LF-2000-1020

Instans:	Frostating lagmannsrett - Dom
Dato:	2001-02-27
Publisert:	LF-2000-01020
Stikkord:	Daglig omsorg
Sammendrag:
Saksgang:	Trondheim byrett nr. 00-00260 A - Frostating lagmannsrett LF-2000-01020a A. Anker til Høyesterett nektet fremmet, HR-2001-00698. (Se også midl. kjennelse LF-2000-01020 A.)
Parter:	Ankende part: A, X (Prosessfullmektig: Advokat Ivar Chr. Andersskog, Trondheim). Motpart: B, Y, USA (Prosessfullmektig: Advokat Jens Erik Nygård, Trondheim).
Forfatter:	Lagdommer Aage Rundberget, formann (mindretall). Lagdommer Nina Mår Tapper (flertall). Førstebyfogd Knut Almaas (flertall)
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §35a, §39, §43, Tvistemålsloven (1915) §148, §180

Saken gjelder tvist om hvor partenes felles barn skal bo fast, jf barnelova §35a, herunder spørsmål om innhold i og endring av et rettsforlik, jf barnelova §39 annet ledd 2. punktum.

Under rettsmøte i Trondheim byrett den 24. mars 1999 i anledning begjæring om midlertidig avgjørelse i sak om daglig omsorg ble det mellom A og B inngått slik rettsforlik:

«1. Partene er enige om at det oppnevnes sakkyndig og hovedforhandlingen begjæres derfor utsatt.

2. A samtykker i at C får reise med sin mor til USA den 14.4.d.å. C skal returnere til Norge innen den 7.6. d.å. Ved alvorlig sykdom kan dette tidspunkt utsettes etter avtale mellom partene.

3. A samtykker i at C får utstedt eget pass med varighet 3 måneder.

4. Dersom C ikke har kommet tilbake til Norge innen det tidspunkt som er fastsatt i punkt 2 eller til et senere tidspunkt som er avtalt mellom partene, j f. punkt 2, skal A ha daglig omsorg for ham.

5. Passet som er innlevert til byretten tilbakeleveres Liobov.»

I rettsboken ble videre protokollert at partene ba om at det ble oppnevnt sakkyndig og at hovedforhandling ble berammet til 17. august 1999.

Av årsaker som lagmannsretten kommer tilbake til avsa Trondheim byrett først 28. september 2000 dom, med slik domsslutning:

«1. C, født *.* 1994, skal bo fast hos B .

2. A skal ha samvær med C 6 - seks - uker hver sommer i Cs sommerferie. A skal også ha samvær med C annenhver juleferie fra 20. desember til 2. januar. Tidspunktet for sommersamvær avtales innen 1. mai hvert år.

3. Begjæringen om foregrepet tvangskraft tas ikke til følge.

4. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Om partene og sakens bakgrunn vises til byrettens dom side 6-12.

A har påanket byrettens dom, domsslutningens punkt 1 og 2 til Frostating lagmannsrett. B har tatt til motmæle og påstått byrettens dom stadfestet samt begjært lagmannsrettens eventuelle dom i hennes favør gitt foregrepet tvangskraft.

Ankeforhandling fant sted i Trondheim 7., 8. og 9. februar 2001. Partene møtte og ga forklaring. Det ble hørt sju vitner, hvorav to nye for lagmannsretten. Rettsoppnevnt tolk (engelsk/norsk) Richard Stokbak Sciaba, ble i forståelse med partene dimittert etter første dag. Rettsoppnevnt sakkyndig for byretten og lagmannsretten, psykolog Laila Eriksen, supplerte sine skriftlige uttalelser av henholdsvis 6. juli 2000 og 17. januar 2001 i en avsluttende muntlig forklaring hvor hun fastholdt at C bør bo sammen med sin mor og hennes nye familie.

Etter byrettens dom har A sammen med C flyttet fra Trondheim til X, hvor C nå er elev ved Æ skole. Sammen med dem bor også As nye samboer, D og hennes sønn E, født 1991. For øvrig står saken faktisk og rettslig i det vesentlige i samme stilling som for byretten.

Som ledd i avgjørelsen av spørsmålet om hvor C skal bo fast, må lagmannsretten ta stilling til betydningen av rettsforliket av 24. mars 1999.

Endelig berøres den omstendighet at begge parter har foreldreansvar for C og betydningen av dette i forhold til spørsmålet om eventuell daglig omsorg for den av partene som bor i utlandet, jf barnelova §43. Partene har vært enige om foreldreansvaret og spørsmålet er derfor ikke tatt med i saken her.

A har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:

Avgjørelsen om hvor C skal bo fast må treffes ut fra en samlet vurdering av hva som vil være til beste for ham. Tre forhold vil ha særlig betydning; foreldrenes omsorgsevne, det bo- og oppvekstmiljø som tilbys og konsekvensene for C av eventuelt å skulle skifte bopel og miljø.

Omsorgsevne i betydningen evne til å forstå og tilfredsstille Cs materielle og emosjonelle behov, har begge foreldrene i tilfredsstillende grad. Dette understøttes av den sakkyndige, selv om hun mener tilknytningen er sterkere mellom C og mor enn mellom C og far. Ingen som har innsyn i As og Cs liv i dag, har noe å anføre av negativ karakter når det gjelder fars ivaretakelse av C. As tidligere rusmisbruk er historie, likeledes hans noe omflakkende liv. Hans tidligere begrensede kontakt med hans øvrige fire barn har - med unntak for ett av barna hvor barnets mor har motarbeidet kontakt - bedret seg.

Mellom A og C er det minst like sterk tilknytning som mellom B og C. C har et familiemessig trygt nettverk gjennom sin farmor på X, farbror og hans familie i Malvik samt As samboer og hennes sønn E, som er en god lekekamerat for C.

Miljøet i X er trygt og godt med lett adgang til natur og friluftsliv og de velferdsgoder for øvrig som tilkommer barn og ungdom i Norge. Man vet hva livet i X i så måte representerer, mens det er mer usikkert hva en oppvekst i Z vil medføre. To-språklighet i betydningen ferdighet i engelsk er ingen hemsko for C hvis han vokser opp med norsk som hovedspråk.

