LF-1999-508

Instans:	Frostating lagmannsrett - Dom
Dato:	1999-10-29
Publisert:	LF-1999-00508
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Trondheim byrett nr. 98-01030 - Frostating lagmannsrett LF-1999-00508 A. Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR-2000-00022.
Parter:	Ankende part: Kjell Lorentzen, Trondheim (Prosessfullmektig: Advokat Rune Lium, Trondheim). Motpart: Tine Midt-Norge BA v/styrets leder, Trondheim (Prosessfullmektig: Advokat Frode Christensen, Oslo).
Forfatter:	Lagdommer Gunnar Greger Hagen, formann. Lagdommer Ole Johan Lund. Ekstraordinær lagdommer Nanne Kindt Grut. 4 meddommere
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §58A, Tvistemålsloven (1915) §180, §1, §58, §62, §67

Saken gjelder krav om erstatning basert på at midlertidig ansettelse (vikarordning) ikke har vært lovlig, jf arbeidsmiljøloven §58A.

Kjell Lorentzen hadde en rekke kortere og lengre arbeidsperioder hos Tine Midt-Norge BA, i ekspedisjonsavdelingen ved produksjonsanlegget på Tunga i Trondheim, i perioden 4. juni 1997 - 20. mars 1998. Han var i denne perioden ikke i arbeid en knapp uke i september 1997, en knapp uke i januar 1998 og i to-tre uker i februar - mars 1998. For øvrig avløste den ene korttidskontrakt den annen i perioden.

Etter 20. mars 1998 opphørte tilkallingen av Lorentzen helt. Han mente seg urettmessig behandlet og gikk ved stevning av 5. juli 1998 til Trondheim byrett til sak mot Tine Midt-Norge BA med krav om fast ansettelse og erstatning. Tine Midt-Norge BA tok i tilsvar av 1. september 1998 til motmæle.

Under saksforberedelsen for byretten trakk Lorentzen kravet om å fortsette i stillingen. Siden dette har saken utelukkende dreid seg om erstatning og økonomisk oppreisning.

Trondheim byrett, satt med to meddommere fra det særskilte utvalg, avsa den 19. mars 1999 enstemmig dom med slik domsslutning:

«1. Tine Midt-Norge BA frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Kjell Lorentzen har påanket dommen til Frostating lagmannsrett. Tine Midt-Norge BA har tatt til motmæle.

Ankeforhandling for lagmannsretten satt med fire meddommere fra det særskilte utvalg, fant sted i Trondheim 28. - 29. september 1999. Lorentzen og fem vitner avga forklaring. Saken står i det vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som for byretten.

Om saksforholdet vises til byrettens dom, rettsbokens s. 4 og første halvdel av s. 5. Den saksfremstilling som der er gitt, er i det alt vesentlige uomtvistet.

Kjell Lorentzen har i det vesentlige gjort gjeldende:

Han hadde på forhånd tatt truckførersertifikat for å være mest mulig anvendelig. Etter kort tids opplæring i ulike stillinger kunne han, som andre vikarer etter noen tid, gå inn i alle oppgaver ved ekspedisjonsavdelingen på Tunga. Det aksepteres at sommervikariatet for perioden 4. juni - 1. august 1997 ikke ga rett til fast ansettelse. Det er tilstrekkelig for retten til erstatning at han anses som fast ansatt på et eller annet tidspunkt forut for 20. mars 1998.

Ved vikariatene etter sommerferien 1997 var det i noen tilfelle, men ikke alltid, angitt i kontrakt hvem han vikarierte for. Det kunne vise seg å bli flere i rekkefølge. Ved begynnelsen av et vikariat visste han oftest ikke hvor lenge dette ville vare. Kontraktene ble gjerne skrevet først noen dager etter tiltredelse, - særlig skjedde dette i 1998.

