LF-1998-58
| Instans: | Frostating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1998-02-16 |
| Publisert: | LF-1998-00058 |
| Stikkord: | Tvangsfullbyrdelse, Midlertidig forføyning |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Trondheim namsrett Nr. 97-1256 D - Frostating lagmannsrett LF-1998-00058 K. |
| Parter: | Kjærende part: Exception AS, Måløy (Prosessfullmektig: Advokat Reidar Blom, Nordfjordeid). Motpart: Måløy Brygge AS v/styrets leder, Trondheim. (Prosessfullmektig: Advokat Mads Iversen, Trondheim). |
| Forfatter: | Lagdommer Ole Johan Lund. Lagdommer Ivar Oftedahl - Mindretall: Lagdommer Mats Stensrud |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-2, §15-6, Tvistemålsloven (1915) §172, §175, §176, §180, §386, §389, Tvistemålsloven (1915), §15-13, §15-1, §15-9, §3-4 |
Kjæremålet gjelder midlertidig forføyning, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-1. Det gjelder krav om å få ta i bruk lokaler i et kjøpesenter.
Exception AS (Exception) driver klesforretning i Måløy og inngikk 2. september 1997 avtale med Måløy Brygge AS (Bryggen) om leie av lokaler i et kjøpesenter som var under oppføring. Avtalen omfattet ca 97 m2. Den skulle løpe til 30. oktober 2002. Det var bestemt at lokalene skulle brukes til salg av klær med tilbehør og "Vero Moda skal være alene i Måløy Brygge om ung jentemote". Exception fikk den 17. oktober 1997 rede på at lokalet var utleid til andre, og sendte 20. oktober et brev til Bryggen, der det ble presisert at bindende avtale var inngått. Etter noen telefonsamtaler om butikkonseptet, mottok Exception 30. oktober 1997 telefax der Bryggen påsto at Exception ikke oppfylte sin del av avtalen, hvoretter utleier anså den "ikke gyldig".
Den 4. november 1997 begjærte Exception midlertidig forføyning med slik påstand:
"1. Exception AS gis rett til å ta lokaler i Måløy Brygge i bruk i henhold til vilkår i leiekontrakt av 2.09.1997.
3. Måløy Brygge AS dømmes til å erstatte saksøker sakens omkostninger."
Saken ble 5. november 1997 overført fra Nordfjord namsrett til Trondheim namsrett. Exception har etter dette revidert sin påstand, jf brev av 18. november 1997, sålydende:
"1. Exception AS gis rett til å ta lokaler i Måløy Brygge i bruk i henhold til vilkår i leiekontrakt av 2.09.1997.
2. Subsidiært:
Exception AS gis rett til - så lenge tvisten varer - å ta i bruk alternativt lokale i Måløy Brygge i henhold vedlagte tegning og til samme årlige leiesum og vilkår som i leiekontrakt av 2.09.1997.
3. Forføyningen gjennomføres straks, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §15-9.
4. I begge tilfeller:
Måløy Brygge AS dømmes til å erstatte saksøker sakens omkostninger."
Bryggen tok til motmæle og påsto at Exception ikke hadde sannsynliggjort noe krav og at det ikke forelå sikringsgrunn. Bryggen nedla slik påstand:
"1. Prinsipalt
Begjæringen fra Exception AS om rett til å ta lokaler i Måløy Brygge i bruk i henhold til vilkår i leiekontrakt av 02.09.1997 tas ikke til følge.
2. Subsidiært
Dersom Exception AS påstand om å gis rett til å ta lokaler i Måløy Brygge i bruk i henhold til vilkår av leiekontrakt av 02.09.1997 tas til følge må Exception AS som vilkår for ikrafttredelse og gjennomføring av forføyningen stille krav om at Exception AS stiller sikkerhet overfor Måløy Brygge AS for mulige erstatningsansvar til saksøkte Måløy Brygge AS med minimum kr 500000,- femhundretusenkroner.
3. I begge tilfelle
Måløy Brygge AS tilkjennes saksomkostninger."
Trondheim namsrett holdt muntlig forhandling 19. november 1997. Bryggen reviderte da sin påstand:
"1. Exception AS gis ikke rett til å ta lokaler i Måløy Brygge i bruk i.h.t. vilkår i leieavtale av 02.09.97.
Exception AS gis ikke rett til - så lenge tvisten varer - å ta i bruk alternativt lokale i.h.t. vedlagte tegning og til samme årlige leiesum og vilkår som i leiekontrakt av 02.09.97.
