LF-1996-751
| Instans: | Frostating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1996-10-07 |
| Publisert: | LF-1996-00751 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Trondheim byrett Nr. 1166/96 A - Frostating lagmannsrett LF-1996-00751 K. Påkjært til Høyesterett, kjæremålet forkastet, se HR-1996-00605 K. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokatfirmaet Riderbo & Grape DA v/advokat Randulf Å. Riderbo, Oslo). Motparter: 1. Trondheim kommune v/ordføreren, Trondheim (Prosessfullmektig: Kommuneadvokaten i Trondheim v/advokat Sverre B. Schistad, Trondheim). 2. B (Prosessfullmektig: Advokat Johan Widerøe, Trondheim). |
| Forfatter: | Lagdommer Nina Mår Tapper, lagdommer Sissel Endresen, kst. lagdommer Jan Terje Bårseth |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915), Sosialtjenesteloven (1991) §9-10, Barnevernloven (1992) §4-21, Tvistemålsloven (1915) §474, §475, §482, Forvaltningsloven (1967) §2, §9-6, §6-5, §7-1, §7-2 |
Saken gjelder spørsmål om avvisning.
Barnevernsnemnda i Trondheim fattet den 11. juni 1990 vedtak om å overta omsorgen for C, født xx.xx.1978 og D, født xx.xx.1982 fra far, B, som hadde foreldreansvar og den daglige omsorgen for barna etter dom fra Alstadhaug herredsrett av 6. april 1989.
Barnas mor, A, anket Alstadhaug herredsretts dom til Hålogaland lagmannsrett. Anken ble trukket etter at partene 26. og 27. september 1990 inngikk følgende forlik:
"Partene i ovennevnte sak er enige om at foreldreansvaret over fellesbarnet D f. juni 82 skal være felles.
Partene viser til at D dags dato er under barnevernsnemndas omsorg. Det står partene fritt i framtiden i forhold til hverandre å kreve daglig omsorg for D, og da søke rettslig løsning ved ny barnefordelingssak om enighet ikke oppnås. Dommen i Alstadhaug herredsrett betraktes som bortfalt."
A anla den 24. april 1995 tilbakeføringssak for Fylkesnemnda for sosiale saker og nedla for nemnda slik påstand
"1. D, f. xx.xx.1982 tilbakeføres til A.
2. A skal ha samvær med C f. xx.xx.1978 1 - en helg pr. måned.
Subsidiært:
3. A skal ha samvær med D f. xx.xx.1982 en helg pr måned.
I begge tilfeller
4. A tilkjennes saksomkostninger fra det offentlige."
Ved beslutning av 8. juni 1996 avviste fylkesnemnds leder spørsmålet om tilbakelevering og fremmet spørsmålet om samværsrettens omfang til behandling for fylkesnemnda.
A påkjærte avvisningsavgjørelse til Trondheim byrett som avviste kjæremålet ved kjennelse 26. juli 1996.
Hun brakte deretter Fylkesnemndas avvisningsavgjørelsen inn for Trondheim byrett ved stevning av 16. august 1996.
Trondheim byrett avsa den 20. august 1996 kjennelse med slik slutning:
"Sak 1166/96 A avvises."
A har påkjært Trondheim byretts kjennelse til Frostating lagmannsrett og har i det vesentlige anført:
Sterke hensyn tilsier at avvisningsvedtaket må kunne overprøves. Fylkesnemndas selvstendighet i den enkelte avgjørelse og praktisk funksjon som et domstolslignende organ tilsier at vedtaket ikke overprøves av forvaltningen men av domstolen. Klageadgangen gjennom forvaltningen, til fylkesmannen, er dessuten uttømmende regulert i barnevernloven §6-5. Avvisningsvedtaket faller ikke inn under de enkeltvedtak som etter bestemmelsen kan påklages til fylkesmannen.
Hertil kommer at fylkesnemndas avvisningsavgjørelse er et alvorlig inngrep i forhold til den som rammes. Realiteten i beslutningen er at As datter fortsatt må være under tvangsomsorg av Trondheim kommune. Avvisningsvedtaket er i realiteten, og etter sin art et vedtak som tvistemålsloven kap 33 jf §474 tar sikte på å regulere.
A har nedlagt slik påstand:
"Sak 1166/96 A blir å fremme for Trondheim byrett."