I 1997 var gjennomsnittlig 13 av ca 140 ansatte ved Tunga fraværende og i gjennomsnitt ble ca 11 stillinger fylt med vikarer. I januar - mars 1998 fylte man 8-10 stillinger med vikarer. Det ble også brukt mye overtid. Etter påtrykk fra klubben ble det pr 1. oktober 1997 foretatt en del faste ansettelser, i det vesentlige av vikarer som hadde vært der en tid.

Hans vikarkontrakter er begrunnet med sykefravær, og de er isolert sett lovlige. De er imidlertid ulovlige fordi vikariatene dekket et permanent behov for arbeidskraft. Ved anlegget på Tunga var det et fast og forutberegnelig vikarbehov både forut for, under og etter hans tid i bedriften.

Det er ikke av avgjørende betydning at han var knyttet til bedriften en relativt kort periode - syv-åtte måneder - etter sommerferien 1997. Bedriftens vikarbruk må være et viktigere moment enn den enkelte vikars periode. Hans tilnærmet sammenhengende kontrakter synliggjør imidlertid at det forelå et permanent behov.

Fra arbeidsgivers side har det vært snakk om overtallighetsproblemer av ulike årsaker, men man brukte vikarer hele tiden. Det er vist til Trondheim byretts dom av 5. mai 1998 og Frostating lagmannsretts dom av 11. desember 1998 om Linjegods AS. Der var problemstillingen for lagmannsretten fra hvilket tidspunkt ansiennitet skulle gis. Det ble gitt ansiennitet helt fra starten av den midlertidige ansettelsen.

I vår sak har byretten gitt bedriften et «slingringsmonn», som det ikke er rom for etter de intensjoner som fremgår av Innst.O.nr.2 (1994-1995) s. 29. Hovedregelen er fast ansettelse. Midlertidig ansettelse aksepteres som lovlig bare når spesielle vilkår er oppfylt, jf arbeidsmiljøloven §58A. Lovteksten ble ikke endret i 1995, men uttalelser i sammenheng med flytting av lovbestemmelsen forsterket inntrykket av den utviklingen som hadde skjedd i rettspraksis i perioden 1977-95. Rt-1989-1116 - SAS Catering-dommen - er en sentral avgjørelse. Vernet for den midlertidige ansatte er i praksis styrket, selv om lovteksten om vikarer ikke ble endret. Denne styrkingen av vernet er i samsvar med lovens formål, jf arbeidsmiljøloven §1.

Problemstillingen er om flere faste vikarer kunne ha vært ansatt i den aktuelle tiden. Sjåførgruppen på Tunga, som ekspedisjonen hadde nært samarbeid med, dekket sitt vikarbehov ved fast ansatte vikarer. Slik kunne også ekspedisjonen vært bemannet. Problemet med overtallighet som følge av omorganisering kunne løses ved permittering/oppsigelse etter vanlige ansiennitetsregler.

Passivitetsbetraktninger er ikke relevante i saken. En ulovlig kontrakt kan ikke repareres av passivitet, i alle fall ikke slik det ligger an i den aktuelle sak.

Under henvisning til arbeidsmiljøloven §58A nr 4 tredje ledd jf §62 annet ledd annet punktum kreves erstatning for inntektstap

fra 20. mars 1998 til påstartet skolegang 20. august 1998 medkr 96.336,90.For ytterligere ett års inntektstapkr 216.227,69For ikke-økonomisk tapkr 30.000,00kr 342.564,59 Fradrag for mottatte dagpenger kr 38.659,-Fradrag tre uker ferie 1998 kr 13.608,74 kr 52.267,74kr 290.296,85

dog slik at det nedlegges påstand om erstatning begrenset oppad til kr 300.000,-.

Dersom han hadde fått fast ansettelse ville han ikke ha begynt å studere før minst ett år senere. Han ville ha benyttet tiden til div. kurs og skolegang på fritiden som forberedelse til studiene. Det har vist seg at studiene kom noe for brått på. Han har strøket i flere fag og regner med minst ett år forlenget studietid.

