LF-1997-456
| Instans: | Frostating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1997-10-22 |
| Publisert: | LF-1997-00456 |
| Stikkord: | Sivilprosess, Anke, Avvisning |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Sunnmøre herredsrett nr. 96-1243 A - Frostating lagmannsrett LF-1997-00456 A. |
| Parter: | Ankende part: M/S Furnestrål v/reder Peder Furnes, Vigra (Prosessfullmektig: Advokat John Kristian Rismark, Trondheim). Motpart: Frode Overå, Hjørungavåg (Prosessfullmektig: Advokat Anne N. Hovde, Ålesund). |
| Forfatter: | Lagdommer Ole Johan Lund. Lagdommer Randi Grøndalen. Kst. lagdommer Odd Nørstebø |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §366, §335, §367, §62, Sjømannsloven (1975) §16, §20A, Arbeidsmiljøloven (1977) §66 |
Sunnmøre herredsrett avsa 5. mai 1997 dom i sak mellom Frode Overå og MS "Furnestrål" v/reder Peder Furnes. Dommen har slik domsslutning:
1. Avskjeden av Frode Overå kjennes usaklig.
2. MS "Furnestrål" v/reder Peder Furnes tilpliktes å betale erstatning til Frode Overå med kr 150.000,- - kroneretthundreogfemtitusen -. Beløpet forfaller til betaling 14 - fjorten dager etter dommens forkynnelse.
3. MS "Furnestrål" v/reder Peder Furnes tilpliktes å betale saksomkostninger til det offentlige med kr 19.170,- - kronernittentusenetthundreogsytti -.
Beløpet forfaller til betaling 14 - fjorten - dager etter dommens forkynnelse."
Peder Furnes har anket dommen til Frostating lagmannsrett. I ankeerklæringen som er datert 9. mai 1997, er det nedlagt slik påstand:
1. Peder Furnes frifinnes.
2. Peder Furnes tilkjennes sakens omkostninger.
Under saksforberedelsen ved lagmannsretten har Peder Furnes endret sin påstand. Dette skjedde i prosesskrift av 1. september 1997, og den endrede påstand er sålydende:
"Prinsipalt:
Peder Furnes frifinnes.
Subsidiært:
Peder Furnes tilpliktes å betale kr 22.700,- til Frode Overå.
I begge tilfeller tilkjennes Peder Furnes saksomkostninger."
Advokat Anne N. Hovde har i prosesskrift av 16. september 1997 anført følgende:
"Jeg viser til prosesskrift av 01.09.97.
På vegne av ankemotpart, Frode Overå, vil det bli hevdet at den påstandsendring som har funnet sted ved at arbeidsgiver påstår subsidiær dom for oppsigelse, ikke kan fremsettes på det nåværende tidspunkt av den rettslige overprøving av avskjedsvedtaket.
Påstanden måtte eventuelt vært inntatt i tilsvar til herredsretten.
En anmoder om at påstanden avskjæres, jf. tvistemålsloven §62 jf. §335."
Advokat Rismark har i prosesskrift av 30. september 1997 anført følgende:
"Påstandsendringen reguleres i tvistemålsloven §367, hvor kravet hvis motparten motsetter seg endringen er at retten "finner at han ikke har rimelig grunn til å motsette seg endringen.
Det avgjørende vil da være om endringen vil forsinke fremdriften av saken. Det vil den ikke gjøre, ettersom det er de samme kjente fakta som påberopes under påstandsendringen. Ny bevisføring er dermed ikke påkrevet.
Påstandsendringen kan derfor ikke avskjæres".
Lagmannsretten har delt seg i et flertall - lagdommer Lund og kst. lagdommer Nørstebø - og et mindretall - lagdommer Grøndalen, og flertallet uttaler:
Påstandsendringen er slik begrunnet i prosesskriftet av 1. september 1997:
"På grunnlag av de samme fakta vil Peder Furnes nedlegge en subsidiær påstand om oppsigelse. Arbeidsforholdet til Frode Overå opphørte den 25.05.96 og med en oppsigelsestid på 14 dager, vil hans krav utgjøre lott i oppsigelsestiden med kr 22.700,-.
Oppsigelsestidens lengde utgjør med dette 6 dager i mai og 14 dager i juni. .......
Båten ble deretter tatt ut av fiske inntil den ble overtatt av ny eier 10.08.96 og mannskapet var forut for overtakelsestidspunktet oppsagt med virkning fra 15.07.96. ......."
