LF-1997-866

Instans:	Frostating lagmannsrett - Dom
Dato:	1998-03-20
Publisert:	LF-1997-00866
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Frostating lagmannsrett LF-1997-00866 A.
Parter:	Ankende parter: A og B, Y (Prosessfullmektig: Advokat Christian Wiig, Trondheim). Motpart: X kommune v/ordføreren, Z (Prosessfullmektig: Advokat Marianne Fallan Kristensen, Trondheim).
Forfatter:	Lagdommer Gunnar Greger Hagen, formann - flertall. Lagdommer Ole Johan Lund - flertall. Ekstraordinær lagdommer Erik Sølberg - mindretall. Med meddommere
Lovhenvisninger:	Barnevernloven (1992) §4-12, §4-14, §4-15, §4-19, §4-1, §4-21, §4-4, §412, §421, Barnevernloven (1992)

Denne barnevernsaken gjelder spørsmålet om omsorgsovertakelse for C, født xx.xx.1990, og D, født xx.xx.1993.

Fylkesnemnda for sosiale saker, Sør- og Nord-Trøndelag, traffødt xx.xx.1997 vedtak med slik slutning:

1. X kommune, v/barneverntjenesten, overtar omsorgen for C, født xx.xx.1990 og D, født xx.xx.1993, jf bvl §4-12 bokstav c.

2. Barna plasseres i godkjent fosterhjem, jf bvl §4-15 jf §4-14 bokstav a.

3. D og C og deres foreldre A og B gis rett til samvær med hverandre en gang hver måned i ett år, deretter en gang hver annen måned, jf bvl §4-19.

Hver samvær har en varighet på inntil 4 timer."

A og B anla sak for herredsretten for overprøving av vedtaket, hvoretter Gauldal herredsrett 16. juli 1997 avsa dom med slik domsslutning:

"X kommune frifinnes."

A og B har påanket dommen til Frostating lagmannsrett, og X kommune har tatt til motmæle. Ankeforhandling fant sted i Trondheim 4., 5. og 6. mars 1998. Foruten de ankende parter ble hørt 16 vitner, hvorav 6 var nye for lagmannsretten. Saken står i det vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som for herredsretten, dog slik at As helsetilstand nå antas å være noe bedre.

Om sakens bakgrunn vises til fylkesnemndas vedtak s 2-3 og herredsrettens dom s 2-3. Særlig hva angår As omsorgsevne vises til deler av uttalelse av 11. juli 1995 og av tilleggserklæring av 22. august 1996 fra psykiatrisk tilsynslege ved Haltdalen bo- og behandlingssenter, Rønnaug Leland, inntatt i herredsrettens dom s 8-9 og del av erklæring av 20. desember 1996 fra den senere tilsynslegen, overlege Michael Setsaas, inntatt i herredsrettens dom s 10. Når det gjelder den mistanke om seksuelle overgrep som er rettet mot B, vises til den sammenfattende vurdering i legeerklæring av 18. desember 1996 fra kst. overlege Elisabeth Selvaag, barneklinikken RiT, inntatt i herredsrettens dom s 13. Denne bakgrunn og de nevnte tekster suppleres og kommenteres nærmere under lagmannsrettens bemerkninger, fra såvel rettens flertall som mindretall.

A og B har i det vesentlige gjort gjeldende:

Da det ble truffet hastevedtak om omsorgsovertakelse 5. november 1996 forelå ikke annet grunnlag enn mistanken om seksuelle overgrep, jf barnevernloven §4-12 første ledd, litra c.

Det er ikke tvilsomt at slik hjemmel kan benyttes der det foreligger fellende dom for seksuelle overgrep. Høyesterett har i dom Rt-1996-864 lagt til grunn at det etter en frifinnelse for tiltale om seksuelle overgrep kan ytes erstatning til fornærmede dersom det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at overgrep har funnet sted. I vår sak er politietterforskningen avsluttet med henleggelse etter bevisets stilling. Det har således ikke funnet sted noen rettslig prøvning av spørsmålet om overgrep og det må i en slik situasjon i alle fall kreves klar sannsynlighetsovervekt for at seksuelt overgrep skal kunne legges til grunn. Herredsretten, som i dommen nederst på s 14 synes å konstatere overgrep, må antas å ha uttalt seg i strid med EMK artikkel 6 nr 2, - uskyldspresumsjonen.