Kjell Lorentzen har nedlagt slik påstand:

«1. Tine Midt-Norge BA dømmes til å betale Kjell Lorentzen erstatning fastsatt etter rettens skjønn begrenset oppad til kr 300.000,- med tillegg av 12% forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

2. Tine Midt-Norge BA dømmes til å betale Kjell Lorentzen saksomkostninger for byrett og lagmannsrett tillegg av 12% forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.»

Tine Midt-Norge BA har i det vesentlige gjort gjeldende:

Byrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse er korrekt, dog ikke mht omkostningsavgjørelsen.

Midlertidig ansettelse av vikarer er fullt lovlig. Avgjørende i saken er om det forelå et permanent arbeidskraftbehov og en stabil fraværsprosent over flere år, jf Friberg mfl Arbeidsmiljøloven med kommentarer utgave 1998 s. 437 i kommentar til Rt-1989-1116:

«Det må etter dette legges til grunn at en vikar bare lovlig kan tilsettes dersom vedkommende skal fungere i en eller flere bestemte personers fravær, og må dekke et midlertidig behov. Ved et mer permanent behov for vikar, må vedkommende ansettes fast. I dette ligger at en person ikke kan fungere som vikar i en periode som strekker seg over flere år.»

Tine Midt-Norge BA hadde 822 ansatte 1. januar 1998. I dag er antallet ca 800 og synkende. Omstrukturering og nedleggelser er stadig aktuelt. Avdelingen på Tunga er den største med ca 140 ansatte for et år siden, - i dag ca 150 ansatte.

Lorentzens kontrakter var stort sett knyttet til konkrete personers fravær, dog unntatt september - november 1997. Det dreide seg i det vesentlige om sykefravær. Slike konkrete vikariater er lovlige, men med to forbehold. De skal ikke dekke et permanent behov for arbeidskraft. For øvrig er tidsmomentet viktig. Lorentzens tilknytning over ca et halvt år etter sommervikariatet er betydelig kortere enn i de tilfelle det i rettspraksis er konstatert ulovlighet/fast tilsetting.

Fraværet ved avdeling Tunga har variert betydelig, - i Lorentzens tid var mellom 8 og 13 fraværende og det ble brukt færre vikarer enn fraværet skulle tilsi. Dette viser at det er vanskelig å bemanne riktig og hensiktsmessig. Mange forhold bevirket de store variasjoner før, i og etter det aktuelle tidsrom. Det ble i 1996 innledet et samarbeid med en del beslektede bedrifter i Tungaområdet om felles ferskvaredistribusjon. Ekspedisjonslokalene ble i 1997 bygget om. Dette skapte en vanskelig arbeidssituasjon med høyt sykefravær og omfattende vikarbruk. Tine Midt-Norge BA overtok arbeidsgiveransvaret for folk fra andre bedrifter som skulle arbeide med distribusjon. Det ble tidlig i 1998 klart at Gartnerhallen trakk seg ut av samarbeidet. Man satt da med ansvaret for en del sjåfører som måtte gis andre oppgaver.

I samarbeid med de tillitsvalgte ble det våren 1997 ble inngått en avtale med andre bedrifter i «meierifamilien» med den intensjon å etablere et internt arbeidsmarked. Det skulle ses positivt på søknader fra ansatte i de andre bedriftene. Dette resulterte helt konkret i ansettelse av en mann fra Norsk Iskrem AS pr 1. oktober 1997.

Det ble tidlig i 1998 klart at osteekspedisjonen skulle flyttes fra Tunga til Heimdal, hvilket medførte overføring av 3,5 årsverk til andre oppgaver.

I samarbeid med de tillitsvalgte ble det i 1997 ved to anledninger foretatt fast ansettelse av i alt 13 personer. Kjell Lorentzen ble aldri nevnt i en slik sammenheng. Lorentzens behov for/ønske om fast ansettelse ble heller ikke tatt opp av ham eller via organisasjonsapparatet forut for stevning i juli 1998.

Dette må i alle fall ha betydning for en eventuell erstatningsutmåling.

