HR-2000-8 - Rt-2000-185

Instans:	Høyesterett - Kjennelse
Dato:	2000-02-01
Publisert:	HR-2000-00008 - Rt-2000-185 (53-2000)
Stikkord:	Familierett, Foreldreansvar, Samværsrett
Sammendrag:	Saken gjaldt spørsmål om domstolenes adgang til å bestemme felles foreldreansvar, med det forbehold at faren ikke kunne motsette seg flytting til Tyskland. Spørsmålet var om domstolene ved fastsettelse av foreldreansvar var henvist til å velge mellom de ordninger Barneloven (1981) oppstiller, eller om domstolene hadde adgang til å velge mellomløsninger. B, som var tysk statsborger, flyttet i 1990 til Norge og etablerte et samboerforhold med A i Oslo. I 1991 og i 1993 fikk de to barn sammen. Moren hadde foreldreansvaret alene. Også barna var tyske statsborgere. Etter samlivsbrudd reiste faren i 1997 søksmål med påstand om felles foreldreansvar og at barna skulle bo fast hos ham. Byretten traff midlertidig avgjørelse om at partene inntil rettskraftig dom skulle ha felles foreldreansvar og at barna skulle bo fast hos moren. Det ble videre nedlagt forbud etter Barneloven (1981) § 43a mot at barna ble tatt ut av Norge. I søksmålet avsa byretten senere dom for felles foreldreansvar og for at barna skulle bo fast sammen med moren med samværsrett for faren. Lagmannsretten kom til samme resultat, dog slik at bestemmelsen om felles foreldreansvar ble gitt den begrensning at faren ikke kunne motsette seg at moren flyttet med barna til Tyskland. Ankesaken for Høyesterett gjaldt lagmannsrettens lovtolkning ved denne avgjørelsen av foreldreansvaret. Høyesteretts flertall (3) kom til at det ikke var adgang til å foreta en slik innskrenkning i farens felles foreldreansvar som lagmannsretten hadde gjort. Flertallet uttalte blant annet at det verken var holdepunkter i Barneloven (1981) eller i lovforarbeidene for at domstolene kunne velge andre løsningsalternativer enn de loven oppstilte. Slik Barneloven var utformet, ville det etter flertallets syn høre inn under lovgiveren å ta stilling til om domstolene burde ha kompetanse til å fastsette ulike former for mellomløsninger. Mindretallet (2) påpekte at alternativet til lagmannsrettens ordning oftest ville bli at den av foreldrene som skulle ha den daglige omsorgen også fikk foreldreansvaret alene. Dette ville i så fall komme i strid med målsettingen om at det ved samlivsbrudd i størst mulig utstrekning burde fastsettes felles foreldreansvar. De beste grunner talte for å tolke Barneloven (1981) § 43 første ledd slik at den ikke dannet noen begrensning for domstolenes kompetanse, men at den bare gjaldt hvis det ved avgjørelse av tvisten om foreldreansvar ikke var fastsatt noe annet. Dissens: 3-2
Saksgang:	Oslo byrett nr. 1997-10900 A/14 - Borgarting lagmannsrett LB-1998-3092 A/03 og LB-1998-3093 A/03 - Høyesterett HR-2000-00008 (sak nr. 236/1999)
Parter:	[A-mann] (advokat Annette Janicke Musæus - til prøve) mot [B-kvinne] (advokat Berit Reiss-Andersen)
Forfatter:	Flock, Gjølstad, Tjomsland, Mindretall: Skoghøy, Holmøy
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §34, §35, §43, §30, §35a, §35b, §38, §43a, §44a, Tvistemålsloven (1915) §373, Lov om born i ekteskap (1956), Endringslov for barnelova (1997)

Dommer Flock: Saken gjelder spørsmålet om domstolenes adgang til i sak om foreldreansvar etter barneloven §35 tredje ledd jf. §34 tredje ledd å bestemme felles foreldreansvar, med det forbehold at faren ikke kan motsette seg flytting til Tyskland.

B, som er tysk statsborger, flyttet i 1990 til Norge og etablerte et samboerforhold med A i Oslo. I 1991 og i 1993 fikk de to barn sammen. I mangel av avtale fikk moren foreldreansvaret alene, jf. barneloven §35 første ledd. Også barna er tyske statsborgere.

Samlivet utviklet seg dårlig. A reiste sak ved Oslo byrett med påstand om felles foreldreansvar og at barna skulle bo fast hos ham. Byretten avsa 5. mars 1998 midlertidig avgjørelse etter barneloven §38 om at partene inntil det forelå rettskraftig dom skulle ha felles foreldreansvar og at barna skulle bo fast hos B. Samme dag reiste mor og barn til Fornebu for å dra til Tyskland. De ble stanset på flyplassen etter at Oslo byrett hadde nedlagt forbud etter barneloven §43a mot å ta barna ut av Norge. Byretten avsa 6. juli samme år dom med slik domsslutning:

«1. B og A skal ha felles foreldreansvar for fellesbarna C, født xx.xx.1991, og D, født xx.xx.1993.