Subsidiært:
Forføyningen iverksettes ikke før tilsvarende forføyning overfor ny leietaker som har tatt i bruk lokalene evt. er fremmet og tatt til følge og er blitt rettskraftig.
I alle tilfelle
Måløy Brygge AS tilkjennes saksomkostninger."
Namsretten avsa 3. desember 1997 kjennelse med slik slutning:
"1. Begjæringen tas ikke til følge.
2. Exception AS betaler Måløy Brygge AS saksomkostninger med kr 21000,- - kronertjueentusen - innen 2 - to - uker etter forkynnelsen."
Exception har påkjært kjennelsen til Frostating lagmannsrett, idet det anføres feil saksbehandling og feil lovanvendelse.
I kjæremålet er krav og sikringsgrunn presisert:
"Kravet var at leiekontrakten uberettiget var hevet og at Exception således krevde tilgang til lokalet i samsvar med avtalen. Forføyningsgrunnen var det vesentlige tap og ulemper som Exception ville bli påført ved å bli fratatt lokalene etter å ha innrettet seg etter leieavtalen."
Namsretten har ikke vurdert kravet, men lagt avgjørende vekt på at de nye leietakere i lokalene - "leietaker nr 2" - ikke kan pålegges å fravike lokalene, siden de ikke er saksøkt.
For det første anføres at Exception ikke har påstått noe om fravikelse. For det andre oppstår det ofte problemer av juridisk og praktisk art under iverksettelse av avgjørelser om tvangsfullbyrdelse. Her har man egne saksbehandlingsregler, jf også Falkanger/Flock/Waaler "Tvangsfullbyrdelsesloven" (2. utgave) bind II side 888. Det er en lovanvendelsesfeil å behandle fullbyrdelsesproblemer. Resultatet må bli opphevelse.
Problemene i forhold til "leietaker nr 2" var heller ikke tema for namsretten. Den gikk utenom både bevisførsel og anførsler.
Hvem som eventuelt hadde leid lokaler og til hvilke betingelser ble ikke dokumentert eller på annen måte ført bevis for i namsretten. Opprinnelig anførte ikke Bryggen at det var fysisk umulig å oppfylle en forføyning. Bryggen har rikelig med lokaler. "Leietaker nr 2" kan flyttes. Bryggen har ikke kunnet underbygge kravet om at Exception må stille sikkerhet på kr 500000,-.
Når namsretten viser til problemer for en uspesifisert "leietaker nr 2", har retten lagt til grunn et faktum som ikke har vært fremme i forhandlinger eller påstander. Dette er en vesentlige saksbehandlingsfeil som må føre til opphevelse.
Siden konkurrerende rettsstiftelser ikke er dokumentert, kan ikke rettsanvendelsen overprøves. Kjennelsen må subsidiært oppheves pga mangelfulle grunner.
Under forhandlingene fikk Exception et forlikstilbud om leie av andre lokaler i kjøpesenteret, dog på andre vilkår. Ved å akseptere ville man vært avskåret fra å prøve tvisten eller fremme ytterligere erstatningskrav. Følgelig er det feil når retten konkluderer med at Exception ville hatt full anledning til å prøve saken gjennom sivilt søksmål. Dette er også en vesentlig saksbehandlingsfeil som må medføre opphevelse.
Exception har nedlagt slik påstand:
"1. Trondheim namsretts kjennelse i sak 1256/97D oppheves.
2. Exception AS tilkjennes omkostninger for namsrett og lagmannsrett."
Måløy Brygge AS hevder at namsrettens kjennelse er riktig, at det ikke er feil ved lovanvendelse eller saksbehandling, herunder kjennelsesgrunner.
Mht fullbyrdelsesproblemer, har heller ikke Exception bestridt at tredjemann - "leietaker nr 2" - har rettsvern overfor Bryggen, uavhengig av tinglysing, jf Rt-1984-1495.
Så lenge en forføyning ikke kan iverksettes, vil den ikke ha skadeavvergende virkning for kravshaver. Kravet om sikringsgrunn var ikke oppfylt, fordi Exeption ikke kunne få tilgang til lokalene uten at tredjemann flyttet ut. Lovanvendelsen er korrekt.
Mht saksbehandlingen vises til namsrettens kjennelse som gjengir Bryggens anførsler. Det ble anført at man ikke kunne kaste ut nåværende leietaker, slik at midlertidig forføyning var umulig.
