LF-1998-291

Instans:	Frostating lagmannsrett - Dom
Dato:	1998-10-23
Publisert:	LF-1998-00291
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Inderøy herredsrett nr. 97-268 A - Frostating lagmannsrett LF-1998-00291 A. Anke til Høyesterett nektet fremmet; HR-1999-00054K .
Parter:	Ankende part: Arctic Marketing AS v/styrets formann, Malm (Prosessfullmektig: Advokat Rolf Christensen, Steinkjer). Motpart: Ola Arne Lødemel, Hell (Prosessfullmektig: Advokat Torkild Husby, Trondheim).
Forfatter:	Lagdommer Mats Stensrud, formann.Lagdommer Gunnar Greger Hagen. Sorenskriver Kari Johanne Bjørnøy
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §62, Tvistemålsloven (1915) §174, §180, §66, Folketrygdloven (1997) §3-4

Saken gjelder utmåling av erstatning for økonomisk og ikkeøkonomisk skade som følge av avskjed eller oppsigelse i arbeidsforhold.

Hva angår sakens faktiske bakgrunn vises til Inderøy herredsretts dom av 10. februar 1998 s 2-10. Herredsretten har der sitert fra de sentrale dokumenter og forøvrig fremstilt faktum på en måte som partene under ankeforhandlingen i det alt vesentlige har kunnet slutte seg til. Her nevnes for oversiktens del noen forhold i den faktiske utvikling og enkelte korreksjoner som er nødvendige i forhold til herredsrettens fremstilling.

Ola Arne Lødemel ble ansatt som selger i Arctic Marketing AS i 1986, 21 år gammel. Han var fra 1989 salgssjef, en stilling som i 1994 ble delt mellom to ansatte.

Et møte på Hell mellom Lødemel og firmaets disponent, Arve Austli, om Lødemels reiseplan for 1. kvartal 1997, fant sted torsdag 2. januar 1997.

En telefax fra Lødemel til Austli om reiseplan for 2. kvartal 1997 ble mottatt tirsdag etter palmesøndag, 25. mars 1997.

I Lødemels stevning, som ble mottatt av Inderøy herredsrett 14. juli 1997, ble det nedlagt påstand prinsipalt om at avskjed skulle kjennes urettmessig, subsidiært om at oppsigelse skulle kjennes ugyldig. I begge tilfelle ble det krevet erstatning for økonomisk og ikkeøkonomisk tap inntil kr 750.000 med tillegg av saksomkostninger.

I tilsvar fra Arctic Marketing AS ble det nedlagt påstand om frifinnelse og saksomkostninger.

Under hovedforhandling for herredsretten 24.-25. november 1997 nedla Lødemel kun påstand om tilkjenning av erstatning og saksomkostninger. Arctic Marketing AS opprettholdt påstanden om frifinnelse.

Etter å ha vært sammenhengende sykmeldt fra og med 2. april 1997, ble Lødemel friskmeldt 8. desember 1997. Han fikk 12. desember 1997 stilling som selger på provisjonsbasis i Nygård Kontorservice AS, Molde, - et mindre firma i samme bransje som Arctic Marketing AS. Med virkning fra årsskiftet 1997/98 ble Lødemel markedssjef. For kr 75.000 kjøpte han seg også inn som eier av halve selskapet, som skiftet navn til Norsk Kontorservice AS. Som markedssjef har Lødemel fast inntekt kr 25.000 pr måned med tillegg av fri bil, som ligningsmessig regnes som en inntekt på ca kr 4.500 pr måned. Det foreligger sparsomme opplysninger om i hvilken utstrekning det kan påregnes utbytte av eierposisjonen.

Ukjent med den mellomliggende utvikling avsa Inderøy herredsrett 10. februar 1998 dom med slik domsslutning:

1. I erstatning for urettmessig avskjed betaler Arctic Marketing AS til Ola Arne Lødemel kr 500.000,- - kronerfemhundretusen.

2. I erstatning for saksomkostninger betaler Arctic Marketing AS til Ola Arne Lødemel kr 42.118,- - kronerførtitotusenetthundreogatten.