Besøksmor E har gitt opplysninger om seksualisert atferd hva angår D uten at slikt ikke er registrert i barnehagen. Hun har i august 1996 rapportert om blåmerker, som heller ikke har vært registrert i barnehagen. Hun har trodd at alt barna har sagt har vært sant, f.eks. også Cs beretning om at han i en alder av 6 år skal ha kjørt traktor alene. Sannsynligvis først den 4. november 1996, og på direkte spørsmål fra besøksmoren, fremkommer noe om "tissekallen" til far. Det kan ikke utelukkes at D har vært misbrukt, men har foreldrene hatt noe med dette å gjøre? Daværende assistentlege Seelvaag kan diskuteres. På dette området skjer det en utvikling, og man kan spørre seg om hvor holdbare dagens konklusjoner vil være etter noen år. Spesialpsykolog Iversens vurdering kommenteres ikke nærmere, jf de klart ledende spørsmål.

Retten må være varsom ved sin vurdering av overgrepsspørsmålet i relasjon til EMK artikkel 6 nr 2 - uskyldspresumsjonen, jf Karnovs note 59, nest siste avsnitt.

Det kan ikke legges til grunn et faktum som gir hjemmel for omsorgsovertakelse etter barnevernloven §4-12 første ledd litra c.

I relasjon til §4-12 første ledd litra a er det klart at A s sykdom er et moment i saken. Da omsorgsovertakelsen fant sted 5. november 1996, hadde man satt inn flere former for tiltak for å bedre omsorgssituasjonen i hjemmet. Man hadde på det tidspunkt ikke grunnlag for å vurdere virkningene av tiltakene. Det var på det tidspunkt åpenbart ikke grunnlag for omsorgsovertakelse med hjemmel i litra a. Særlig under henvisning til vitneprov fra tilsynslegen, psykiater Kjell Erik Ofstad, om en kanskje overraskende positiv utvikling, gjøres gjeldende at As omsorgsevne i dag må anses akseptabel.

Retten har ikke adgang til å opprettholde omsorgsovertakelsen ut i fra en tanke om at barna synes å ha det godt i fosterhjemmet i dag og at en tilbakeføring kan innebære visse usikkerhetsmomenter. Barna må tilbakeføres til familien dersom det ikke finnes å være grunnlag for omsorgsovertakelsen etter vilkårene i §4-12 første ledd.

Idet barna synes å ha oppnådd en god kontakt med fosterfamilien F, vil det kunne være aktuelt å benytte dagens fosterhjem som avlastningshjem i relativ stor utstrektning, f.eks i ferier.

Det gjøres gjeldende at vilkårene etter §4-12 første ledd litra a eller litra d heller ikke er oppfylt. Disse grunnlag for overtakelse av omsorg forelå ikke i november 1996 og foreligger heller ikke i dag.

Subsidiært, for det tilfelle at vilkårene etter barnevernloven §4-12 første ledd litra a eller d anses å være til stede, bør det treffes bestemmelse om samvær minst én gang i måneden.

A og B har nedlagt slik påstand:

"Prinsipalt:

Vedtak av 12.02.97 fra Fylkesnemnda oppheves.

Subsidiært:

De ankende parter gis rett til samvær med barna minst 1 gang pr. måned."

X kommune har i det vesentlige gjort gjeldende.

Utgangspunktet er at barn skal bo hjemme hos sine foreldre. Bestemte vilkår må være oppfylt for at annen bestemmelse kan treffes. At barn anses å ha det bedre i fosterhjem er klart ikke nok. Barnevernloven §4-12 første ledd innleder med et "kan", og det må også vurderes om de foreliggende problemer kan avhjelpes ved tiltak av ulik art.

Det er på det rene at hastevedtaket i november 1996 hadde sitt grunnlag i mistanke om overgrep. Det hadde imidlertid da over lengre tid foreligget bekymring om hjemmeforholdene og grunnlaget for bekymringen på den tid er i ettertid blitt bredere belyst. Ved tiltak av ulik art var det samlet sett satt inn betydelige ressurser uten at forholdene for barna var blitt tilfredsstillende.