For namsretten ble det ikke provosert fremleggelse av nye leieavtaler. Det er uforståelig når Exception hevder at retten har gått utenfor "forføyningen og påstandene". Retten har korrekt lagt til grunn at det var konkurrerende rettsstiftelser, og dette var heller ikke bestridt av Exception. Bryggen har nå fremlagt leieavtaler med - Lefdahl AS og - Bryggen Leker AS som dekker det omstridte leiearealet. Faktisk var de inngått da namsretten behandlet saken. At avtalen med Lefdahl ble underskrevet i ettertid, og at det er foretatt en justering av leiearealet, er ikke forhold av betydning for kjennelsens innhold.
Namsretten har avgjort saken utelukkende på bakgrunn av at det ikke foreligger noen sikringsgrunn. Det følger av tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 at det da ikke er nødvendig å vurdere hvorvidt saksøkeren har et krav.
Selv om det muligens er korrekt at forlikstilbudet forutsatte bileggelse av tvisten i hovedsaken, er ikke det avgjørende.
Lagmannsretten må avgjøre om saksbehandlingen har hatt noen betydning for sakens utfall. Tilbudet om andre lokaler var et forhold å ta i betraktning ved vurderingen etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2. Noe hovedkrav om alternative lokaler forelå ikke, og da kunne heller ikke retten gi midlertidig forføyning for det.
Exception har nedlagt påstand om opphevelse. Omkostninger kan da ikke tilkjennes etter tvistemålsloven §175.
Utfallet av saken må enten bli forkastelse av kjæremålet eller stadfestelse av namsrettens avgjørelse, siden de anførte grunnlag er feil i saksbehandling og lovanvendelse.
Bryggen har nedlagt slik påstand:
"1. Kjæremålet over saksbehandlingen forkastes.
2. Namsrettens kjennelse stadfestes.
3. Måløy Brygge AS tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten. (Omkostningene for lagmannsretten utgjør kr 5000,-)."
Lagmannsretten bemerker:
Lagmannsretten tar samme utgangspunkt som namsretten, dvs at Exception for å kunne oppnå midlertidig forføyning, må sannsynliggjøre krav og sikringsgrunn, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 og §15-2.
Det er på de rene at partene inngikk en skriftlig leieavtale 2. september 1997. I ettertid er de blitt uenige om forståelsen av bestemmelsen i punkt 6 om leieformål:
"Vero Moda skal være alene i Måløy Brygge om ung jentemote."
Exception hevder at man ville oppfylle dette ved å flytte halvparten av nåværende butikk til kjøpesenteret - nemlig den del som benyttes til salg av Vero Modaklær. Bryggen hevder det var en forutsetning at Exception ikke bare solgte Vero Modaklær, men også hadde en såkalt konseptforretning, dvs franchiseavtale med leverandør. Det siste kan ikke leses ut av kontrakten, og ut fra saksdokumentene mener lagmannsretten at Exception har sannsynliggjort sitt krav om å få tilgang til lokaler i kjøpesenteret.
Kjøpesenteret åpnet i november 1997. Exception har anført "vesentlige tap og ulemper" ved ikke å få flytte til lokaler i kjøpesenteret, etter å ha innrettet seg etter leieavtalen. Bl.a. er halvparten av egne leielokaler oppsagt pga forutsatt innflytting av Vero Modaavdelingen.
Namsretten bemerker:
"Exception AS har blitt tilbudt alternative lokaler i Måløy Brygge men har takket nei fordi det er oppstilt andre leiebetingelser, nærmere bestemt at klausulen om enerett til salg av ung jentemote er utelatt. Måløy Brygge AS stadfestet sitt tilbud om alternative lokaler under den muntlige forhandling. Så lenge det foreligger et slikt tilbud er midlertidig forføyning ikke påkrevd for å avverge skade eller ulempe med å stå uten lokaler."
Til dette bemerker lagmannsretten at forlikstilbudet forutsatte oppgivelse av å forfølge sak mot Bryggen. Derfor er det lite treffende når namsretten tilføyer:
"Videre følger at Exception AS sitt subsidiære forføyningskrav om å få rett til å ta i bruk alternative lokaler i Måløy Brygge, mangler sikringsgrunn. Dette har de allerede tilbud om. Da er det ikke nødvendig med tvangsgrunnlag for det samme.
Etter rettens skjønn stiller det seg ikke annerledes fordi om enerettsklausulen mangler i det alternative leietilbud.
Formålet med begjæringen er å få tilgang til lokaler er som en midlertidig ordning. Exception AS vil ha full anledning til å få fastslått sine kontraktsrettigheter gjennom ordinært søksmål."