3. Oppfyllelsesfristen for pkt. 1 og 2 er to uker fra dommens forkynnelse.

Arctic Marketing AS har anket dommen til Frostating lagmannsrett, forsåvidt gjelder erstatningsutmålingen. Erstatningsansvar for uberettiget oppsigelse, men ikke avskjed, ble akseptert. Lødemel har tatt til motmæle. Partene ble under saksforberedelsen enige om at lagmannsretten skulle settes uten meddommere.

Ankeforhandling ble holdt i Trondheim 24.-25. september 1998. Lødemel og Austli avga forklaring.

Arctic Marketing AS har i det vesentlige gjort gjeldende:

Lødemel ble ikke avskjediget 1.-2. april 1997, ved at han ble omdisponert til tjeneste ved hovedkontoret i Malm. Han skulle ikke lenger reise. Tjenestebil og mobiltelefon ble derfor inndratt. Arbeidsgivers omdisponering av Lødemel var ikke unaturlig på bakgrunn i en konflikt over et halvt års tid om Lødemels forhold til reiseplaner, men det erkjennes at den ble foretatt på unødig brå måte. Karakteristikken avskjed er ikke riktig. Arbeidsgiveren tok ikke sikte på å avslutte arbeidsforholdet med øyeblikkelig virkning (heving), men var innforstått med at endringen mht arbeidssted og arbeidsoppgaver ikke skulle ha lønnsmessige konsekvenser. Dette må nyanseres noe. Med fast arbeidssted bortfalt adgangen til å disponere bil i fritiden, noe som kan regnes som en inntekt.

Lødemel fikk senere i april 1997 normalt provisjonsbasert lønnsoppgjør på bakgrunn av salget i mars og han fikk i mai 1997 en tilsvarende utbetaling for arbeidsgivers ansvarsperiode under sykdom, - "sykelønn 1-14 D" med kr 26.150.

Det er vist til Rt-1963-1013 og Arne Fanebust "Oppsigelse i arbeidsforhold" 2. utgave 1995 s 28. Rettstilstanden er der oppsummert slik:

"At det er tale om oppsigelse dersom arbeidstaker betales lønn i oppsigelsestiden, må derfor regnes som et tålig sikkert utgangspunkt."

Arbeidsgiver har ikke tatt skritt med sikte på opphør av arbeidsforholdet før ved formelt korrekt oppsigelse av 25. april 1997. Tidspunkt for fratreden ble angitt til utløpet av juli 1997.

Erstatningsutmålingen må foretas med utgangspunkt i arbeidsmiljøloven §62 annet ledd (oppsigelse) og ikke i §66 nr 5 (avskjed). Erstatningsbestemmelsene har lik ordlyd, men subsumsjonen vil kunne ha betydning for erstatningens størrelse.

Erstatningsutmålingen reiser tre hovedspørsmål:

1. Om det er grunnlag for erstatning for økonomisk tap i sykmeldingsperioden.

2. Hvilken erstatning som skal fastsettes for økonomisk tap etter utløpet av sykmeldingsperioden.

3. Hvilken erstatning som skal fastsettes for ikkeøkonomisk skade.

I utgangspunktet skal sykepengene være lik lønn. Lødemel var høyt lønnet. Folketrygdloven §3-4 fjerde ledd hadde på aktuell tid en årlig dekningsbegrensning på 6G (folketrygdens grunnbeløp). Lødemel hadde på denne bakgrunn et faktisk tap i sykmeldingsperioden på ca kr 25.000 pr måned inkl ligningsmessig verdi av bil, totalt ca kr 200.000. Det var ikke arbeidsgiveren, men sykdommen, som var årsaken til at dette tapet oppsto. Lødemel hadde uimotsagt presisert sin rett til å bli stående i stillingen. Dette var situasjonen helt til kravet om gjeninntakelse i stilling ble frafalt ved endret påstand under hovedforhandlingen for herredsretten i slutten av november 1997. Dersom Lødemel var blitt friskmeldt - på et hvilket som helst tidspunkt i denne perioden, og igjen hadde stilt sin arbeidskraft til disposisjon, ville han ha fått lønn. Arbeidsgiver utbetalte korrekt full lønn for de første to ukene av sykeperioden.