2. C og D skal bo fast sammen med B.

3. A skal ha samvær med C og D etter følgende ordning:

a. Ukentlig samvær ved at far henter barna i skole og barnehave hver onsdag ettermiddag og leverer barna i skole og barnehave påfølgende torsdag morgen.

b. A skal ha feriesamvær med barna annenhver jul og annenhver påske og annenhver høst- og vinterferie samt halvparten av hver sommerferie.

c. Far skal ha helgesamvær med barna annenhver uke ved at han henter barna i skole og barnehave fredag ettermiddag og leverer barna i skole og barnehave påfølgende mandag morgen.»

Byretten avsa samtidig kjennelse for at den ordning som var bestemt i domsslutningen, skulle gjelde inntil det forelå rettskraftig dom i saken.

B anket byrettens dom til Borgarting lagmannsrett med påstand om å få foreldreansvaret alene, samt om redusert samværsordning for A tilpasset eventuell fremtidig bopel for guttene i Tyskland. Lagmannsretten avsa 22. mars 1999 dom med slik domsslutning:

«1. Byrettens dom, domsslutningen post 2, stadfestes.

2. B og A skal ha felles foreldreansvar for barna C og D, dog slik at A ikke kan motsette seg at B flytter med dem til Tyskland.

3. A skal ha samværsrett med barna C og D i Norge halve skolens sommerferie, annenhver jul og påske og to helger i året. Han skal ha helgesamvær i Tyskland etter nærmere avtale og minst 8 - åtte - helger hvert år.

4. Saksomkostninger tilkjennes ikke for lagmannsretten.»

Dommen ble avsagt under dissens idet rettens formann mente at det ikke var hjemmel for å gi et felles foreldreansvar et annet innhold enn det som fremgikk av uttrykkelig lovbestemmelse. På denne bakgrunn stemte han for at moren ble tilkjent foreldreansvaret alene.

Når det gjelder det nærmere saksforhold og partenes anførsler for byrett og lagmannsrett viser jeg til dommene.

A har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett for så vidt gjelder lagmannsrettens bevisvurdering og skjønnsutøvelse ved avgjørelsen av spørsmålene om hvem barna skal bo fast sammen med og foreldreansvaret. For avgjørelsen om foreldreansvar - domsslutningens pkt. 2 - gjelder anken også lovtolkningen. Høyesteretts kjæremålsutvalg har i kjennelse 2. november 1999 henvist anken til behandling i Høyesterett for så vidt gjelder lagmannsrettens lovtolkning ved avgjørelsen av foreldreansvaret. Anken ble for øvrig nektet fremmet etter tvistemålsloven §373 tredje ledd nr. 2 og nr. 4.

Den ankende part, A, har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Lagmannsrettens mindretall har korrekt kommet til at barneloven ikke gir adgang til å gi en av foreldrene felles foreldreansvar med begrensede beføyelser. Flertallets avgjørelse bygger således på en uriktig tolkning av barneloven.

For domstolenes avgjørelsesmyndighet etter barneloven kapittel 5 innebærer lovens system at domstolene enten fastsetter fullt foreldreansvar for den ene av foreldrene eller delt foreldreansvar. Det er ikke adgang til å bestemme mellomordninger.

Dette støttes av den utvikling i lovens bestemmelser om foreldreansvar som har funnet sted. Fra de mer unyanserte regler om foreldremakt i loven om born i ekteskap av 21. desember 1956 nr. 9, har det senere skjedd en utvikling ved at domstolene er gitt adgang til å bestemme felles foreldreansvar. Videre er spørsmålet om hvem barnet skal bo fast hos skilt ut til særskilt vurdering, jf. barneloven §35a slik bestemmelsen lyder etter lovendring ved lov 13. juni 1997 nr. 39. Loven angir uttrykkelig hvilke spørsmål domstolene kan ta stilling til. Det er verken i loven eller i lovforarbeidene støtte for det syn at domstolene mer eller mindre fritt kan treffe bestemmelser om enkeltbeføyelser som omfattes av foreldreansvaret. Utviklingen viser således at det har vært ansett som lovgiverens oppgave å fastsette detaljeringsgraden i de avgjørelser som domstolene treffer på dette området.