Trondheim kommune har i det vesentlige anført:
Fylkesnemndas avgjørelse er et prosessuelt vedtak som ikke kan karakteriseres som endelig. Begjæringen er i realiteten stilt i bero i påvente av at de biologiske foreldre avklarer sin innbyrdes uenighet om hvem som skal ha den daglige omsorgen.
Den avgjørelse som angripes er utelukkende et prosessuelt vedtak som ikke regulerer de underliggende realiteter. Adgangen til rettslig overprøving av fylkesnemndas vedtak reguleres uttømmende av sosialtjenesteloven §9-10 og barnevernloven §7-1 bokstav i. Tvistemålsloven kap 33 kommer til anvendelse ved den rettslige overprøvingen, jf sosialtjenesteloven §9-10 siste ledd. Fylkesnemndas avvisningsvedtak faller utenfor bestemmelsenes anvendelsesområde.
Det fremgår av Rt-1994-1162 og Rt-1995-599 at domstolene har en begrenset prøvelsesadgang. Heller ikke alle realitetsvedtak fattet av fylkesnemnda er gjenstand for overprøving av domstolene. Det synes derfor enda fjernere at prosessuelle vedtak skal kunne bringes inn for domstolene.
Det synes videre uriktig at kommunen skal fremstå som saksøkt etter tvistemålsloven kap 33 på basis av et prosessuelt vedtak fattet i fylkesnemnda. Fylkesnemnda er et statlig forvaltningsorgan. Dersom det foreligger en adgang til rettslig overprøving av prosessuelle vedtak må søksmål derfor reises etter tvistemålsloven kap 30 med staten som saksøkt.
Dersom det legges til grunn fylkesnemndas avvisningsvedtak kan påklages, og at domstolene har kompetanse til å overprøve fylkesnemndas prosessuelle vedtak etter kap 33, påberopes manglende rettslig interesse. Det vises til tvistemålsloven §475 annet ledd og Rt-1989-1134.
Domstolene er videre avskåret fra å ta særskilt stilling til grunnlaget for fylkesnemndas avvisningsvedtak slik saken er reist av A. Domstolene kan ikke prøve det underliggende forhold, tvist om barnefordeling mellom de biologiske foreldre, i den form saken fremstår nå. Det vises til at saken er reist som barnevernsak og ikke barnefordelingssak.
Trondheim kommune har nedlagt slik påstand:
"1. Trondheim byretts kjennelse stadfestes.
2. Trondheim kommune tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten med kr 3.000-."
B har utelukkende vist til byrettens kjennelse som er påstått stadfestet.
Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten og bemerker:
Spørsmålet i saken er om vedtaket om avvisning kan bringes inn til domstolene for fullstendig prøvelse.
Innledningsvis bemerkes at det kan stilles spørsmålstegn ved om det foreligger saksbehandlingsfeil ved fylkesnemndas vedtak. Det vises til at vedtaket er fattet av fylkesnemndas leder alene. Avgjørelsen avslutter en sak anlagt av mor om oppheving av omsorgen etter barnevernloven §4-21 og mye kan tale for at fylkesnemnda ved avgjørelsen skulle ha vært sammensatt i overensstemmelse med sosialtjenesteloven §9-6 første ledd.
Fylkesnemndas vedtak kan bringes inn for herreds- og byretten til prøvelse, etter sosialtjenesteloven §9-10 første ledd. Bestemmelsen er plassert i lovens kap 9 under overskriften "saksbehandlingen i tvangssaker". Overskriften og sosialtjenesteloven §9-10 femte ledds henvisning til tvistemålsloven kap 33 tilsier at domstolenes prøvelsesrett uten noen begrensning gjelder de vedtak som omfatter tvangsinngrep.
Det er følgelig ikke alle vedtak som fattes i fylkesnemnda som kan bringes inn til full prøvelse etter tvistemålsloven §482. Det vises til Ot.prp.nr.44 (1991-92) side 91 annen spalte hvorfra siteres:
"Departementet er innforstått med at antall sakstyper som skal behandles i fylkesnemnda er betydelige flere enn de som tilsvarer tvangsvedtakene etter gjeldende lov. Det er imidlertid ikke alle vedtak som fattes i fylkesnemnda som er enkeltvedtak og som dermed kan bringes inn for retten. Dette gjelder bl.a. vedtak etter §4-13 om å forlenge fristen for å iverksette vedtak om ansvarsovertakelse. Disse vedtakene må anses som anvisninger for saksbehandlingen og kan ikke overprøves av domstolene."