Legges det til grunn at det skal utmåles erstatning på bakgrunn av urettmessig oppsigelse 25. april 1997, må det i alle fall være klart at det ikke foreligger årsakssammenheng, idet sykdommen var på det rene flere uker tidligere. Skal det utmåles erstatning for tap i sykepengeperioden på bakgrunn av det som skjedde i begynnelsen av april, må dette eventuelt skje på bakgrunn av alminnelige erstatningsrettslige prinsipper, jf Rt-1997-1506.

Subsidiært anføres at det er urimelig å utmåle erstatning for sykepengeperioden, idet Lødemel ikke har vært utestengt fra arbeid, men tvert imot har fått tilbud om annen godt betalt stilling i bedriften (teamleder Trøndelag).

Fra midten av desember 1997, eller i alle fall fra årsskiftet 1997/98, har Lødemel hatt en stilling som på mange vis svarer til denne stillingen han hadde i Arctic Marketing AS. Han fikk i utgangspunktet en provisjonsbasert stilling, men valgte selv en modell med kombinasjonen fast lønn og aktivt eierskap. Det er rimelig å anta at det har oppstått et visst tap, men at dette ikke er betydelig. Man kan tenke seg en ramme for erstatningsdekning på ca 1 år etter april 1997. Lønnstapet vil da ligge på ca kr 60.000 uten fradrag for påregnelig utbytte. Ser man også noe hen til innbetalingen for å komme i eierposisjon, kan en erstatning på inntil kr 100.000 være rimelig.

Det aksepteres at det foreligger grunnlag for utmåling av erstatning for ikkeøkonomisk skade. Håndteringen av situasjonen i begynnelsen av april 1997 var uheldig og ble gjennomført på en lite hensynsfull måte, selv om forhistorien tas i betraktning. Ved den skjønnsmessige vurdering kan det være grunn til å se hen til om det utmåles erstatning for sykmeldingsperioden. Forøvrig må det vektlegges at Lødemel ikke med varig virkning har fått redusert sin inntjeningsevne og at han hadde tilbud om annen god stilling i Arctic Marketing AS. Under henvisning til Rt-1991-236 må kr 50.000 være øvre ramme for erstatning av denne art i denne sak.

Det ble for herredsretten gitt tilbud om samlet erstatning kr 200.000. Blir erstatningen i lagmannsretten lavere, må Arctic Marketing AS tilkjennes saksomkostninger.

Arctic Marketing AS har nedlagt slik påstand:

1. Arctic Marketing AS betaler erstatning til Ola Arne Lødemel for usaklig oppsigelse fastsatt etter rettens skjønn.

2. Arctic Marketing AS tilkjennes dekning av sine omkostninger for lagmannsretten.

Ola Arne Lødemel har i det vesentlige gjort gjeldende:

Ved vurderingen av om han ble utsatt for avskjed eller oppsigelse 2. april 1997 er det ikke avgjørende at det senere ble foretatt en viss lønnsutbetaling.

Hva angår lønn ut over de første 14 dagene har vi forøvrig bare arbeidsgivers utsagn i ettertid å holde oss til. Vi vet ikke egentlig om Lødemel ville ha fått lønn om han hadde kommet tilbake etter et kortere sykefravær.

Det kan ved vurderingen ikke være korrekt å ta utgangspunkt i et hevingsbegrep. Lovteksten - arbeidsmiljøloven §66 nr 1 - omhandler vesentlig mislighold fra arbeidstakers side. I denne saken står man overfor vesentlig mislighold fra arbeidsgivers side. Lødemel ble fratatt sitt arbeidsområde, sin myndighet, tjenestebilen og mobiltelefonen med øyeblikkelig virkning.

Dersom arbeidsgiver hadde truffet tilsvarende bestemmelse, men opplyst at endringen skulle iverksettes f.eks. 1. august, hadde det dreid seg om en "endringsoppsigelse".

Det er ikke slik at Lødemel enten ble avskjediget 2. april eller oppsagt 25. april 1997. Dersom det som skjedde 2. april ikke var avskjedigelse, må det ha dreid seg om en formløs, ikke saklig, oppsigelse. Det synes å være enighet om at omdisponeringen denne dagen lå utenfor arbeidsgivers styringsrett.