Det følger av barneloven §43 første ledd 2. punktum at et felles foreldreansvar blant annet innebærer at man har rett til å motsette seg at barnet flytter til utlandet. I formen retter bestemmelsen seg mot foreldrene. Men den setter samtidig grenser for hva domstolene kan bestemme. Vi har ingen holdepunkter for at domstolene i gitte situasjoner, ut fra hva som vil være til beste for barnet, kan bestemme noe annet, slik lagmannsretten har gjort. Riktignok kan domstolene i visse tilfeller forby at en av foreldrene reiser utenlands med et barn, men det følger av uttrykkelige bestemmelser i barneloven §43a.

Det foreligger ingen tidligere høyesterettsdom av vesentlig betydning for saken. Man finner likevel støtte for A syn blant annet i Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelser i Rt-1996-430 og i Rt-1997-1853, som begge gjaldt midlertidige avgjørelser. Verken i norsk eller nordisk juridisk teori er det støtte for en slik oppsplitting av foreldreansvaret som blir resultatet av lagmannsrettens dom.

Også reelle hensyn taler mot en adgang for domstolene til å treffe avgjørelser om deler av foreldreansvaret. Det er tale om spørsmål av privat karakter og hvor foreldrene bør søke å arbeide seg frem til enighet. En utvidet kompetanse for domstolene på dette området vil i tillegg lett kunne lede til lite tjenlige søksmål.

A har nedlagt slik påstand:

«Borgarting lagmannsretts dom av 22. mars 1999 i ankesak nr. 98-03092 A/03 (LB-1998-3092) og 98-03093 A/03 oppheves.»

Ankemotparten - B - har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Det erkjennes at domstolene i tvister som hører inn under barneloven, bare kan avgjøre krav som ligger innenfor de områder for domstolsbehandling som er positivt angitt i loven, for eksempel avgjørelser om foreldreansvar og samværsrett. Videre aksepteres at det innenfor områder som omfattes av foreldreansvaret kan oppstå tvister som ikke hører inn under domstolene. Dette gjelder for eksempel tvist om kosthold der religiøse normer setter begrensninger og tvist om hvilken skole barnet skal gå på.

Foreldrene mangler fri rådighet ved domstolenes behandling av saker om foreldreansvar. Retten skal uavhengig av foreldrenes oppfatninger treffe sin avgjørelse ut fra det som vil være til beste for barnet. Dette prinsippet må også gjelde ved anvendelsen av barnelovens kompetanseregler. Lagmannsrettens flertall har således fremhevet at den løsning som man har valgt, vil være til beste for barna.

Dette støttes av den utvikling som har funnet sted i saker om samværsrett. I 1997 ble det i barneloven §44a gitt hjemmel for at domstolene kunne sette vilkår for gjennomføring av samværsretten. Domstolene hadde da på forhånd avsagt dommer hvor det ble satt slike vilkår, og dette hadde skjedd ut fra en vurdering av hva som ville være til barnets beste.

Spørsmålet om foreldreansvar er i utgangspunktet overlatt til foreldrene, jf. barneloven §34 annet ledd og §35 annet ledd. Selv om det er grenser for avtalefriheten, er det ingenting i veien for at foreldrene kan avtale mellomløsninger, for eksempel at bare den ene skal treffe avgjørelser - og dermed ha foreldreansvar alene - i religiøse spørsmål. Bestemmelsene i §35 tredje ledd jf. §34 tredje ledd sier intet nærmere om hva domstolenes avgjørelse kan gå ut på. Lagmannsrettens avgjørelse i vår sak ligger innenfor den ytre ramme - foreldreansvaret alene/intet foreldreansvar - som loven oppstiller.

Reglene i barneloven §43 regulerer forholdet mellom foreldrene i de tilfeller barnet ønskes flyttet til utlandet, og de sikrer at tvisten blir behandlet etter norsk rett. Men §43 regulerer ikke domstolenes kompetanse, og setter følgelig heller ingen grenser på dette punkt.

Utviklingen viser at barneloven etter hvert har gitt domstolene økt kompetanse til å treffe avgjørelser av mer detaljert karakter. Rettskildebildet i vår sak er uklart. Høyesterett må derfor i denne sak kunne ta hensyn både til denne utviklingen, til reelle hensyn og til formålsbetraktninger. Dette innebærer ikke en utvikling i retning av en domstolstyrt barneoppdragelse, eller at domstolene får kompetanse til å avgjøre spørsmål av klart privat karakter. Spørsmålet om flytting står i en særstilling i forhold til andre spørsmål om utøvelse av foreldreansvaret. I større og større grad regulerer barneloven rettsforholdene i familier der én eller begge foreldre har en tilknytning til utlandet. Dette tilsier at domstolene, ut fra hva som vil være til barnas beste, bør kunne velge en slik mellomløsning som lagmannsretten har gjort. I motsatt fall vil barnet ved flytting utenlands kunne bli skadelidende ved at foreldremyndigheten hos den av foreldrene som blir tilbake i Norge, opphører. Dette vil ikke være i samsvar med den utvikling vi har hatt i retning av felles foreldreansvar.