I relasjon til barnevernloven §4-12 første ledd litra a er det nok korrekt at de foreliggende opplysninger tyder på at A fungerer bedre i dag enn for drøyt ett år siden. Behandlerapparatet har imidlertid ikke hatt den samme oversikten i denne tiden og hun har hatt en langt enklere omsorgssituasjon, idet hun er avlastet for de daglige problemstillinger mht omsorg for barna. Fra den tiden barna bodde hjemme vet man at hun ikke klarte å skjerme barna for sine problemer, at grensesetting var vanskelig og at barna ble påført bekymringer som barn ikke skal ha. Ingen av foreldrene synes å ha en realistisk oppfatning av barnas problemer. A synes i liten grad å nyttiggjøre seg råd mht barneomsorgen. Hun er med sin diagnose en svært sårbar person som trenger mest mulig ro omkring seg for å kunne fungere.

Vilkårene for omsorgsovertakelse etter litra a må anses å være til stede.

Bakgrunnen for at det ble grepet inn i november 1996 var mistanke om en situasjon som omtalt i litra c.

Besøksmor hadde i løpet av ettersommeren og høsten 1996 registrert forhold som etterhvert ble funnet mer og mer påfallende, og som løpende ble rapportert til barneverntjenesten. D klaget stadig over å ha vondt i tissen, det ble i august sett blåmerker på henne, ett år på hver side av baken og ett tett ved anus, og det utviklet seg sterkt seksualisert lek mellom søsknene. D var den som tok initiativet og som også ved et par anledninger nærmest befølte voksne menn som kom på besøk. Den direkte foranledningen til omsorgsovertakelsen var utsagn D kom med til besøksmor om utillatelige handlinger utført av hennes far. Såvel den medisinske som den psykologiske undersøkelsen ved barneklinikken RiT indikerte overgrep. Barna ble etter inngrepet boende i noen få måneder i besøkshjemmet, nå som beredskapshjem. Ds seksualiserte atferd, nå særlig ved aktiv og hyppig selvstimulering tiltok en måneds tid, for deretter å avta og nesten helt bli borte. Begge barna ga også i denne første tiden etter inngrepet spontane utsagn som styrket mistanken.

Straffesaken ble henlagt i likhet med svært mange saker som gjelder små barn. Dette innebærer ikke at indisiene for overgrep ble avkreftet, men at det ble vurdert slik at det ikke forelå sterke nok bevis for en fellende straffedom.

Barnevernsaker er sivile saker, der bevisvurderingen er fri. Sannsynlighetsovervekt for et faktum må som hovedregel være tilstrekkelig, som i andre sivile saker. Det er ikke funnet rettspraksis som klargjør hva som må til for at man i en barnevernsak skal vektlegge mistanke om seksuelle overgrep i relasjon til barnevernloven §4-12 første ledd litra c. Risikobetraktninger kan tale for at det ikke stilles særlig høye krav til sannsynligheten for overgrep for å ta momentet i betraktning, jf Høyesteretts praksis hva angår barnefordeling/samvær Rt-1989-320 på s 326, Rt-1990-239 og Rt-1994-940. Normen "klar sannsynlighetsovervekt" i Rt-1996-864 gjaldt spørsmålet om erstatning til fornærmede i et tilfelle der tiltalte var frifunnet for tiltale om seksuelle overgrep. Konsekvensen av ikke å legge seksuelle overgrep til grunn i en slik type sak vil være at fornærmede ikke får erstatning, mens det i en barnevernsak vil være at barn utsettes for risiko for overgrep.

Slik det i den aktuelle saken ligger an, kan man ikke satse på at A kan være noen garantist/en person som slår alarm for det tilfelle at barnas far skulle forgripe seg.

Barnevernloven §4-12 første ledd litra d forutsetter en fremtidsvurdering. Det er ikke nødvendig å konstatere at det foreligger slikt i dag. Det gjøres gjeldende at vilkårene også etter litra d er oppfylt under henvisning til synspunktene hva angår litra a og c, særlig litra a.

Hjelpetiltak kan ikke avhjelpe problemene verken hva angår risikoen for et tilbakefall for A eller faren for overgrep i fremtiden.

Hva angår samvær er vi kommet til det tidspunkt da det etter fylkesnemndas vedtak er aktuelt å gå over fra samvær én gang pr måned til én gang hver annen måned. Det er ikke grunnlag for å gjøre endring i dette opplegget. Fostermor har gitt forklaring om de spenninger som gjør seg gjeldende for C de siste dagene forut for hvert samvær. Barna har ikke gitt uttrykk for savn eller behov for mye samvær. Samvær bør ikke medføre overnatting, både fordi risikoen for overgrep da vil være til stede og fordi barna bør skjermes for å bli konfrontert med sine uttalelser om faktum.