August 1997 - mars 1998 var en turbulent og atypisk periode for bedriften. Det er under enhver omstendighet ikke mulig å bemanne ekspedisjonsavdelingen på millimeteren. Også etter 20. mars 1998 ble det brukt vikarer. Disse var imidlertid enten allerede inne i en periode som var påstartet før 20. mars 1998 eller de ble tatt inn via en vikarpool etablert i samarbeid med arbeidskontoret. Dette var situasjonen frem til sommeren 1998, da man på vanlig måte på bakgrunn av innkomne søknader avklarte vikarforholdene for 8 ukers sommerperiode. Lorentzen søkte ikke.

Det forelå fra bedriftsledelsens side ingen føring i retning av avvikling av vikarforhold som hadde vist seg å vare i et halvt til ett år.

Saken dreier seg om Lorentzens vikariat(er) var lovlig og ikke om fortrinnsrett til ny tilsetting etter arbeidsmiljøloven §67.

Forarbeider om en innstramming av lovforståelsen i sammenheng med regelflytting i 1995 knytter seg til §58A nr 1 a og ikke nr 1 b om praksisarbeid eller vikariater. Tidligere rettspraksis, herunder Rt-1989-1116, har derfor full relevans. Det ble både der og i Linjegods-dommen lagt vekt på vikartilknytning i betydelig lengre tid enn det i vår sak er tale om.

Subsidiært, for det tilfelle at erstatningsutmåling skal foretas, må det vektlegges at Lorentzen ikke gjorde hva han kunne for å begrense tapet. Han tok ikke kontakt med sikte på ferievikariat sommeren 1998. En utdannelse på et noe tidligere tidspunkt enn planlagt skulle i utgangspunktet tilsi raskere tilkomst til en høyere inntekt.

Erstatning for ikke-økonomisk tap kan ikke være på sin plass i en rimelighetsvurdering der det også må tas hensyn til passivitet og en kort tilknytningstid.

Tine Midt-Norge BA har nedlagt slik påstand:

«1. Trondheim byretts dom stadfestes for så vidt gjeldende domsslutningens punkt 1.

2. Tine Midt-Norge BA tilkjennes saksomkostninger for så vel byrett som for lagmannsrett.»

Lagmannsretten vil bemerke:

Ifølge arbeidsmiljøloven §58A nr 1, kan arbeidsavtaler «som gjelder for et bestemt tidsrom eller for et bestemt arbeid av forbigående art» bare rettsgyldig avtales blant annet:

«a) når arbeidets karakter tilsier det og arbeidet adskiller seg fra det som ordinært utføres i bedriften.

b) for praksisarbeid eller vikariater.»

Inntil februar 1995 var temaet midlertidig tilsetting omhandlet i arbeidsmiljøloven §58 nr 7. Bestemmelsen ble omredigert ved flytting til ny §58A. I §58A nr 1 a) ble tilføyd:

«og arbeidet adskiller seg fra det som ordinært utføres i bedriften», mens §58A nr 1 b) ikke inneholder endret tekst.

Vikariatbegrepet er ikke nærmere definert i lovteksten. Fra Ot.prp.nr.50 (1993-1994) s. 165 hitsettes:

«Etter normal språkbruk må .......... et vikariat i utgangspunktet forstås slik at den som vikarierer skal fylle bestemte arbeidsoppgaver eller en bestemt stilling, ved fravær av andre arbeidstakere. Det er ikke ubetinget avgjørende at navnet på den personen man vikarierer for eller varigheten av vikariatet, er oppgitt på forhånd. Det vil f eks være lovlig å benytte ferievikarer som avløsere i forbindelse med ferieavvikling, uten at disse vikariatene er knyttet til bestemte personer.