Stabilitetshensynet må tilleggs vekt. C har bodd det meste av sitt liv i Norge og han har funnet seg godt til rette i barnehage og skole. For C er det nå viktig å unngå flere flyttinger. Dersom den sakkyndige har rett i at det er en noe sterkere emosjonell tilknytning mellom C og mor enn mellom C og far må dette veies opp mot hensynet til stabilitet i Cs liv. Dersom oppvekstvilkårene som tilbys i Y, Z, respektive X, er likeverdige, må hensynet til ro og stabilitet tilsi at C ikke blir flyttet nok engang.

Lagmannsretten trenger imidlertid ikke å ta endelig standpunkt til spørsmålet om hvilket av de to alternativene er best etter som rettsforliket av 24. mars 1999 gir klare føringer for resultatet. Rettsforlikets punkt 4 sier klart at A skal ha daglig omsorg for C dersom C ikke skulle bli brakt tilbake til Norge innen avtalt tidspunkt. Rettsforliket er utvilsomt gyldig som rettsforlik, og var medvirkende til at A i medhold av Haag-konvensjonen fikk C utlevert fra Z i desember 1999.

B og hennes nye ektemann fikk forklart hva rettsforliket innebar av Bs daværende prosessfullmektig, advokat Kari Messelt Ekker.

Etter barnelova §39 annet ledd kan rettsforlik endres bare når særlige grunner taler for det. Dette betyr at det må foreligge konkrete endringer av vesentlig vekt i forhold til det som gjaldt da rettsforliket ble inngått. De endringer som har skjedd har styrket fars sak.

B kan ikke høres med at rettsforliket var ment å være tidsbegrenset eller at det av andre grunner ikke skulle være forpliktende med hensyn til omsorgsspørsmålet. For A har det vært overordnet at C ikke bør vokse opp i USA. Rettsforlikets punkt 4 innebar derfor en klar realitet og var ikke ment som en straffesanksjon mot mor.

Mors handlinger både før og etter rettsforliket viser at hennes klare intensjon var å bringe C med seg til Z for godt. Flybilletter for dem begge ble bestilt allerede 17. mars, og flyttemelding for mor, C og den eldre sønnen F ble gitt 30. mai 1999. 9. april s.å. hadde hun giftet seg med G, og de hadde sammen forberedt nyetablering på hans hjemsted Y.

Byrettens dom, hvor rettsforliket ble tilsidesatt, kan, av hensyn til konsekvensene, ikke bli stående. Lovgiver har gitt rettsforlik doms rettskraft og har, når det gjelder barnefordelingssaker satt materielle skranker for endring.

Lovgiver har videre, ved lovendringen av barnelova §43 i 1997, satt klare grenser for adgangen til å føre et barn ut av landet mot den andre foreldres vilje. Dette er nå også kommet til uttrykk i Høyesteretts kjennelse av 1. februar 2000 ( Rt-2000-185).

Til ankemotpartens begjæring om foregrepet tvangskraft anføres at det ikke foreligger sikringsgrunn eller andre særlige omstendigheter som gir grunnlag for å gi en dom i lagmannsretten foregrepet tvangskraft.

A har nedlagt slik påstand:

«1. C født *.* 1994, skal bo fast hos A .

2. B skal ha samvær med C 6 - seks - uker hver sommer i Cs sommerferie. B skal også ha samvær med C annenhver juleferie fra 20. desember til 2. januar. Tidspunktet for sommersamvær avtales innen 1. mai hvert år.

3. A og/eller det offentlige tilkjennes sakens omkostninger.

Subsidiært:

Begjæring av 4. jan. 2001 om foregrepet tvangskraft tas ikke til følge.»

B har i det vesentlige gjort gjeldende:

Når det gjelder barnets beste må dette vurderes etter konvensjonelle kriterier. Vurdering etter slike kriterier faller ut til fordel for at mor bør ha daglig omsorg for C. For det første har hun god omsorgsevne og C har en sterk emosjonell tilknytning til henne. For det andre taler søskentilknytningen for at C får bo sammen med den eldre halvbroren F, som han for øvrig vokste opp sammen med de første fem leveår. For det tredje vil C, med mors nye familie, ha et godt familiært og sosialt nettverk i Y.

C har levd det meste av sitt liv sammen med mor og kan ikke sies å ha slått rot sammen med sin far i X. Fars nye samboerforhold har vart kort tid, og representerer en betydelig usikkerhet for C. Selv om A i omsorg for C kan synes å ha lagt om sin livsførsel, kan man ikke se bort fra hans tidligere forhold til kvinner, egne barn og alkohol.

Den sakkyndige har vurdert A til å ha liten evne til empati sammenlignet med B og at C har en sterkere tilknytning til henne. Det må i denne situasjonen være best for C å bo sammen med mor og broren F og deres nye familie i Y. Det er ikke grunnlag for å hevde at småbyen Y skulle representere et mer risikofylt oppvekstmiljø enn X.

Når det gjelder rettsforliket var det ment som en midlertidig ordning mens man fikk omsorgsspørsmålet utredet av en sakkyndig. Andre spørsmål som f.eks samværsordning, ble ikke regulert. At tidsperspektivet var begrenset er åpenbart.

B hadde - kanskje urealistisk - ventet å få dom i sin favør i forbindelse med rettsmøtet i mars 1999. Hun var innstilt på å gifte seg på ny og stifte familie i Z. Rettsforlikets punkt 4 ble i denne situasjonen hennes mulighet for å få C med seg over til Z. Men hun hadde på det tidspunkt klare intensjoner om å bringe C tilbake til Norge som avtalt. Rettsforlikets punkt 4 om daglig omsorg, var under enhver omstendighet ikke resultat av grundige overlegninger.

Om lagmannsretten likevel finner å ville løse tvisten med utgangspunkt i rettsforliket gjøres - subsidiært - gjeldende at det foreligger slike særlige grunner som barnelova

§39 annet ledd krever for at endring kan skje.

B foretok ingen egentlig barnebortføring. En eventuell sanksjon mot henne må uansett ikke få komme i veien for hensynet til Cs beste. B hadde vært åpen om sine planer om å ta med C til Z. At hun ikke maktet å returnere skyldtes økonomiske problemer og dessuten hensynet til F og hennes nye familie i Z. B kan kritiseres for at hun ikke overskuet problemene ved å gjennomføre sin intensjon om å reise tilbake til Norge. Det avtalebrudd hun derved gjorde seg skyldig i kan imidlertid ikke tillegges vesentlig betydning for avgjørelsen om hvor C skal bo.