X kommune har nedlagt slik påstand:

"X kommune frifinnes."

Lagmannsrettens flertall, lagdommer Gunnar Greger Hagen, lagdommer Ole Johan Lund, sosionom Karin Bergstrøm og cand. psychol. Morten Thorsen, er kommet til at omsorgsovertakelsen blir å opprettholde og vil bemerke:

Hva angår mistanken om seksuelle overgrep mot D er det ikke nødvendig å ta stilling til hvilken nedre sannsynlighetsgrense som gjelder for at barnevernloven §412 første ledd litra c kan anvendes som hjemmel for omsorgsovertakelse. Lagmannsrettens flertall har vurdert bevisene i saken slik at det må anses å foreligge en klar sannsynlighetsovervekt for at D har vært utsatt for seksuelle overgrep fra sin fars side. Et slikt utsagt antas ikke å være i strid med uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 nr 2, jf Rt-1996-864. Det er ikke i en barnevernsak avgjørende for retten, men det kan nevnes at foreldrenes prosessfullmektig synes å være innforstått med at klar sannsynlighetsovervekt for et slikt faktum gir grunnlag for anvendelse av litra c.

Det har vært reist innvendinger mot de spørsmål som er stilt til D både av besøksmor og av psykologen ved barneklinikken, idet noen av disse har vært vurdert som ledende. Den samlede informasjon fra vitner og sakkyndige er imidlertid av en slik art at lagmannsrettens flertall ser bort fra at de antydede metodiske svakheter ved undersøkelsen hos psykologen kan ha påvirket faktumbildet på avgjørende måte. Flertallet sitter igjen med det totalintrykk at disse barna har opptrådt og uttalt seg på slike måter i perioden etter våren 1996 som er forenlig med at D har vært gjenstand for seksuelle overgrep og at C har vært kjent med dette. D har klaget over smerter i underlivet, hun har hatt påfallende blåmerker og hun har utviklet en markert seksualisert atferd. Det er gjort medisinske funn som peker i retning av at hun har vært utsatt for seksuelle overgrep. Den konstituerte overlegen ved barneklinikken, Kari Elisabeth Selvaag, har i sin forklaring for lagmannsretten utdypet sin skriftlige vurdering og etterlatt et inntrykk av at det er grunnlag for en noe klarere vurdering enn det som er kommet skriftlig til uttrykk. Vevstrukturen innenfor endetarmsåpningen var borte ved annen gangs undersøkelse og synes å ha vært en hevelse. En hevelse her er svært uvanlig. Hudavskrapet hadde ikke skarpe kanter. Det var forenlig med en skade oppstått ved friksjon. Det må antas å ha oppstått i løpet av den siste uken forut for første undersøkelse, da skaden var under tilheling.

D har i samtale hos psykologen ved barneklinikken vist en atferd som bl.a. gikk ut på at hun strøk den anatomiske dukkens penis. Samtidig som hun utførte denne handlingen, viste hun en påfallende atferdsforandring. Det er rapportert at hun da kom i en nærmest transelignende tilstand. D har også ved spontane utsagn til besøksmor brakt sin far inn i det utuktige handlingsbildet. Hennes påfallende opptreden og hennes uttalelser om seksuelle forhold har avtatt og blitt borte en tid etter at hun kom bort fra hjemmet.

C har avgitt uttalelser som tyder på at han har vært utsatt for fysisk avstraffelse av far i uakseptabelt omfang, men det er ikke grunnlag for å tro at han personlig har vært utsatt for seksuelle overgrep. Han har uttalt seg slik at han synes å ha vært kjent med uakseptable forhold mht søsteren, som han synes å ville beskytte mot gjentakelse. Han har vært inne på tanken å besøke hjemmet en ukes tid for å se om far er blitt "snill", men han tror ikke det er hensiktsmessig at søsteren blir med på dette. Lagmannsrettens flertall har ikke funnet grunnlag for å karakterisere C som en fantasifull gutt ut over det normale. Flertallet har derfor lagt til grunn at han ikke hadde forutsetninger for å dikte opp at søsteren var utsatt for seksuelle overgrep. Helt konkret kan flertallet ikke se bort fra at det også kan være korrekt, slik han har fortalt, at han har kjørt traktor alene. Dette kan ha skjedd mens traktoren har beveget seg i lav hastighet, mens hans far har gått ved siden av.