Vikariatet må likevel være konkret begrenset i en eller annen form. Det antas således å være i strid med loven å inngå løpende kortvarige vikariatavtaler for å dekke et konstant behov for vikartjeneste innenfor f eks en større virksomhet med noenlunde stabil fraværsprosent. I utgangspunktet er det likevel ikke i strid med loven å benytte samme vikar flere ganger, under forutsetning av at noen faktisk er fraværende og vikaren dekker et arbeidskraftbehov som skyldes fraværet. Lovens formål og bestemmelser sett i sammenheng, kan imidlertid i spesielle tilfeller sette grenser for hvor lenge det kan avtales fortløpende vikariater.»

I Innst.O.nr.2 (1994-1995) under «Stillingsvernreglene» s. 29 har flertallet referert til drøftelsene i proposisjonen omkring den fleksibilitet som midlertidige ansettelser gir og med åpning for at flere kan komme inn på arbeidsmarkedet. Flertallet uttalte imidlertid at «trygghet og stabilitet for den enkelte arbeidstaker, i tråd med arbeidsmiljølovens formålsparagraf må gå foran disse hensyn, -»

For øvrig hitsettes fra samme side i innstillingen:

«Flertallet mener at dersom en bedrift benytter seg av kontinuerlige vikariater/ midlertidig ansatte over en lang periode og på en slik måte at bedriften egentlig kunne ha hatt flere ansatte så strider dette mot lovens intensjon om stillingsvern.»

Høyesterett har i Rt-1989-1116 kommet til at en servicearbeider som hadde gjort tjeneste i 2 1/2 år i forskjellige vikariater, var å anse som fast ansatt. Friberg mfl har i Arbeidsmiljøloven med kommentarer utgave 1998 s. 437 kommentert dommen nærmere slik:

«I den angjeldende sak hadde bedriften et sykefravær som stabilt lå på mellom 10-14% på servicearbeidere. Bedriften hadde i realiteten behov for ytterligere en ansatt for å dekke opp dette, og ordningen med det rullerende vikariatet var derfor ulovlig. Det må etter dette legges til grunn at en vikar bare lovlig kan tilsettes dersom vedkommende skal fungere i en eller flere bestemte personers fravær, og må dekke et midlertidig behov. Ved et mer permanent behov for vikar, må vedkommende ansettes fast. I dette ligger at en person ikke kan fungere som vikar i en periode som strekker seg over flere år.»

Det er i saken uomtvistet at Lorentzens sommervikariat fra 4. juni til 1. august 1997 var et lovlig vikariat og at denne perioden ikke skal tillegges vekt i den utstrekning varigheten av hans tilknytning til bedriften anses relevant. En samlet lagmannsrett slutter seg til dette.

Lagmannsrettens flertall, lagdommerne Gunnar Greger Hagen og Ole Johan Lund, ekstraordinær lagdommer Nanne Kindt Grut og meddommerne Jan I. Åsmul og Øyvind Jenssen, er kommet til at Lorentzens anke i prinsippet må gis medhold, idet han må anses som fast ansatt i løpet av perioden fra 4. august 1997 til 20. mars 1998.

Flertallet har lagt avgjørende vekt på at fraværsstatistikken for Tine Midt-Norge BA, avdeling Tunga, for hele 1997 og første halvdel av 1998 viser betydelig antall fraværende, - etter hva det er opplyst i det vesentlige på grunn av sykdom. Statistikken omfatter ikke fravær på grunn av sommerferie. Det er opplyst at sykefravær erfaringsmessig ligger svært lavt i sommermånedene. Om man ser bort fra juli - september 1997, har det i månedene januar 1997 - juni 1998 hver måned vært fravær på mellom 13 og 18 stillinger av en arbeidsstokk på ca 140. På bakgrunn av opplysninger som er fremkommet fra begge sider i tvisten legges til grunn at arbeidsforholdene er de hardeste ved ekspedisjonsavdelingen og at sykefraværet relativt sett er betydelig større der enn i avdelingen på Tunga som helhet. Statistikken viser videre at man i de 15 nevnte måneder har benyttet vikarer som har fylt fra 5 til 18 fulle stillinger. Konsentrerer man seg om tiden etter 4. august 1997 og ut juni 1998 har det vært brukt vikarer som svarer til fra 5 til 11 fulle stillinger. Flertallet kan ikke se at det er noe vesentlig poeng at man har brukt færre vikarer enn fraværet skulle tilsi. Det vesentlige for flertallet er at statistikken synes å vise et permanent behov for en ikke ubetydelig vikarbruk over en ikke ubetydelig periode. Behovet må da regnes som permanent og forutsigbart. Det er tilstrekkelig å konstatere at behovet i den aktuelle tid var slik at bedriften burde ha tilsatt ytterligere minst én medarbeider i fast stilling.