Barnelova §43 kan ikke være ment å forhindre en fornuftig løsning i en sak som den foreliggende. Høyesteretts kjennelse av 1. februar 2000 ( Rt-2000-185) gjaldt spørsmålet om det var adgang til for domstolene å foreta en innskrenkning i fars foreldreansvar. Avgjørelsen kan derfor ikke være til hinder for at det avsies dom for at C skal bo fast hos mor i Z.

B begjærer foregrepet tvangskraft i medhold av tvistemålsloven §148 av lagmannsrettens dom i den grad den går i hennes favør. Dersom lagmannsretten kommer til samme resultat som byretten, vil deres samstemmige oppfatning underbygge behovet for å flytte C til mor snarest mulig.

B har nedlagt slik påstand:

«1. Trondheim byretts dom av 28. september 2000 punkt 1 og 2 stadfestes.

2. B og/eller det offentlige tilkjennes saksomkostninger.

3. Frostating lagmannsretts dom gis foregrepet tvangskraft.»

Lagmannsretten bemerker:

Søksmålet er, som nevnt innledningsvis, begrenset til spørsmålet om hvor C skal bo fast, jf. barnelova §35a. Herunder må lagmannsretten ta standpunkt til om spørsmålet kan anses rettskraftig avgjort ved rettsforliket av 24. mars 1999 punkt 4, eventuelt om det foreligger slike særlige vilkår at rettsforliket kan endres, jf barnelova §39 annet ledd.

Spørsmålet om foreldreansvar for C er ikke bedt pådømt. Partene har hittil vært enige om felles foreldreansvar. Lagmannsretten har under ankeforhandlingen, med henvisning til barnelova §43 jf kjennelse avsagt av Høyesterett 1. februar 2000 ( Rt-2000-185), henledet partenes oppmerksomhet på at en dom som går ut på at C skal bo fast hos mor ikke gir mor rett til å ta C med seg ut av landet med mindre far samtykker, eventuelt frasier seg eller blir fradømt foreldreansvaret for C. A har på forespørsel under ankeforhandlingen motsatt seg en utvidelse av saken til også å omfatte foreldreansvaret. Han ønsker under ingen omstendighet at C skal vokse opp i USA. En dom i Bs favør vil derfor ikke uten ytterligere rettslige disposisjoner kunne etterleves dersom B fortsetter å bo i utlandet.

Rettsforliket av 24. mars 1999.

I henhold til rettsforlik inngått i Trondheim byrett 11. januar 1996 bodde C fast sammen med mor mens far hadde samværsrett i henhold til en nærmere vedtatt opptrappingsplan. I 1997 traff B sin nåværende ektefelle, G. De ble samboere fra januar 1998 og bestemte seg for å bosette seg i Z, på Gs hjemsted.

B informerte A om dette i november 1998, hvoretter A den 1. februar 1999 innga stevning og begjæring om midlertidig forføyning til Trondheim byrett. Under rettsmøte 24. mars 1999 ble det inngått rettsforlik som gjengitt innledningsvis i dommen.

Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at B av sin daværende prosessfullmektig ble orientert om, og forsto, forlikets innhold og rettslige status. Videre legges til grunn at B gjennomførte flyttingen til Z med det forsett at C ikke skulle bli flyttet tilbake til Norge.

B har forklart at hennes daværende prosessfullmektig, advokat Kari Messelt Ekker, skal ha informert henne og hennes mann om at det ikke forelå noen utleveringsavtale mellom Norge og USA. Videre kan B ha gått ut i fra at A ikke ville gå til rettslige skritt for å få C tilbake til Norge.

Advokat Messelt Ekker har som vitne i lagmannsretten, forklart at hun ikke har opplyst at det ikke forelå utleveringsavtale mellom Norge og USA, likeledes at hun var sikker på at B, i henhold til rettsforliket ville bringe C tilbake til Norge innen det avtalte tidspunkt. Uten å gå nærmere inn på dette legger lagmannsretten til grunn at B ikke forholdt seg til forliket som en rettslig forpliktelse. Selv om hun forholdt hun seg til rettsforliket kun som en tidsavgrenset ordning av partenes mellomværende fram til den berammede hovedforhandling i Trondheim byrett den 17. august 1999, var det klart avtalebrudd ikke å bringe C tilbake. Lagmannsretten finner ikke Bs henvisning til økonomiske vansker og familiære forhold som godtakbar unnskyldning for å gå fra rettsforliket.

Hovedforhandlingen for Trondheim byrett den 17. august 1999 ble utsatt da B hadde varslet at hun ikke kunne møte. Hun møtte heller ikke til omberammet hovedforhandling den 22. september 1999, hvoretter byretten i samsvar med begjæring fra prosessfullmektigene hevet saken under henvisning til rettsforliket av 24. mars 1999.

I tråd med rettsforliket og på grunnlag av Haag-konvensjonen og med bistand fra norske og amerikanske justismyndigheter fikk A C utlevert og tilbakeført til Norge 6. desember 1999.

Lagmannsretten ser rettsforlikets tilblivelse og innhold på bakgrunn av følgende:

For B var det maktpåliggende å få C med seg til USA som ledd i realiseringen av hennes og ektemannens ønske om å etablere familien i Z. A på sin side samtykket at C fikk bli med moren en tur over til Z, men etablerte en ekstra sikkerhet for Cs tilbakekomst ved rettsforlikets punkt 4. Lagmannsretten legger til grunn at i det minste A hadde som intensjon å gjennomføre den berammede hovedforhandling i byretten. Rettsforliket var slik sett, til tross for ordlyden i punkt 4, langt fra noen «enighetsprotokoll» om hvor C skulle bo. Hovedformålet med forliket var å få brakt til veie en sakkyndig utredning for deretter, uten at partenes posisjoner i mellomtiden skulle forrykkes, få saken opp til behandling ved Trondheim byrett i henhold til foretatt berammelse.

B møtte som nevnt ikke til hovedforhandling, verken den 17. august eller til den utsatte hovedforhandling 22. september 1999. Som følge av tilbakeføringen av C til Norge måtte i stedet B anlegge herværende søksmål om omsorgsspørsmålet/endring av rettsforliket.