Tvistemålsloven §366 og §367 angir grunnvilkårene og tilleggsvilkårene for å utvide en påstand eller trekke inn nye krav i ankeinstansen. Flertallet oppfatter situasjonen slik at Furnes' nye, subsidiære påstand - om oppsigelse - er et krav "som ikke er paakjendt i dommen" jf. §366 annet ledd. Det vises her til dommen s. 10-11, der det heter:
"Retten finner på denne bakgrunn at avskjeden er usaklig. Overå krever ikke å få jobben tilbake, men han krever erstatning etter sjømannsloven §16 nr 5, jf. §20A. Erstatningen skal fastsettes " til det beløp som retten under hensyn til det økonomiske tap, rederiets og sjømannens forhold og omstendighetene for øvrig finner rimelig."
Rederiet har har anført at avskjeden i alle tilfelle tilfredsstiller kravene til oppsigelse og at Overå således bare har krav på lønn i oppsigelsestiden som anføres å være 14 dager.
Retten vil bemerke at det ikke er nedlagt subsidiær påstand om oppsigelse i saken. Retten er således avskåret fra å ta stilling til dette spørsmål."
Det bemerkes for øvrig at kravet er framsatt etter det tidspunkt tvistemålsloven §367 første ledd 1. punktum fastsetter, og at motparten har protestert.
Flertallet finner etter omstendighetene at den nye, subsidiære påstand må settes ut av betraktning idet vilkårene etter tvistemålsloven §366 annet ledd ikke foreligger, og støtter seg her bl.a. til Høyesteretts kjæremålsutvalgs avgjørelse inntatt i Rt-1982-1721.
Mindretallet bemerker:
FurnesŽ subsidiære påstand, som bygger på at avskjeden skal anses som saklig oppsigelse, jf. arbeidsmiljøloven §66 nr. 4 3. punktum, er tilføyd ved prosesskrift av 1. september 1997 for lagmannsretten. Overå har motsatt seg påstandsendringen og det oppstår her et prosessuelt spørsmål om den subsidiære påstand må settes ut av betraktning etter tvistemålsloven §366 eller §367. Etter en konkret vurdering kan mindretallet ikke se at disse bestemmelser bør hindre prøving av påstanden.
Spørsmålet om avskjeden bør godtas som oppsigelse har vært fremsatt og behandlet i saken som et subsidiært prosedyregrunnlag i tilknytning til erstatningsspørsmålet. Således anførte Furnes for herredsretten at det måtte være lite tvilsomt at OveråsŽ forhold ville ha holdt til oppsigelse, og at han derfor kun hadde krav på erstatning tilsvarende lønn i oppsigelsestiden, jf. herredsrettens dom s. 4. I dommen s. 11 bemerker herredsretten at rederiet har anført at avskjeden i alle tilfelle tilfredsstiller kravene til oppsigelse og at Overå således bare har krav på lønn i oppsigelsestiden. Herredsretten bemerket så at det ikke var nedlagt subsidiær påstand om oppsigelse i saken og at retten således var avskåret fra å ta stilling til spørsmålet - bortsett fra at OveråsŽ forhold ville ha betydning ved den skjønnsmessige vurdering. I anken bebudet Furunes at han vil gjøre gjeldende de samme anførsler og bevis som for herredsretten.
Hensett til ovennevnte kan ikke mindretallet se grunnlag for å karakterisere den nye subsidiære påstand for lagmannsretten for et nytt krav i forhold til tvistemålsloven §366 annet ledd. Jeg kan heller ikke se at motparten har rimelig grunn til å motsette seg endringen etter tvistemålsloven §367. Den nye påstand gir ikke foranledning til ny bevisførsel og motparten måtte også være forberedt på at spørsmålet ville komme opp for lagmannsretten.
Det vises for øvrig til Rt-1989-231 (s. 234-236) vedrørende et sammenlignbart tilfelle.
Det bemerkes også at det, selv hvor det ikke kreves dom for at en ugyldig avskjed er gyldig som oppsigelse, ikke er noe i veien for å ta hensyn til at det hadde vært grunnlag for å si opp arbeidstaker når det skal utmåles erstatning etter arbeidsmiljøloven §66 nr. 5, jf. Fanebust "Oppsigelse i arbeidsforhold" 3. utg. s. 306. Også dette taler for å tillate tilføyelsen av den subsidiære påstand, som er bebudet i god tid før ankeforhandlingen.
Det tilføyes at påstandsutformingen, som går direkte på erstatningsbeløpet, antas treffende, idet det i saken ikke er framsatt krav fra arbeidstakerens side om gjeninntredelse i stillingen.
Etter dette blir slutningen å utforme i tråd med flertallets votum.
Slutning:
Anken avvises for så vidt gjelder den subsidiære påstand inntatt i prosesskrift av 1. september 1997.