Det er vist til RG-1987-842, en dom fra Gulating lagmannsrett - der man i realiteten sto overfor avskjed av leder ved at hun ble fratatt alle vesentlige funksjoner som avdelingsleder ved Helgø Matsenter AS (dissens).

Om det forelå uklarhet mht Lødemels ansvar for reiseplan, var det arbeidsgivers plikt å sørge for avklaring jf Fanebust "Oppsigelse i arbeidsforhold" 3. utgave 1995 s 230 flg om oppklaringsplikten.

Hva angår erstatningsutmålingen vises til de problemstillinger som er skissert av Arctic Marketing AS.

Dersom trygdekontoret hadde lagt til grunn at det dreide seg om avskjed, skulle det ikke ha vært utbetalt sykepenger. Slik eventuell feil har ikke betydning for vår sak.

Det er riktig at tapet i sykmeldingsperioden har sin årsak i at Lødemel var syk, men hans sykdom var en påregnelig følge av arbeidsgivers opptreden, hva enten det var avskjed eller oppsigelse.

Det kan være noe uklart om sykepenger skal gå til fradrag, men det bestrides ikke at fradrag skal gjøres i denne saken.

For tiden etter friskmelding aksepteres at lagmannsretten hensyntar den faktiske utvikling som var ukjent for herredsretten. Det er usikkert om og i hvilken utstrekning Lødemel vil få økonomisk utbytte av sin eierposisjon. Hans motivasjon for å gå inn som medeier var primært ønsket om å oppnå sikkerhet for sin stilling.

Ved utmåling av erstatning for ikkeøkonomisk skade må det legges betydelig vekt på om arbeidsgivers opptreden har vært "begrunnet i utenforliggende hensyn i forhold til bedriftens behov," eller " utført i sjikane- eller skadehensikt," jf Tormod Dege "Arbeidgivers styringsrett" bind III s 495.

Ola Arne Lødemel har nedlagt slik påstand:

1. Inderøy herredsretts dom av 10.2.1998 stadfestes.

2. Arctic Marketing AS tilpliktes å dekke saksomkostninger for lagmannsrett.

Lagmannsretten vil bemerke:

Lagmannsretten legger til grunn at det mellom arbeidsgiver v/disponent og Lødemel, som tidligere hadde hatt et godt og nært samarbeide, oppsto kommunikasjonsproblemer høsten 1996. Konkret ga det seg bl.a. utslag i diskusjon om Lødemels kvartalsvise reiseplaner. Oppunder påsken 1997 var den faktiske situasjon at de begge forventet et utspill fra den annen mht reiseplan for 2. kvartal. Begge parter kan klandres for denne uklarheten, uten at det tillegges særlig vekt. Det sentrale er at uklarheten ble avdekket ved påsketider og det som deretter skjedde. Den profesjonelle arbeidsgiver skulle ganske enkelt ha pålagt Lødemel snarest mulig å utarbeide den forventede reiseplan, hvilket Lødemel i så fall utvilsomt ville ha pliktet å gjøre. Arbeidsgiveren reagerte imidlertid overilet og irrasjonelt ved å beordre Lødemel til tjeneste ved hovedkontoret i Malm. Det er noe uklart hva Lødemel skulle gjøre ved hovedkontoret, men det synes i alle fall klart at han skulle drive salg via telefon og ellers tildeles administrative oppgaver. Han skulle ikke drive reisende salgsvirksomhet og han ble med øyeblikkelig virkning fratatt tjenestebil og mobiltelefon, - forøvrig under støtende omstendigheter.

Lødemel hadde i mange år vært ansatt som selger/salgssjef. Han var en svært dyktig selger. Arbeidsgiver v/disponenten var vel kjent med hans personlige forhold. Lødemel hadde familie med små barn, hadde kjøpt hus på Hell og hadde stor gjeld. Avstanden og kommunikasjonsforholdene mellom Hell og Malm er slik at det uten privatbil ikke er mulig å møte til rett tid på arbeidsplassen i Malm. Selv med privatbil, som Lødemel ikke hadde, ville det være svært byrdefullt.