Det følger av det som allerede er sagt at lagmannsretten vanskelig kan se rettsforliket som uttrykk for partenes enighet om en permanent ordning når det gjelder den daglige omsorg for C. Rettsforlikets tilblivelse, innhold og måten partene har forholdt seg til forliket på vil imidlertid bli et av flere momenter ved avgjørelsen av spørsmålet om hvor C skal bo fast. Det følger videre av det foranstående at lagmannsretten i realiteten ikke ser saken som en endringssak etter barnelova §39 annet ledd, men som sak om hvor barnet skal bo fast, jf §35a.

Spørsmålet om hvor C skal bo fast.

Lagmannsrett finner det for den videre drøftelse nødvendig med en nærmere presentasjon av partene. For det formål gjengis følgende avsnitt fra den sakkyndige, psykolog Laila Eriksens sakkyndige uttalelse til Trondheim byrett av 6. juli 2000:

«OM FAR

Barndom/forholdet til foreldre og søsken

A er født i XY *.*.50 og er eldst av tre søsken. Søsteren H, f. 1955, døde i 1995 etter sykdom. Broren I, f. 1960, er bosatt på XZ med sin familie. Hans mor J, f. 1925, er nå pensjonist og er bosatt på X. A mener at han har hatt og har god kontakt med sin mor, som han ofte besøker sammen med sønnen C. Foreldrene ble skilt da A var 6 år gammel. Etter skilsmissen tok moren barna med og flyttet til sine foreldre i XÆ. Han hadde ingen kontakt med sin far før han avtjente sin førstegangstjeneste i det militære. Frem til i dag har de møttes fire ganger. A har et harmonisk bilde av sin oppvekst og oppfatter seg selv som at han var et lykkelig barn. Da han var ca 8 år gammel fikk han en stefar som han hadde et godt forhold til som barn. Som ungdom hadde de en del konflikter seg imellom, bl.a. likte ikke stefaren at ungdommen hadde langt hår og likte moderne musikk. Etter at A fylte 19 år fikk de igjen et godt og nært forhold til hverandre, og de dro sammen på fisketurer og bilturer frem til stefaren døde i 1982.»

...........

«Skolegang/arbeid/fremtidsplaner

Etter grunnskolen har A skaffet seg en allsidig utdanning og yrkesmessig karriere. Han tok flyvereksamen i 1973 v/flyteknikeren i YÅ. Senere har han tatt en sivil flyverutdannelse både i USA og i Norge. Han har vært flyinstruktør både i USA og i Norge. Flysertifikatene må fornyes med jevne mellomrom, og 22.5.d.å. avla han teoretisk prøve for nytt flysertifikat i Norge (praktisk prøve enda ikke avlagt). I perioden 1972 - 1983 var hans yrkesmessige karriere som flyver preget av kompetanseheving. Han har senere vist kreativitet og utvikling gjennom et medeierskap i et svensk datafirma. Hans selvstendige næringsvirksomhet har medført en god del reising, bl.a. har han utviklet EDB-teknologi både i Etiopia, Hong Kong og Russland. Han var i arbeid i Russland frem til en måned før de flyttet tilbake til Norge, en tid hvor de pakket og forberedte seg på å flytte til Norge. Etter at han flyttet tilbake til Norge i 1995 fikk han jobb som daglig leder v/XY-senteret, XÆ, i Trondheim. I fremtiden ønsker han å bo i Norge og arbeide som flyinstruktør på Værnes slik at han selv kan organisere timer med elevene. Han har lite lyst til å overlate C i andres omsorg. Når gutten går til skolen på morgenen vil han dra til jobben. Dersom han har et arbeid som flyinstruktør kan han selv planlegge sine ferier, som kan legges til skolens ferietid.»

A har opplyst i lagmannsretten at han nå er i ferd med å starte opp en virksomhet som IT-konsulent innenfor feltet alarm/sikringssystemer. Planene er å holde aktiviteten på et nivå som er forenlig med daglig omsorg og tilstedeværelse for C.

«OM MOR

Barndom/forholdet til foreldre og søsken

B (f. *.*.61) er født og oppvokst i XÅ i Russland. Hun er yngst av tre søsken. Hennes mor P (65 år) og hennes far S (68 år) er skilt. De ble skilt da B var ca 3 år gammel. Hennes far flyttet til en annen kant av landet, og hun har hatt lite kontakt med ham. Da hun var ca 7 år gammel kom han en gang på beøk. Familien har hatt lite kontakt med ham. Moren og barna hadde imidlertid god kontakt med farens familie. Besteforeldrene døde før B ble født. Da B var ca 12 år gammel døde en av hennes søstre av epilepsi, men faren kom ikke til begravelsen. Moren arbeidet hardt for å skape en god oppvekst for barna. Hun arbeidet med byggeprosjekter innen jernbaneverket, men hun er nå pensjonert. B beskriver oppveksten som selvstendiggjørende og trygg. Hun begynte å lese da hun var 3 år gammel og mener selv at hun alltid har vært nysgjerrig på nye ting og at hun likte utfordringer. På grunn av flere års aldersforskjell mellom søsknene hadde hun ikke alltid så god kontakt med dem i sin oppvekst, men etter at de er blitt voksne har kontakten mellom dem vært bedre, spesielt med søsteren Vera og hennes familie og barn på 18 og 13 år.»

...........

«Skolegang/arbeid/fremtidsplaner

B har 8 års grunnskole, senere college i 4 år. Hun ønsker seg en arkitektutdannelse og er utdannet som arkitektassistent. 19 år gammel fikk hun jobb i YZ, og hun bodde og arbeidet der i 7 år (1981 - 1988). I forbindelse med at hennes første barn F ble født i 1988 bestemte hun seg for å være mer hjemme med barnet, og hun startet egen bedrift med design og salg av klær. Hun tjente nok penger til å forsørge seg selv og barnet. Senere arbeidet hun som designer ved en ballettskole. Hun har også arbeidet med grafisk design på freelance basis. I 1992 begynte hun v/YÆ i YZ. Hennes viktigste oppgave der var å selge bilder, men hun fikk selv lyst til å male og har senere jobbet som kunstner.