I Rt-1994-1162 uttalte Høyesterett seg bl.a. slik om prøvelsesretten etter tvistemålsloven kap 33:
"Reelle grunner taler mot at vedtak som ikke har karakter av tvangsinngrep og som først fremst beror på faglige vurderinger, skal være gjenstand for domstolsprøvelse uten noen begrensning. Reglene i tvistemålslovens kap 33 passer i den forbindelse dårlig."
Avgjørende for domstolenes prøvelsesrett etter tvistemålsloven kap 33 blir etter dette om fylkesnemndas vedtak har karakter av tvang. Lagmannsretten er kommet til at så er tilfelle i denne sak.
Etter barnevernloven §7-2 første ledd bokstav e skal fylkesnemnda avgjøre saker om omsorgsovertakelse, jf §4-21. Paragrafen gjelder etter sitt innhold det materielle spørsmålet om foreldrene kan gi barnet forsvarlig omsorg og om grunnlaget for å oppheve vedtaket er til stede. Etter lagmannsrettens vurdering må også en avgjørelse som på prosessuelt grunnlag fratar mor retten til å få spørsmålet prøvet for fylkesnemnda anses som et vedtak med sterke elementer av tvang. Et vedtak som nekter henne en slik prøvelsesrett vil for den enkelte utvilsomt oppleves som et tvangsinngrep. Det vises til at fylkesnemnda på prosessuelt grunnlag i realiteten opprettholder vedtaket om omsorgsovertakelse uten ny prøvelse. Etter forvaltningsloven §2 tredje ledd regnes også avgjørelser som gjelder avvisning som enkeltvedtak. Etter lagmannsrettens vurdering, gjelder dette også for avvisningsvedtak i tvangssaker som omfattes av sosialtjenesteloven §9-10. Fylkesnemndas vedtak om å avvise overprøving av avgjørelsen om å anvende tvangsmidler må følgelig prosessuelt sidestilles med en avgjørelse om å anvende slike midler.
Byretten har i sin begrunnelse vist til at fylkesnemndas vedtak er gjenstand for klage til fylkesmannen. Lagmannsretten er ikke enig i det. Det vises til at klageadgangen til fylkesmannen er begrenset til klage over barneverntjenestens vedtak, jf barnevernloven §6-5. Lagmannsretten er enig med kommunen i at hensynet til fylkesnemndas selvstendige og uavhengige stilling innenfor forvaltningen tilsier at fylkesmannen vanskelig kan betraktes som overordnet organ. Det vises for øvrig til Ot.prp.nr.29 (1990-91), side 137 annen spalte hvorfra siteres:
"Utvalgets forslag om fylkesnemndsbehandling vil for barnevernsakenes del bety at fylkesmannen faller bort som klageinstans, ..."
Kommunen har subsidiært anført at vedtak om avvisning må prøves etter tvistemålsloven kap 30 hvoretter staten er riktig saksøkt. Sosialtjenesteloven §9-10 gir anvisning på domstolsprøvingen i tvangssaker etter bestemmelsen. Siste ledd angir spesifikt tvistemålsloven kap 33 som gjeldende ved overprøving. All den stund tvangselementet er såvidt sentralt ved avvisningsvedtaket, finner lagmannsretten at sosialtjenesteloven §9-10 også må komme til anvendelse ved overprøving av slike vedtak. Hertil kommer at det synes lite hensiktsmessig med en prosessordning hvor staten er saksøkt inntil spørsmålet om avvisning er endelig avgjort, og kommunen saksøkt hvis saken fremmes.
Kommunen har videre påberopt at domstolene er avskåret fra å ta stilling til avvisningsspørsmålet fordi dette innebærer at retten må ta stilling til den underliggende tvist mellom foreldrene om hvem som skal ha den daglige omsorgen. Lagmannsretten kan ikke se at dette argumentet kan benyttes til å frata mor retten til å få overprøvet avvisningsspørsmålet. Retten må som fylkesnemnda kunne prøve om mor har søksmålskompetanse eller rettslig interesse i å få prøvet spørsmålet om tilbakelevering etter barnevernloven §4-21.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
Sak 1166/96 A blir å fremme for Trondheim byrett.