Når et generelt behov lar seg konstatere, får det ikke avgjørende betydning at den aktuelle arbeidstaker - Lorentzen - har hatt relevant tilknytning til bedriften i en relativt kort periode, drøyt et halvt år. Den tilnærmet sammenhengende bruken av Lorentzen og andre som vikarer i denne tiden har understreket behovet for ytterligere minst en fast tilsetting. Det er opplyst at det i bedriften fortsatt i dag er høyt sykefravær, som dekkes opp ved bruk av vikarer. Fremtidig overtallighet kan slett ikke utelukkes, f eks på grunn av omorganisering/ nedleggelser. Om Lorentzen faktisk var blitt fast tilsatt, kunne han lett ha blitt blant de første som måtte gå.

Flertallet har forstått de tillitsvalgte slik at disse mente at en vikar, som hadde gjort tjeneste i henimot ett år, i alle fall måtte ha krav på fast ansettelse.

Etter flertallets syn har Lorentzen krav på erstatning, som etter arbeidsmiljøloven §62 annet ledd annet punktum skal fastsettes til det beløp som retten under hensyn til det økonomiske tap, arbeidsgiverens og arbeidstakerens forhold og omstendighetene for øvrig finner rimelig.

Selv om flertallet har funnet at arbeidsgiver har grepet feil mht bedriftens bruk av Lorentzen som vikar, bærer arbeidsgivers opptreden, herunder også i samarabeidet med de tillitsvalgte, ellers preg av ryddighet. Det foreligger etter flertallets syn ikke momenter i saken som gir grunnlag for utmåling av erstatning for ikke-økonomisk skade.

Ved utmåling av erstatningen for økonomisk tap begrenses tapsperioden til studiestart 1998. Det er tatt hensyn til at Lorentzen ikke utviste noen aktivitet overfor bedriften etter 20. mars 1998 med sikte på ytterligere oppdrag, heller ikke som sommervikar. Han har mottatt henimot kr 40.000,- i dagpenger. Han er kommet i gang med et studium, der han selv i det vesentlige må ta ansvaret for progresjonen. Alternativt må det antas at han kunne ha skaffet seg annet inntektsgivende arbeid. Erstatningen settes noe skjønnsmessig til kr 50.000,-.

Lagmannsrettens mindretall, to meddommere, er kommet til at byrettens dom må bli å stadfeste og vil bemerke:

Lorentzen hadde i perioden fra 4. august 1997 frem til 20. mars 1998 til sammen 14 vikariat ved Tine Midt-Norge BA. Samtlige vikariater med unntak av to, var knyttet opp til navngitte personer som hadde fravær. To kortere vikariater var ekstrahjelp i forbindelse med sykdom. Samtlige vikariatsperioder ble etablert på samme måte; Lorentzen ble oppringt med spørsmål om han var interessert i å ta et vikariat. Ved oppmøte første dag ble det inngått en muntlig avtale og antydet en mulig lengde av vikariatet. Dette ble senere bekreftet med en skriftlig avtale når det ble avklart hvor lenge vikariatet ville vare. Ved vikariatets utløp ble ansettelsesforholdet avsluttet og Lorentzen fristilt fra sin kontrakt med Tine Midt-Norge BA.