Etter at B og A flyttet til Norge i 1995 fikk hun jobb som grafisk designer (1998). Denne jobben ble ordnet gjennom Arbeidsmarkedsetaten, og hun var ansatt der i ca 6 måneder. Senere var hun hjemmeværende, ønsket å jobbe, men fikk ingen jobb. I USA er B foreløpig hjemmeværende, men hun er i gang med etablering av egen næring som grafisk designer/kunstner. Hun har allerede fått noen oppdrag, og hun organiserer virksomheten i sitt hjemmekontor hvor de også har installert PC. Hun forteller at det er gode muligheter innen bransjen «mural painting» (å male på murvegger). Hun har tatt sertifikat for å kunne kombinere rollen som mor og yrkesaktiv, og hun vil gjerne ha fleksibel arbeidstid.»

B har forklart i lagmannsretten at hun nå er kommet i gang med sin kunstneriske produksjon i Y og at en del av virksomheten, av hensyn til omsorg og tilstedeværelse for barna, foregår fra hjemmet.

A har, dels som følge av arbeidet som flyver, instruktør, IT-konsulent og forretningsmann hatt en relativt omflakkende tilværelse før han møtte B i YZ i 1991. A har således bodd i Sverige/YÅ, i USA, Hong Kong og YZ samt hatt kortere opphold i Afrika. Etter at A sammen med B, F og C flyttet til Norge i 1995 har han bodd først i Malvik, deretter to steder i Trondheim før han i november 2000 sammen med C og samboeren D og hennes sønn E flyttet til X, til en leiet enebolig.

A har i tillegg til C fire barn fra tidligere forhold. To av barna, L født 1975 og M født 1978, fikk han med K som han giftet seg med i 1973. I 1978 traff A N, som flyttet med han en kortere periode til USA. De giftet seg, holdt sammen i 13 år og fikk to sønner hvorav den ene forulykket i en alder av 2 1/2 år.

I 1992 hadde A et forhold av et par måneders varighet til O, som ble gravid og fødte en sønn i april 1993.

Sin nye samboer, D, traff A mens han var i Z i forbindelse med tilbakeføringen av C til Norge. D og hennes sønn E, født *.* 1991 kom til Norge og flyttet sammen med A 5. oktober 2000, først i en leilighet i Trondheim og siden november 2000 som nevnt til leiet hus i X.

B var, da hun traff A i YZ, eneforsørger for sønnen F, født *.* 1988. F har også i hele den etterfølgende tid bodd hos sin mor og ble således en storebror for den 6 år yngre broren.

B møtte sin nåværende mann G i Trondheim 1997. G, som er oppvokst i universitetsmiljøet i YØ, giftet seg i 1982 med Q fra Bergen. Paret flyttet til Bergen hvor de i 1986 fikk en sønn. Paret ble kort tid deretter separert og G ble boende i Bergen, som scenearbeider.

Ca 8 måneder etter separasjonen etablerte G et nytt samboerskap som varte i 11 år og som brakte paret to barn. Paret flyttet til Trondheim i 1995 og skilte lag i 1996. I en periode fram til påske 1997 hadde G daglig omsorg for sønnen fra første ekteskap og samvær med barna fra annet ekteskap.

G har forklart i lagmannsretten at han og B etter hvert fant situasjonen i Trondheim vanskelig, ikke minst på grunn av konflikten mellom B og A. De var begge utlendinger uten røtter i Norge og ble enige om å flytte til Z, til hans hjemsted Y. G lyktes ikke å få arbeid innen teaterbransjen og etablerte seg som murer i hjembyen. Han har nå bygget opp et lite firma og arbeider hardt for å klare sine økonomiske forpliktelser. G har et sosialt nettverk, bestående bl.a. av flere søsken, i nærheten hvor han bor. Han bestreber seg på å få til samvær med barna sine i Norge i feriene, ved at de kommer over til Z.

A og B er begge sterke, kreative og handlekraftige personer. Den sakkyndige mener, noe lagmannsretten slutter seg til, at begge har god omsorgsevne i forhold til C. Den emosjonelle tilknytningen mellom foreldrene og C kan være noe ulik, likeledes foreldrenes evne til empati og emosjonelt uttrykk. Dette er momenter som i den samlede vurdering blir vektlagt noe forskjellig av lagmannsrettens flertall, respektive mindretall, jf nedenfor.

Det har vært anført av B og erkjent av A at han, da de traff hverandre, misbrukte alkohol. Senere har han fått kontroll med sitt alkoholbruk og det gjøres ikke gjeldende at A i dag har et forhold til alkohol som i seg selv reduserer hans evner som omsorgsperson.

Lagmannsrettens flertall, lagdommer Nina Mår Tapper og førstebyfogd Knut Almaas har kommet til samme resultat som byretten og viser til byrettens begrunnelse som i det vesentlige tiltredes, dog slik at flertallet ved sin vurdering ikke har vektlagt Cs mulige oppvekstvilkår i Amerika.

Partene har felles foreldreansvar og C kan som nevnt ikke flytte ut av landet uten fars samtykke. På spørsmål til far under ankeforhandlingen, ga far utvetydig uttrykk for at slikt samtykke ikke ville bli gitt, selv om retten skulle kom til at det var best for C å bo hos sin mor. Dersom far fastholder sitt syn også etter at mor er tilkjent den daglige omsorg, er hun etter barneloven §43 avhengig av å ha foreldreansvaret alene for å flytte med C til utlandet.

Når flertallet har kommet frem til at det er best for C å bo fast hos moren, jf. barneloven §35a, har flertallet lagt avgjørende vekt på mors personlige egenskaper og barnets tilknytning til henne.

Ingen av partene har ved sin tidligere livsførsel fremhevet seg som spesielt stabile, men far fremstår likevel som mer ustabil enn mor. Mor har i mindre grad enn far flyttet fra sted til sted, og hun har i mindre grad enn ham involvert seg i flere samlivspartnere.

Resultatet av personlighetsinventoriet (en personlighets test) som den sakkyndige administrerte på begge parter, viste riktignok at far er meget følelsesmessig stabil. Denne testen er imidlertid utelukkende basert på opplysninger som far gir om seg selv, og resultatet gir følgelig alene uttrykk for hans selvoppfatning. Den sakkyndige ga for øvrig i denne sammenheng utrykk for at det på en rekke vesentlige punkt forelå et sprik mellom hvordan andre oppfattet far og hans syn på seg selv.