Lagmannsrettens vurdering er at det som skjedde ved påsketider 1997 ikke kan karakteriseres som en avskjed, men i realiteten ligger nært opp til en avskjed. Lødemels stilling ble i betydelig grad endret i en for ham svært utilfredsstillende retning. Det fremsto imidlertid klart for Lødemel at han fortsatt hadde en arbeidsplass og det forelå ingen indikasjoner for at han ikke fortsatt var å anse som lønnstaker i selskapet. Situasjonen var ikke ulik den som forelå for arbeidstakeren hos Helgø Matsenter AS, jf RG-1987-842. Et mindretall, som besto av et flertall av de juridiske dommere, la der vekt på at lønn var betalt.

Lagmannsretten utmåler etter dette erstatning med utgangspunkt i arbeidsmiljøloven §62 annet ledd om usaklig oppsigelse og ikke §66 nr 5 om avskjed. Ved erstatningsutmålingen tilegges ikke subsumsjonen stor vekt, idet arbeidsgivers krenkelse av arbeidstakerens rettigheter blir det vesentlige.

Lagmannsretten finner at det foreligger tilstrekkelig årsakssammenheng mellom den brå og forhastede omdisponering av Lødemel og hans sykdom. Det er forståelig at en forøvrig normalt robust kar som Lødemel ble brakt helt ut av fatning ved plutselig å bli stilt i utsikt en nesten umulig arbeidssituasjon. Lødemel har på overbevisende måte beskrevet den "jernkloen" som festet sitt grep i mageregionen, - hans engstelse for hjem og familie.

Lagmannsretten konstaterer at det for sykmeldingsperioden foreligger grunnlag for erstatning for økonomisk tap på i størrelsesorden kr 150.-200.000.

Det er ikke omtvistet i saken at det i en viss utstrekning også er aktuelt å utmåle erstatning for økonomisk tap for tiden etter utløpet av sykmeldingsperioden. Det må ha vært Lødemels gode renommé i bransjen som lå bak det forhold at han straks etter friskmelding fikk en stilling svarende til den han hadde hatt i Arctic Marketing AS. Han hadde gjennom mange år, i det vesentlige i ledende stilling, vært med på bygge opp Arctic Marketing AS til et relativt betydelig firma i bransjen. Han gikk nå over i et mindre firma, som befinner seg i en oppbyggingsfase, foreløpig med svakere inntektsforhold. Det er ikke dokumentert opplysninger som sannsynliggjør aksjeutbytte for Lødemel på kort sikt knyttet til hans eierposisjon. Ser man bort fra slikt utbytte, har hans inntekt i den nye stillingen inkludert inntekten av fri bil ligget ca kr 15.000 lavere pr måned enn i den stillingen han hadde i Arctic Marketing AS.

Erstatning for økonomisk tap utmåles etter dette skjønnsmessig til totalt kr 300.000.

Hertil utmåles erstatning for ikke-økonomisk skade til kr 100.000. Det er da lagt vekt på den støtende behandlingen av Lødemel, slik den er beskrevet ovenfor, den sterke følelse av utrygghet og krenkelse, som Lødemel har hatt reelt grunnlag for å oppleve, og det forhold at Lødemel i mange år har vært en viktig støttespiller i ledende stilling i Arctic Marketing AS.

Anken har delvis ført frem. Saksomkostningsspørsmålet avgjøres etter tvistemålsloven §180 annet ledd jf §174. Ankesaken er dels vunnet og dels tapt for begge parter og det tilkjennes derfor ikke saksomkostninger for lagmannsretten, jf tvistemålsloven §174 første ledd.

Hva angår herredsrettens omkostningsavgjørelse gjøres ingen endring. Det er i denne sammenheng lagt vekt på at sakens faktum mht erstatningsutmålingen fremsto noe annerledes for herredsretten.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Arctic Marketing AS betaler til Ola Arne Lødemel erstatning for økonomisk tap 300.000 - trehundretusen - kroner og for ikkeøkonomisk tap 100.000 - etthundretusen - kroner innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

2. Herredsrettens dom, domsslutningens punkt 2, stadfestes.

3. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.