Det ble i retten lagt frem oversikter som viste at det gjennomsnittlige fravær ved bedriften til enhver tid var høyere enn den gjennomsnittlige vikarbruken, begge deler regnet om i årsverk. Dette til tross for at det for noen stillinger var nødvendig å ansette to vikarer for å dekke en stilling. Årsaken til at det gjennomsnittlige vikarbehov var lavere enn det gjennomsnittlige fravær, var etter bedriftens mening at den hadde bygget inn en del slakke i organisasjonen for å kunne takle noe av fraværet. Dessuten deltok arbeidslederne aktivt i fysisk arbeid i perioder. Videre ble noe av fraværet søkt dekket inn ved bruk av noe overtid. Fraværet ved bedriften viste store variasjoner. Det ble i retten lagt frem oversikter som viste et fravær på 4,8% på det laveste og 12,2% på det høyeste.

Bedriften og de tillitsvalgte har vært enige mht bruken av vikarer. Med jevne mellomrom har det blitt foretatt en «opprydding» hvor noen av de erfarne vikarene har fått tilbud om fast ansettelse. Etter tillitsvalgtes mening burde ikke vikarene få fast ansettelse før de minimum hadde arbeidet ett år som vikar. Bedriften og de tillitsvalgte var også enige om ansettelsen av en «ekstern» søker med bakgrunn i en avtale som var inngått med en del samarbeidende bedrifter.

Lorentzen har ikke på noe tidspunkt fremsatt ønske overfor sine foresatte eller tillitsvalgte om fast arbeid ved bedriften. Mot slutten av vikariatsperioden ble han meddelt at vikariatene snart ville opphøre. Han fratrådte sitt siste vikariat uten innsigelser. Bedriften var derfor av den oppfatning at Lorentzen ikke hadde noe å utsette på at han kun fikk vikariater.

Bedriften har etter mindretallets mening opptrådt på en særdeles ryddig måte overfor Lorentzen i den perioden han hadde vikariater ved bedriften. Bruken av Lorentzen som vikar strider etter mindretallets oppfatning ikke mot bestemmelsene i arbeidsmiljøloven §58A. Tvisten om det var lovlig bruk av vikar oppsto da heller ikke før lang tid etter at Lorentzen hadde sluttet i sitt siste vikariat. Stevning ble tatt ut av 5. juli 1998. Mindretallet sitter igjen med en følelse av at stevningen er tatt ut på grunnlag av den generelle bruken av vikarer ved Tine Midt-Norge BA og ikke på grunn av Lorentzens sak spesielt. Det er da heller ikke de tillitsvalgte ved bedriften som har initiert en rettslig prøving av Lorentzens sak, men LOs juridiske kontor. Det ble derfor ikke avholdt forhandlingsmøte på bedriften, hvilket er det normale i slike saker.

Flertallet er kommet til at Lorentzen får medhold med bakgrunn i at Tine Midt-Norge BA burde hatt flere fast ansatte. Mindretallet er sterkt uenig i denne vurderingen og betviler at retten har anledning til å overprøve bedriftens vurdering hva angår antall faste ansatte ved bedriften. Rettens flertall har i hvert fall ikke forutsetninger for å foreta en slik overprøving. Det er en sterk innskrenkelse av bedriftens styringsrett når rettens flertall overprøver et vikarbruk og en ansettelsespolitikk som bedriftsledelse og tillitsvalgte har vært enige om.

Mindretallet viser for øvrig til byrettens dom, som det gir sin tilslutning til.

Saksomkostninger.

Anken har ikke vært forgjeves og omkostningsspørsmålet for lagmannsretten blir å avgjøre etter tvistemålsloven §180 annet ledd. Det tilkjennes ikke saksomkostninger for lagmannsretten, idet tilkjent erstatning ligger betydelig under påstandsbeløpet.

Hva angår byrettens omkostningsavgjørelse gjøres ingen endring.

Domsslutning:

1. Tine Midt-Norge BA v/styrets leder betaler til Kjell Lorentzen erstatning med 50.000 - femtitusen - kroner innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for byrett eller lagmannsrett.