Det er fra partenes side ikke lagt opp til vurdering av vilkårene for omsorgsovertakelse særskilt i relasjon til hvert enkelt av barna. Flertallet har i relasjon til D funnet at vilkårene etter barnevernloven §4-12 første ledd litra c er til stede. Det er ikke derved gitt at disse vilkårene er til stede hva angår C. Det kan som nevnt ikke legges til grunn at han har vært utsatt for seksuelt overgrep.

Det er gitt opplysninger som kan peke i retning av at han har vært utsatt for fysisk avstraffelse i betydelig omfang. Flertallet kan imidlertid ikke anse dette momentet så godt belyst at vilkårene i litra c er oppfylt for Cs del i form av direkte fysisk mishandling.

Lagmannsrettens flertall finner at vilkårene etter litra a er oppfylt for begge barnas vedkommende. Dette har primært sin bakgrunn i svak omsorgsevne for A. Flertallets inntrykk er at hun synes å ha noe begrensede evnemessige ressurser. Hun har en avhengig personlighetsforstyrrelse i relativt høy grad og hertil agorafobi.

I

Personlighet og personlighetsforstyrrelser, 1995 s 126, har professor i klinisk psykologi ved UiO, Svenn Torgersen, inntatt denne definsisjonen av avhengig personlighetsforstyrrelse:

"Et vedvarende og overdrevent behov for å bli tatt vare på, som fører til underdanig og klengete atferd og frykt for atskillelse, som starter tidlig i voksen alder og som manifesterer seg på en rekke områder, indikert ved minst fem av følgende kriterier:

(1) har vansker med å ta daglidagse avgjørelser så sant vedkommende ikke mottar en mengde råd og forsikringer fra andre

(2) trenger andre til å ta ansvaret for de fleste vesentlige områder av livet

(3) har vansker med å gi uttrykk for uenighet med andre av frykt for å miste støtte eller akseptering. Viktig: omfatter ikke realistisk frykt for negative reaksjoner

(4) har vansker med å sette i gang med prosjekter eller gjøre ting på egen hånd (på grunn av manglende selvtillit når det gjelder egne vurderinger eller dyktighet heller enn mangel på motivasjon eller energi)

(5) går ekstremt langt for å oppnå hjelp og støtte fra andre, enda så langt som til frivilling å gjøre ting som er ubehagelig

(6) føler seg uvel og hjelpeløs alene på grunn av en overdreven frykt for ikke å være i stand til å ta vare på seg selv

(7) søker med stor iver etter et nytt forhold for å få omsorg og støtte når et nært forhold tar slutt

(8) er urealistisk opptatt av frykten for å bli forlatt og måtte ta vare på seg selv"

Det synes klart at hun etter institusjonsopphold høsten 1994 ikke klarte å ta hånd om barna alene. Det ble etter hvert satt inn omfattende hjelpetiltak i form av dagmamma, avlastingshjem, støttekontakt/samtaler med psykiatrisk sykepleier og deltidsplass i barnehage. Selv etter at disse tiltak hadde virket en tid, synes det som om uroen og påkjenningene for A fortsatt var for store, således utover høsten 1996. Det er positivt at hun deretter har vist tegn til bedring og synes å takle dagliglivet lettere enn tidligere, men flertallet antat at dette i det vesentlige skyldes at hun nå i godt over ett år ikke har hatt det daglige ansvaret for barna. En tilbakeføring av barna vil utsette henne for påkjenninger som vil kunne være egnet til å gi tilbakeslag.

Lagmannsrettens flertall anser det ikke nødvendig å foreta en nærmere vurdering av Bs omsorgsevne. Han har nå avviklet melkeproduksjonen på bruket og vil kunne være til stede i hjemmet i større utstrekning enn tidligere. Dette er isolert sett positivt. På den annen side synes det som om hans noe rigide holdninger, både hva angår forholdet mellom ektefellene og hva angår barneoppdragelse, kan ha en uheldig virkning både på ektefellens omsorgsutøvelse og hva angår atmosfæren i hjemmet generelt. Det antas at han under enhver omstendighet ikke kan kompensere As utilstrekkelige omsorgsevne.