På dette punkt har namsretten begått feil ved lovanvendelsen. Ved eventuell ny behandling i namsretten, må den vurdere Exceptions subsidiære påstand om midlertidig å få ta i bruk alternative lokaler i kjøpesenteret, uten å måtte oppgi søksmålsadgangen.
En midlertidig forføyning med slikt innhold vil sannsynligvis "avverge en vesentlig skade eller ulempe" for Exception, samtidig som ordningen neppe står i åpenbart misforhold til Bryggens interesser, så lenge lokaler står ledige, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd bokstav b og annet ledd.
Etter dette oppheves namsrettens kjennelse.
Ved eventuell ny behandling i namsretten bør det vurderes frist for å utta stevning i sivilt søksmål og dessuten spørsmålet om å stille sikkerhet, jf påstanden fra Bryggen.
Exception har vunnet frem med sin påstand for lagmannsretten og tilkjennes kr 5830,- hvorav salær utgjør kr 2800,- og gebyr kr 3030,-, alt i samsvar med advokat Bloms krav. Lagmannsretten viser til tvistemålsloven §180 annet ledd jf hovedregelen i §172 første ledd og §176 første ledd.
Ved avgjørelsen av omkostningsspørsmålet for namsretten, har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall.
Flertallet, lagdommerne Ivar Oftedahl og Ole Johan Lund bemerker at tvistemålsloven §175 første ledd i alle tilfelle ikke kan brukes i en situasjon som den foreliggende. Opphevelsen av namsrettens kjennelse i forføyningsspørsmålet innebærer ikke at saken ender, slik anvendelsen av bestemmelsen forutsetter.
En opphevelse betyr for øvrig at grunnlaget for omkostningsavgjørelsen før opphevelsen var feil, og at det etter opphevelsen ikke for lagmannsretten er noe grunnlag i tvistemålsloven å fastsette omkostningene på. En opphevelse av namsrettens avgjørelse i forføyningsspørsmålet som her, må derfor med nødvendighet også medføre en opphevelse av namsrettens omkostningsavgjørelse.
Uansett hva lagmannsretten måtte mene om de omkostningsmessige konsekvenser av den avgjørelse namsretten traff eller skulle ha truffet, kan ikke lagmannsretten på det grunnlag etter en opphevelse treffe ny omkostningsavgjørelse for namsretten.
Mindretallet, lagdommer Mats Stensrud viser til at advokat Blom over telefon har presisert at påstanden i lagmannsretten er opphevelse, slik at Exception etter at lagmannsrettens kjennelse foreligger, eventuelt akter å vurdere om selskapet vil begjære en ny avgjørelse i namsretten om midlertidig forføyning.
Ved opphevelse gjelder tvistemålsloven §386 jf §389. Når opphevelse skyldes saksbehandlingsfeil, skal lagmannsretten hjemvise saken til underinstansen, men forutsetningen er at det antas å samsvare med det en av partene ønsker, jf §386 annet ledd og Schei "Tvistemålsloven" bind II side 328. Ved opphevelse av andre grunner, slik som her - lovanvendelsesfeil - står lagmannsretten fritt. Men heller ikke i slike tilfeller bør saken hjemvises hvis det ikke harmonerer med det en av partene ønsker.
Etter dette bør ikke den konkrete saken hjemvises til Trondheim namsrett - det får være opp til partene å avgjøre. I utgangspunktet ender da saken i lagmannsretten. Samtidig har begge parter nedlagt påstand om saksomkostninger for namsretten, slik at det spørsmålet må løses.
Tvistemålsloven kapittel 13 gjelder, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-13 og §3-4. Lagmannsrettens resultat må sees i forhold til påstandene for namsretten, jf Schei "Tvistemålsloven" bind I side 344 og side 384. Opphevelsen medfører som nevnt at saken i utgangspunktet ender uten realitetsavgjørelse. Tvistemålsloven §180 annet ledd jf §175 første ledd er da relevante bestemmelser. Exception synes å ha hatt foranledning til å reise sak og forlikstilbudet forutsatte at videre forfølgning ble frafalt. Mindretallet konkluderer med at Exception ikke kan lastes, og unntaksregelen i §175 første ledd bør lede til at omkostninger ikke tilkjennes for namsretten.
Slutningen i kjennelsen er i samsvar med flertallets syn på omkostningsspørsmålet for namsretten.
Slutning:
1. Namsrettens kjennelse oppheves.
2. Innen 2 - to - uker fra forkynnelse av kjennelsen betaler Måløy Brygge AS til Exception AS omkostninger for lagmannsretten med 5.830 - femtusenåttehundreogtredve - kroner.