk av dårlig betongkvalitet i fundamentet, som i dette tilfellet er en bankett med horisontal armering.

Hullet viser også korrosjonsangrepet armering i banketten.

Trykkrefter pga vekten av konstruksjonene tas opp alene av betongen uten bistand fra armeringen. Det at armeringen delvis ikke er omsluttet av fast betong, vil få den konsekvens at armeringen blir utsatt for sterk korrosjon og at den i de aktuelle områder ikke tar opp svinnkreftene fra betongen.

Den samlede lagmannsrett kan ikke se det slik at deler av tilbygget bør rives, hvilket er den sentrale konklusjon i gjenopptakelsesbegjæringen.

Lagmannsretten har i det følgende delt seg i et flertall og et mindretall.

Flertallet, lagdommer Gunnar Greger Hagen, lagdommer Sissel Endresen og meddommer Bjørn Thomas Karlsen bemerker:

Idet det dreier seg om en småhuskonstruksjon med relativt små laster og det forhold at konstruksjonen har stått i mer enn syv år uten nevneverdig økning av sprekkdannelsene, er det i utgangspunktet grunn til å regne med at konstruksjonen vil holde tilsvarende også for fremtiden. En byggherre har krav på en sikkerhet som går ut over dette. En slik sikkerhet kan oppnås ved at det punktvis legges inn ny understøp i de områder der betongen har dårlig kvalitet.

Det må antas at betongen er levert ferdig blandet fra mørtelverk og i utgangspunktet har vært av god kvalitet. Manglende fasthet i bankettbetongen må derfor skyldes forhold på byggeplassen. Banketten er støpt på sommers tid og det kan derfor ikke pga frost være oppstått svekkelse generelt. Manglende fasthet i betongen kan ha sin årsak i at det har stått vann i bunnen av bankettgrøften. Det er teoretisk mulig at det har stått vann i hele bankettgrøften, slik at problemet er det samme under hele ytterveggen, men dette er lite trolig. Som nevnt, er det ved opphugging vist at problemet foreligger ett sted. Til en viss grad foreligger den feilkilden at løs betong skyldes selve opphuggingen, men flertallet ser i det følgende bort fra dette.

Dersom hele eller det vesentlige av ytterveggen må understøttes punktvis, kan den erstatningsbetingende utbedringsomkostning for etablering av støttepunkter kalkuleres til i størrelsesorden 50.000 kroner. På bakgrunn av de foreliggende bevis antar flertallet at problemet er langt mer lokalt og at kostnaden derfor vil være langt mer begrenset.

Flertallet vurderer følgelig de nye bevis sammenholdt med tidligere bevis om de aktuelle temaer slik at det fremstår som åpenbart at gjenopptakelsesbegjæringen ikke vil føre frem. Det er ikke fremskaffet noe som viser at erstatningsplikten for Veidekke overfor Lunde nødvendigvis ville ha blitt ikke uvesentlig høyere om de nye forhold var kjent da lagmannsretten avsa dom. Flertallet kan ikke se at en behandling av gjenopptakelsesbegjæringen i hovedforhandling kan føre til noe annet resultat enn at begjæringen blir forkastet. Også prosessøkonomiske hensyn taler da for å forkaste begjæringen på dette stadium.

Lagmannsrettens mindretall, lagdommer Sverre Erik Jebens og meddommer Kjell A. Aarset, vil bemerke at det bæreevnemessig er betenkelig at det i underkanten av en uarmert bankett er påvist manglende fasthet. Dette forholdet kan medføre behov for å legg inn punktvis ny understøp for lastoverføring til grunnen.

Mindretallet anser det overveiende sannsynlig at det vil være behov for supplerende fundamentering. Mindretallet finner at det må legges avgjørende vekt på at det er skapt en usikkerhet mht omfanget av løs betong i ytterveggs bankett som gjør det nødvendig med en utbedring med kostnad anslått til i størrelsesorden 50.000 kroner. Det dreier seg klart om et forhold Veidekke har ansvaret for overfor Lunde. En endring av domsresultatet med et beløp som antydet innebærer en ikke uvesentlig endring.

Mindretallet anser det på denne bakgrunn ikke åpenbart at gjenopptakelsesbegjæringen ikke kan føre frem. Mindretallet finner således ikke at lovens vilkår for å forkaste begjæringen uten hovedforhandling er til stede.

Slutningen blir å formulere i samsvar med flertallets vurdering.

5. Saksomkostninger

Tvistemålsloven §180 antas å komme analogisk til anvendelse, slik at Lunde vurderes som en part som forgjeves har erklært anke. En slik part har ansvaret for den annen parts saksomkostninger om retten ikke på grunn av særlige omstendigheter finner å burde frita ham for dette ansvaret.

Saken vurderes av lagmannsretten som noe spesiell. Det tilbygget saken gjelder representerer et svært lite vellykket utført entreprenøroppdrag, som ikke unaturlig har gitt grunnlag for en uoversiktlig tvist. Lunde er selv ikke fagmann på området. Han har latt anstille nye undersøkelser og har fra de fagmiljøer han har kontaktet mottatt tildels dramatiske konklusjoner. Disse vurderinger deles i det vesentlige ikke av lagmannsretten, men de kan sies å ha gjort det naturlig for Lunde å begjære gjenopptakelse.

Lagmannsretten fritar på grunn av særlige omstendigheter Lunde for plikten til å erstatte Veidekkes saksomkostninger i anledning gjenopptakelsesbegjæringen.

Lunde bærer selv ansvaret for gebyr og sideutgifter, således omkostninger forbundet med bruk av fagkyndige meddommere, jf tvistemålsloven §169.

Slutning:

1. Begjæringen forkastes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.