Lagmannsrettens flertall finner at vilkårene etter litra d er til stede, også for begge barnas vedkommende. Det vises til bemerkningene om vilkårene etter litra a, og for Ds del, til bemerkningene om vilkårene etter litra c. Det anses også relevant å vise til bemerkningene under litra c hva angår C. Det må anses overveiende sannsynlig at også hans helse eller utvikling kan bli alvorlig skadet i et hjem der det med klar sannsynlighetsovervekt har foregått seksuelle overgrep mot hans søster, som han selv er kjent med. Hertil kommer risikoen for at overgrep både av denne art og av voldelig karakter for øvrig kan ramme ham.

Lagmannsrettens flertall har ved sin vurdering etter barnevernloven §4-12 annet ledd kommet til at hjelpetiltak etter §4-4 ikke vil kunne skape tilfredsstillende forhold for barna. Slike tiltak vil et stykke på vei kompensere svak omsorgsevne, jf tidligere forsøk med omfattende tiltak, men vil ikke være til hjelp mht risikoen for overgrep.

Fylkesnemnda har uttrykkelig bare tatt stilling til at vilkårene for omsorgsovertakelse er til stede etter litra c for begge barna og har, kanskje ikke helt korrekt, latt hjemmelen komme til uttrykk i vedtakets slutning.

Herredsretten har funnet at vilkårene er til stede etter såvel litra a, c som d for begge barna og konkludert med frifinnelse.

Lagmannsrettens flertall har funnet at vilkårene er til stede etter litra a og d hva angår C og etter litra a, c og d hva angår D. På tross av denne presisering hva angår hjemmelsforholdet, finner også lagmannsrettens flertall det korrekt å konkludere med frifinnelse i domsslutningen.

Flertallet finner ikke at det vil være til barnas beste å fastsette det samvær som minimalt skal finne sted annerledes enn fylkesnemnda. Det formuleres derfor heller ikke på dette punkt ny domsslutning. Idet det er gått mer enn ett år siden fylkesnemndas vedtak, er det nå aktuelt med samvær én gang hver annen måned. De nærmere detaljer mht samværsutøvelsen må være gjenstand for løpende vurdering av barneverntjenesten, og flertallet gir ikke her nærmere anvisninger. Når C er blitt noe eldre, antar flertallet dog at det kan være aktuelt å vurdere å la ham få besøke sine biologiske foreldre over noen dager. Foreldrene vil være klar over at et uheldig forløp av et slikt forsøk vil kunne få betydelige konsekvenser for hele samværsordningen.

Det foreligger intet omkostningsspørsmål å ta stilling til.

Lagmannsrettens mindretall, ekstraordinær lagdommer Erik Sølberg og meddommerne Oddvar Myhr og Astrid Sollid, er kommet til at anken må tas til følge slik at omsorgsovertakelsen oppheves.

Forutsetningen for at omsorgsvedtaket kan oppheves er at vilkårene for omsorgsovertakelse ikke er til stede i dag, og at heller ikke de begrensninger som følger av barnevernloven §4-21 første ledd er til hinder for at omsorgen for barna føres tilbake til deres foreldre. Etter barnevernloven §421 første ledd 2. punktum skal en omsorgsovertakelse i alle fall bli stående "dersom barna har fått slik tilknytning til mennesker og miljøet der det er, at det etter en samlet vurdering kan føre til alvorlige problemer for barnet om det blir flyttet". Barna har ikke vært så lenge i fosterhjemmet at begrensningen i §4-21 har noen tyngde i saken.

Det er forholdene på domstidspunktet - ikke vedtakstidspunktet - som skal være avgjørende for rettens vurdering. Vurderingstemaet blir med andre ord om det i dag er rettslig adgang til å opprettholde vedtaket, og om dette er det beste for barna når alle forhold er tatt i betraktning jf barnevernloven §4-1. Problemstillingen er altså å vurdere om vilkårene for omsorgsovertakelse etter §4-12 første ledd a, c eller d er til stede i dag.

Utgangspunktet er at det er barneverntjenesten som må godtgjøre at vilkårene for omsorgsovertakelse foreligger. Kravet til sannsynlighetsgrad må ligge klart over sannsynlig, men ikke nødvendigvis så høyt som overveiende sannsynlig jf Lindboe: Barnevernrett 3. utgave 1998 side 131.