Far har som nevnt fått fem barn under tre tidligere forhold. Et av barna døde i toårsalderen, og de øvrige fire barna har far inntil de siste årene hatt liten eller ingen kontakt med, etter at forholdet til barnas respektive mødre tok slutt. Bortsett fra sønnen R, hvor hans mor har motsatt seg samvær med far, hadde far ingen forklaring på hvorfor han først de senere årene i hvert fall delvis, har gjenopptatt kontakten med barna.

Etter den sakkyndiges vurdering mangler far varme og emosjonalitet. På spørsmål fra lagmannsretten fastholdt hun, at hun ikke bare var av den oppfatning at far hadde de nevnte egenskapene i mindre grad enn mor, men at han faktisk manglet disse kvalitetene. Flertallet har vanskelig for å se at far skulle være blottet for varme og emosjonalitet, men han har etter flertallets vurdering ikke utviklet disse egenskapene i samme grad som mor. Fars manglende interesse for sine barn fra tidligere forholdt er for øvrig ikke egnet til å svekke flertallets vurdering på dette punkt.

Mor har på sin side uavbrutt hatt ansvaret for sin sønn F, og hun lever i dag i et forhold som fremstår som stabilt. Hun har bodd sammen med sin mann siden januar 1998, og begge har innrettet seg på en fremtid sammen, ved å foreta disposisjoner ut i fra hva som fremstår som best for de to som et fellesskap av voksne og barn. Det vises til at hennes mann i dag arbeider som murer fordi han i dette yrket lettere kan forsørge sin familie, til tross for at hans ønsker for sitt yrkesaktive liv går i andre retninger, og til at de ut i fra et felles valg, har flyttet til hans hjemsted i et området som er bestemt ut i fra hva de to har ansett som gunstig for barn.

Hensynet til status quo har etter flertallets syn mindre relevans i denne saken. For det første så har C ikke bodd på X lenger enn noen måneder, og det er ikke holdepunkter i saken for at han har rukket og knytte seg spesielt til miljøet her. For det andre så bor far i dag i en leiet bolig, og han har etter det flertallet forsto, planer om i den nærmeste fremtid å få seg noe eget. C må derfor påregne en flytting også dersom han blir boende hos far. Fars usikre arbeidssituasjon, han har ennå ikke fått flysertifikat og prøver å etablere seg som datakonsulent, kan videre tilsi at det er usikkert om han vil etablere seg permanent i X.

Etter den sakkyndiges vurdering synes dessuten Cs trivsel på X i ikke uvesentlig grad, å være knyttet til fars samboer og ikke minst hennes sønn. Det vises til psykolog Eriksens skriftlige uttalelse for lagmannsretten side 7 hvorfra siteres:

« Han har god kontakt med D og E. Det er tydelig at han leker godt med E, og det er både barnesmil og -latter i huset. Ved mine besøk i hjemmet har han søkt mer for lek og kontakt med E enn med faren.»,

og videre fra side 9:

«Barnets nåværende bosituasjon i Norge er imidlertid bedre enn tidligere. Selv om far har etablert ny familie, noe som også har vært en påkjenning for gutten, så virker det som dette tross alt er av det gode.»

Far er som nevnt, i dag samboer med en kvinne som han møtte under sitt besøk i Amerika for å hente C. Han hadde truffet henne et par ganger da hun i oktober 2000 flyttet med sin sønn til Norge for å bo sammen med ham.

Samboerforholdet er følgelig nylig etablert og det er enkelte holdepunkter i den sakkyndiges rapport for at D vurderer å flytte tilbake til Amerika. Det vises til rapporten side 6, hvorfra hitsettes:

«Mens vi snakker om dette forteller han (E) uoppfordret at han og mor i slutten av februar muligens skal flytte tilbake til Z fordi mor har så lite penger. Han vet at hun ønsker å finne en jobb. Hvis de flytter skal A komme til Z og besøke dem.»

Hvor sannsynlig en slik flytting er har flertallet ikke grunnlag for å uttale seg om. Det er for flertallet tilstrekkelig å konstatere at samboerforholdet alene fordi det er så kort, ikke i dag kan borge for en grad av stabilitet i fars tilværelse som ligger bak hensynet til status quo.

Både mor, F og C er russiske statsborgere. Uten at dette momentet har fått utslagsgivende vekt fremstår det for flertallet som om dette båndet og denne familieenheten, har vært og er, det mest stabile i tilværelsen til C. I løpet av sine seks leveår har han flyttet fra Russland til X, derfra til Trondheim, så til Amerika, deretter tilbake til en ny adresse i Trondheim og han bor i dag i en leiet bolig hos sin far i X. Inntil C ble hentet av sin far i desember 1999 legger flertallet til grunn at mor hadde hovedomsorgen for ham, også i den perioden hvor mor og far bodde sammen, og at C utvilsomt er sterkest knyttet til henne og til sin halvbror som han inntil da hadde bodd sammen med hele sitt liv. Flertallet kan ikke se at denne tilknytningen er vesentlig svekket ved at far har overtatt den daglige omsorg. Til støtte for dette syn vises til de sakkyndiges konklusjon for lagmannsretten, hvor hun gir uttrykk for at C har

«sterkere tilknytning til sin mor enn far.»

Hensynet til at C bør få vokse opp sammen med sin halvbror tilsier også at at han bør bo fast hos sin mor.

Den sakkyndige ga for lagmannsretten videre utrykk for at C savner moren. Dette har også kommet til uttrykk i hennes skriftlige redegjørelse for lagmannsretten. Det vises til side 7 siste avsnitt. Det er etter bevisførselen for lagmannsretten ikke fremkommet holdepunkter for å trekke denne vurderingen i tvil, og så langt flertallet kan se er Cs tilknytning til faren ikke av en slik karakter eller styrke at den kan oppveie savnet av moren.

Fars antatte beskjedne evne til empati kan kanskje forklare hvorfor han i så liten grad ser hvordan C savner sin mor og sin halvbror, til tross for at dette synes åpenbart både for klassestyreren til C og den sakkyndige.

Flertallet har etter dette som nevnt kommet til at det er best for C at han vokser opp hos sin mor.