Slik mindretallet ser saken er det helt avgjørende spørsmålet om D er blitt utsatt for seksuelle overgrep fra far. Det er ikke kommet frem noen opplysninger i saken som tyder på at far har misbrukt C seksuelt. Det er heller ikke noe belegg i saken for at far skal ha tuklet med datterens kjønnsorgan verken ved beføling eller på annen måte. I sin konklusjon og vurdering den 8. januar 1997 skriver psykolog Iversen at C har fortalt at faren har befølt søsteren. Psykologen viser til rapport av 20. november 1996. Mindretallet kan ikke se at C skal ha forklart seg slik som psykologen påstår. Det som er gjort gjeldende er at far med sin penis skal ha trengt inn i datterens endetarm og at hun med hånden skal ha strøket hans penis. Mindretallet finner ikke mistanken mot faren sannsynliggjort og bemerker i den anledning:

Det er ikke påvist ved medisinsk funn at misbruk har funnet sted. Dersom faren har hatt slike seksuelle tilbøyeligheter som mistanken går ut på er det usannsynlig at dette i det gjennomsiktige miljøet i bygda ikke skal være avdekket tidligere og hvorfor har han i så fall ikke forgrepet seg også på sin sønn? D har benektet at pappa hadde tissen i hennes rumpe jf rapport datert 8. januar 1997.

Mistanken begrunnes i all hovedsak på opplysninger fra besøksmor. Hun var i kontakt med barna i perioden 5. juli 1995 til februar 1997. Hun mener å ha observert utstrakt seksuell aktivitet dels hos D selv og dels i samvær med sin bror. 10. vitne, psykiatrisk sykepleier Sanderud, hadde kontakt først og fremst med mor, men også med familien for øvrig og også ved hjemmebesøk i perioden høsten 1994 til våren 1995. Fra høsten 1995 til påsken 1996 var 3. vitne, hjelpepleier Broen, dagmamma engasjert av sosialkontoret. I tidsrommet 6. august til 31. oktober 1996 var barna i deltidsbarnehage. Barnehagen ga på anmodning en skriftlig rapport til helse- og sosialkontoret den 14. november 1996 og pedagogisk leder forklarte seg som vitne i saken. Både helsesøster/jordmor og tilsynsfører var vitner i saken. Det samme var fostermor hvor barna har bodd siden februar 1997.

Ingen av de som er nevnt foran har merket noen spesiell seksuell oppførsel hos noen av barna. Dette gjør at mindretallet finner grunn til å vise tilbakeholdenhet med å legge vekt på besøksmorens forklaring. I samme retning trekker at besøksmor i motsetning til dagmamma, barnehagepersonalet, helsesøster og andre som har forklart seg, har gitt uttrykk for at barna hadde dårlige klær og sko. Dagmamma m.fl. har tvert imot gitt uttrykk for at barna hadde gode rene klær. Mindretallet har bl.a. også heftet seg med at besøksmor ved en anledning trakk slutninger fra et par blåflekker ved hoftene på D og en blå flekk rundt endetarmsåpningen. I sin vitneforklaring sa hun at hun hadde diskutert flekkene med sin mann, som imidlertid mente dette kunne være en vanlig skade.

Når det gjelder de uttalelser barna og da særlig D skal ha kommet med så stiller mindretallet seg tvilende til holdbarheten i disse. Små barn kan ofte lett svare bekreftende på det man blir spurt om jf f.eks at D ved besøk hos dr. Selvaag den 5. november 1996 nikket bekreftende på alt hun ble spurt om. Avhørene av barna er skjedd på en lite betryggende måte. Når saken ble meldt til politiet skulle avhør av barna skjedd ved dommeravhør og de skulle etter det ikke vært plaget mer. Dommeravhør har vært avholdt, men omstendighetene omkring avhøret og hva barna sa er ukjent for retten. Det uheldige i saken er at barna i tillegg til dommeravhøret er avhørt to ganger av psykolog. Det som gjør avhørssituasjonen enda mer uheldig er at besøksmor - som er informanten i saken - var til stede begge ganger og psykologen har tydeligvis en god del opplysninger fra henne. Referatet fra avhørene viser at det er stilt ledende spørsmål og dette leder til at mindretallet mener avhørene ikke kan tillegges synderlig vekt.

Det er på det rene at saken ble henlagt som straffesak. Dette er et moment selv om det ikke er avgjørende. Tilsynspsykiater Michael Setsaas uttaler i et brev datert 6. mars 1997 til Uttrøndelag politikammer:

"Under henvisning til ovennevnte brev og dagens telefonsamtale med politiadj. Rogen kan jeg med dette bekrefte at vi i behandlingen av A og kontakt med familien ikke på noe tidspunkt verken direkte eller indirekte har fått noen holdepunkter for at det her kan tenkes å foreligge overgrep mot barna av seksuell karakter. Vi har heller ingen holdepunkter for andre former for overgrep av barna."

I sin vitneforklaring sa Setsaas at uttalelsen var gitt i samråd med to terapauter. Han sa også at A hadde stilt seg uforstående til mistanken om seksuelle overgrep.

Psykolog Bente Iversen vurderte ifølge Fylkesnemndas vedtak side 7 D som ei skadd og traumatisert jente med et stort behandlingsbehov og som har levd i en overgrepssituasjon over tid. D har ikke fått faglig hjelp, men fungerer ifølge fostermor utmerket.

Mindretallets konklusjon er altså at mistanken om seksuelle overgrep av far bygger på sviktende grunnlag.

Når det gjelder §4-12 første ledd a og d nøyer mindretallet seg med å bemerke at det eneste problemet man ser i tilknytning til at barna får flytte hjem til Y er morens sykdom. Mindretallet legger til grunn at grunnlidelsen i morens sykdom fortsatt er til stede og at det vil den også fortsatt bli. Vitnet Kjell Erik Ofstad var overlege ved Østmarka sykehus da A var innlagt der. Han har også vært tilsynspsykiater for bl.a. Brita siden våren 1997. Han forklarte som vitne at konsekvensene av Britas sykdom er blitt redusert. Hun har bedre evne til å sette grenser og til å ta avgjørelser enn tidligere. Hun er blitt mer moden og viser større selvstendighet enn tidligere. Hun hadde imponert ham med sin selvinnsikt i forbindelse med rettssaken. Han mente også at det var grunn til å vente ytterligere bedring.

Michael Setsaas sa i sitt vitneprov at Brita tok imot råd og veiledning og kunne nyttiggjøre seg dette. Helsesøster sa også som vitne at Brita prøvde å gjennomføre hennes råd.

Ifølge dr. Selevaag var D i normalt hold og i god allmenntilstand ved undersøkelsen den 5. november 1996. Helsesøster sendte ikke bekymringsmelding om barna. Signalene fra dagmamma, barnehage og fostermor peker også i retning av to normale barn som ikke er blitt skadet til tross for at mor etter mindretallets oppfatning tidligere mestret sine problemer dårligere enn nå.

I Barnevernloven utgave 1994 av Opstad/Skaar er det på side 100 et sitat fra sosialutvalgets drøftelse av spørsmålet omkring omsorgsovertakelse. Her heter det bl.a.:

"Det er et grunnleggende prinsipp i vårt samfunn at foreldrene selv sørger for sine barn. Selv om det påvises svikt hos foreldrene i deres forhold til barna - kanskje problemer av alvorlig karakter - er utgangspunktet derfor at problemene primært bør søkes bedret ved hjelpetiltak.

Et annet utgangspunkt ville bryte radikalt med de rådende normer og verdisynspunkter og forutsette en helt annen samfunnsstruktur enn den vi har i dag."

Også forbruker- og administrasjonskommitéen har flere steder i innstillingen understreket at hjelp primært skal gis i hjemmet. §4-12 annet ledd bestemmer da også at vedtak om omsorgsovertakelse bare kan fattes dersom tilfredsstillende forhold for barnet ikke kan skaffes ved hjelpetiltak.

Det er mindretallets standpunkt at det ikke vil oppstå reell risiko for betydelige skadevirkninger på barna verken på kort eller lengre sikt dersom kommunen setter inn de adekvate hjelpetiltak som man plikter å sette inn etter §4-12 annet ledd. Mindretallet bemerker også at i og med at B nå ikke lenger har melkekyr på gården, så vil han ha langt større muligheter enn tidligere til å hjelpe til med daglige gjøremål i huset og også ellers støtte Brita. Et fremlagt skriv viser at familien har stor støtte i lokalmiljøet.

Under henvisning til det foranstående stemmer mindretallet for at Fylkesnemndas vedtak oppheves.

Domsslutningen er formulert i samsvar med flertallets syn.

Domsslutning:

X kommune frifinnes.