Mindretallet, rettens formann, lagdommer Aage Rundberget ser saken slik:

Jeg er under tvil kommet til at det både på kort og lang sikt vil være best for C å bli boende hos far. A er nå med sine 50 år en voksen mann med en betydelig livserfaring. Den sakkyndige har, med støtte i en metode for personlighetsinventorium (NEO PI-R) - en metode som bygger på egenrapportering - funnet følgende:

«Resultatene gir inntrykk av at far er meget følelsesmessig stabil, er omgjengelig og nysgjerrig for nye inntrykk. Han fremstår som en person som er uttalt opptatt av andre mennesker og som tilstreber samarbeid fremfor konkurranse. Han rapporterer at han er svært målrettet, punktlig og pålitelig.»

Den sakkyndige uttaler videre:

«Ved å holde selvrapporterte trekk på personlighetsinventoriet NEO PI-R opp mot observasjoner gjennom utredningen kan det virke som om far er tilbakeholden med å vise følelser, noe som for meg blir tydeligst i hans kontakt med barnet. Han snakker klart og tydelig til gutten, men det er lite variasjon i tonefallet. Det kan se ut som om far har lært hvordan han skal forholde seg til barnet, men min vurdering er at samhandlingen rent følelsesmessig er lite spontan og gjensidig.»

Når det gjelder fars omsorgsevne i forhold til C uttaler den sakkyndige:

«Far ser og har forståelse for barnets behov for kontakt med begge foreldre. Han har god forståelse for at et lite barn har behov for mat og rene klær, at det er viktig med grensesetting og sosial utvikling. Far er positivt engasjert i samhandlingssituasjoner med gutten, og han har et godt samarbeid med barnehage og helsestasjonen. Far har også realistiske oppfatninger av et barns behov på ulike alderstrinn. Han har sett at gutten har spesielle behov på grunn av sine øreproblemer.»

........

«Mitt viktigste fokus i vurderingen av barnets beste omsorgssituasjon er tilknytningsforholdet til foreldrene. Far gir respons men den følelsesmessige spontanitet, gjensidighet og gjensvar har jeg ikke fått frem i mine observasjoner og samtaler. Det kan se ut som om han har lært hvordan han skal forholde seg til situasjonen. Alt i alt synes han styrt av fornuft, planmessighet og ansvarlighet, men han synes å mangle varme og emosjonell kontakt.»

I sin oppdaterte uttalelse av 17. januar 2001 framholder den sakkyndige:

«Når det gjelder kontakten med faren virker det som om det har vært en positiv utvikling. Jeg tror dette mest skyldes at han har fått en lekekamerat i huset og får lov til å leke og være glad. Klassestyrer T har også vurdert det som at C hadde det trygt og godt hos pappa, men han viste aldri noen «spontan glede» når han ble hentet. Han hoppet for eksempel aldri opp i farens armer. Det har nå gått noen måneder siden han var elev ved Ila, det har skjedd flere positive endringer med hensyn til flytting og noen å leke med. Jeg er av samme oppfatning som far at gutten virker mer åpenhjertig overfor ham, bl.a. har jeg ved en anledning observert at han hang rundt halsen på far og lente seg inntil ham.»

Den sakkyndige har i lagmannsretten fastholdt at hun synes at fars evne til å vise empati og emosjonelt uttrykk står noe tilbake i forhold til tilsvarende egenskaper hos mor. Begge er som nevnt funnet å være gode omsorgspersoner for C.

Jeg kan ikke unnlate å bemerke at den sakkyndige, i sine for øvrig fyldige og detaljerte skriftlige rapporter synes å ha hatt et sterkt og kritisk fokus på fars personlighet og forutsetninger som omsorgsperson for C. Dette nevnes fordi et tilsvarende kritisk lys ikke synes med samme styrke å ha vært på mors personlighet og omsorgsevne. Det må i denne sammenheng nevnes at den sakkyndiges samtaler med mor og hennes nærmeste familie i USA ble utført i løpet av 17 timer i perioden 10. - 16. juni 2000 i Y mens samtaler og øvrige empiriske undersøkelser vedrørende far har foregått under - for den sakkyndige - presumptivt mer kjente forhold i Trondheim og X. Jeg vil ikke kunne utelukke at disse vesentlig ulike rammene for den sakkyndiges observasjoner og samtaler kan representere et metodisk problem som - etter mitt syn - må hensyntas ved tolkning og vurdering av den sakkyndiges konklusjoner. Jeg finner det uansett vanskelig at det skal trekkes ned for far at han har en - eventuelt tillært - kontrollert, gjerne maskulin, talemåte og uttrykksform, dette til forskjell fra mor som, når det gjelder stemmebruk og mimikk, synes å spille på et betydelig større register. Slike ulikheter i uttrykksform kan meget vel være uttrykk for to personer med ulike kjønn, kulturbakgrunn og verdiorientering. Dypest sett dreier det seg om produkter av arv og miljø som forekommer ytterst vanskelig å vektlegge som ledd i vurderingen av omsorgsevnen i forhold til deres felles avkom.

A representerer med sin mor i X og bror og svigerinne i Malvik et tradisjonelt norsk familienettverk for C. C har levd det meste av sitt liv i Norge og har således fått norsk kultur og væremåte inn fra første stund, ikke minst gjennom lekekamerater, barnehage og nå skole. Det er i dag ingen indikasjoner på mistrivsel/mistilpasning hos C. Han er glad i og knyttet til begge foreldrene og klarer, som den robuste guttungen han åpenbart er, å forholde seg til den etablerte situasjon på en god måte. Det er intet å bemerke til hans fungering og væremåte i skolen, i hjemmet hvor han har stor glede av E, og for øvrig under lek og fritid i X.

Jeg mener det ikke vil være til beste for C på ny å bli revet opp fra et etablert hjem for å bosette seg hos mor og hennes nye familie i Y. Slik forholdene nå ligger an hefter det mer risiko og usikkerhet for C ved å skulle etablere seg i Z enn å bli boende sammen med far og hans nye samboer og hennes sønn E.

For å begrunne dette standpunkt nærmere må jeg knytte noen kommentarer til B.

B framstår som en sterk personlighet, energisk, målrettet og karrierebevisst. Som ledd i realiseringen av sitt talent som kunstner har hun - kanskje tilfeldig - knyttet forbindelser slik at hun nå har kunnet etablere seg i et velstående strøk av USA med markeds- og utviklingsmuligheter for hennes kunstneriske talent og produksjon. Dette fortjener respekt, endog beundring sett på bakgrunn av hennes oppvekst og vilkår i Russland.

En del av Bs positive ballast er formentlig også evnen til å vise omsorg og kjærlighet overfor sine barn. Det må imidlertid spørres om situasjonen for henne og hennes nye familie er så stabil og trygg som den sakkyndige synes å ha fått inntrykk av. G la i sin forklaring ikke skjul på at flyttingen fra Trondheim til Y skyldtes at problemene og belastningene for både ham og B i Trondheim etter hvert syntes uoverstigelige og at de derfor så på etableringen i Y som en mulighet til å starte på nytt, langt borte fra de problemer som oppholdet i Trondheim etter hvert representerte for dem begge.

Enkelte problemer lar seg ikke å gjøre og rømme fra. I særdeleshet gjelder det problemer knyttet til at foreldre gjerne vil ha både omsorg og samvær med sine (mindreårige) barn. B var både naiv og uansvarlig da hun tok med seg C til Z som tidligere omtalt og trodde at hun derved skulle styrke sin posisjon i kampen om C. G støtter henne psykisk og materielt, men han la i lagmannsretten ikke skjul på at livet er krevende og arbeidsdagen lang. Det står for meg høyst tvilsomt om B s nye familie, med dette utgangspunktet, vil representere mer trygghet og stabilitet for C enn hva han har og vil få i X.

Den sakkyndige har i sin vurdering av mors omsorgsevne i rapporten av 6. juli 2000 uttalt bl.a.:

«Når jeg skal vurdere mor som omsorgsgiver sett i forhold til barnets beste, det vil si stabil og god voksenkontakt og kontinuitet i omsorgen, er det min oppfatning at mor har hatt den daglige omsorgen for C helt siden han ble født. Hun har i hele barnets oppvekst vært den aksepterte og naturlige omsorgsgiver. Slik jeg oppfatter tilknytningsforholdet mellom mor og barn er dette trygt og godt, og det er en større gjensidighet mellom dem enn det er mellom far og barnet.

Mor er etablert i et nytt ekteskap, og hennes mann bodde også sammen med henne og barna over tid i Norge. Dette gjør at jeg vurderer situasjonen slik at C mesteparten av sitt liv har bodd sammen med sin mor og at tilhørigheten til en familie også må tas i betraktning når en skal ta stilling til hvilket boalternativ som totalt sett er til barnets beste. Jeg har vanskelig for å se at en juridisk bindende avtale mellom landene skal sette en stopper for guttens mulighet til å bo sammen med den familien han har vokst opp i. Den juridiske avtalen har imidlertid muliggjort en grundig undersøkelse av oppvekstforholdene i USA - det landet barnet eventuelt skal flytte til - noe som etter min vurdering er til barnets beste.

Det er fra fars side fremkommet en del påstander om mors hissige temperament som kan ha betydning for barnets omsorgssituasjon. Jeg har ingen holdepunkter for å si at mor som person ikke greier å kontrollere sitt temperament og sine følelser. Hun kan imidlertid være noe følelsesmessig labil i stressede situasjoner, noe en absolutt må kunne si om nåværende situasjon.

.......

Samlet sett mener jeg at gutten har god tilknytning til begge foreldrene, og det er min oppfatning best for barnet å vokse opp i den famlien han størstedelen av sitt liv har vært en del av.»

Til det siste må bemerkes at C riktignok har bodd sammen med sin mor og halvbroren F det meste av sitt liv, men det har ikke skjedd som medlem av en nystiftet familie i Z.

Bs kamp for å realisere seg som kunstner og som mor avtvinger respekt. At hun som ledd i sin kamp har gjort seg skyldig i en mildere form for barnebortføring vitner om handlekraft og vilje til å overtre grenser dersom hennes vitale interessser står på spill. Denne egenskapen kan i relasjon til spørsmålet om omsorgsevne sies å være positiv. Etter mitt syn hefter det likevel noe negativt ved en person som, slik jeg tolker det, klart bryter de rettslige spilleregler i en følsom og vanskelig sak om omsorgen for et barn. Utleveringssaken ved hjelp av amerikanske justismyndigheter har neppe vært en erfaring til beste for C, og han burde vært spart for denne opplevelsen.

I mine øyne må Bs handlemåte tåle karakteristikken uansvarlig. Jeg er enig i at dette ikke bør ramme C. Bs handlemåte i forbindelse med rettsforliket og dets manglende etterlevelse fra hennes side er likevel et moment som vektlegges innenfor den samlede vurdering av Bs omsorgsevne og skikkethet som mor.

Jeg er etter en samlet vurdering kommet til at C bør bo fast hos far, men former ingen konklusjon da jeg i dette spørsmålet er i mindretall.

Lagmannsretten er samlet kommet til at Bs begjæring om foregrepet tvangskraft ikke kan tas til følge. Det vises for så vidt til Frostating lagmannsretts kjennelse av 22. desember 2000 ( LF-2000-01020) i kjæremål over Trondheim byretts nektelse av å ta begjæringen om foregrepet tvangskraft av byrettens dom til følge.

Det foreligger i denne saken, heller ikke etter lagmannsrettens behandling, slike særlige omstendigheter som tilsier at dommen bør gis foregrepet tvangskraft. Dette desto mer som en endelig dom i tråd med flertallets syn ikke alene gir B adgang til å bringe C med seg til Z. Det vises til de foranstående merknader, jf barnelova §43.

Saksomkostninger

Begge parter er innvilget fri sakførsel for lagmannsretten. As anke har vært forgjeves og han plikter da som utgangspunkt å erstatte Bs saksomkostninger for lagmannsretten, jf. tvistemålsloven §180 første ledd. Imidlertid finner lagmannsretten saken såvidt tvilsom både rettslig og faktisk, jf særlig spørsmålene knyttet til rettsforliket, at A bør fritas for omkostningsansvaret.

Domsslutning:

1. Trondheim byretts dom av 28. september 2000 punkt 1 og 2 stadfestes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

3. Begjæringen om foregrepet tvangskraft tas ikke til følge.