B har nedlagt slik påstand:

«1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. B tilkjennes saksomkostninger.»

Jeg er kommet til at anken må gis medhold.

Flere av bestemmelsene i barneloven kapittel 5 ble endret ved lov 13. juni 1997 nr. 39. Dette gjelder blant annet §43 om flytting med barnet til utlandet. Lovendringene får anvendelse i denne saken.

Felles foreldreansvar innebærer etter barneloven §43 første ledd 2. punktum at begge foreldrene - og dermed også den av foreldrene som barnet ikke bor fast hos - må gi samtykke til at barnet skal flytte til utlandet. §43 ble endret ved lovendringen i 1997. Krav om slikt samtykke fulgte tidligere av en antitetisk fortolkning av lovens §34 fjerde ledd siste punktum, slik bestemmelsen lød før lovendringen. Dersom én av foreldrene får foreldreansvaret alene, kan den andre ikke motsette seg at barna flytter utenlands, jf. §43 første ledd 1. punktum.

I tvisten mellom foreldrene har lagmannsretten i likhet med byretten kommet til at barna skal bo fast sammen med moren. For Høyesterett gjelder saken lovanvendelsen når lagmannsretten har besluttet felles foreldreansvar, men med det forbehold at den ene av foreldrene - faren - ikke kan motsette seg at moren flytter med barna til Tyskland.

Bestemmelsene om foreldreansvar har de senere tiår vært under forandring. Et felles trekk ved de ordninger som barnelovgivningen har fastsatt, har vært at foreldrene seg imellom i vid utstrekning har kunnet gjøre avtaler både om fordeling og praktisering av foreldreansvaret, og videre at det har vært adgang til å bringe spørsmålet om foreldreansvar inn for avgjørelse ved domstolene. Utviklingen har gått i retning av at domstolene er blitt overlatt til separat avgjørelse spørsmål av noe mer detaljert karakter. Således er spørsmålet om hvem av foreldrene som skal ha den daglige omsorgen for barnet, blitt skilt ut og er i dag gjenstand for separat domstolsavgjørelse etter bestemmelsene i barneloven §35a om hvem barnet skal bo fast hos. For hvilke avgjørelser som kan tas av den som barnet bor fast hos, inneholder §35b nærmere bestemmelser.

Barneloven av 1956 hadde ingen bestemmelser som ga domstolene adgang til å fastsette at foreldrene etter samlivsbrudd skulle ha felles foreldreansvar. Regler om dette kom først inn i barneloven av 1981. Ved domstolenes avgjørelse om foreldreansvaret fremstår etter dette delt foreldreansvar som et alternativ til at en av foreldrene får dette ansvaret alene.

Det følger av barneloven §30 at et foreldreansvar blant annet innebærer at vedkommende forelder har rett og plikt til å treffe avgjørelser for barnet i personlige forhold. Andre spørsmål som hører under foreldreansvaret, er vergemål, medisinsk behandling, utstedelse av pass, valg av type skole, samtykke til adopsjon, navnevalg, samtykke til ekteskapsinngåelse, innmelding i trossamfunn, samtykke til medisinsk inngrep og flytting utenlands, jf. Ot.prp.nr.56 (1996-1997) side 56.

Det er ikke holdepunkter i barneloven eller i lovforarbeidene, verken til loven slik den lød i 1981 eller til lovendringen i 1997, for at domstolene kan velge andre løsningsalternativer enn de som loven oppstiller. Både ordningen med delt foreldreansvar og foreldreansvarets innhold er utførlig drøftet i forarbeidene til endringen i 1997, men disse forarbeidene inneholder ingen indikasjon på at domstolene har adgang til å fastsette mellomløsninger hvor de funksjoner som foreldreansvaret består av, splittes opp. - Adgangen til å flytte barnet utenlands står etter mitt syn i denne henseende i samme stilling som de øvrige funksjoner foreldreansvaret består av. Det er ingen holdepunkter i forarbeidene for at dette spørsmålet her står i noen særstilling.

En adgang for domstolene til å fastsette mellomløsninger har etter mitt syn heller ikke støtte i rettspraksis. Spørsmålet har vært berørt i enkelte avgjørelser av Høyesteretts kjæremålsutvalg i forbindelse med saker om midlertidige avgjørelser om foreldreansvaret, jf. barneloven §38. I den saken som er referert i Rt-1996-430, hadde lagmannsretten forstått herredsrettens midlertidige avgjørelse slik at den var ment å rydde veien for at moren, uten samtykke fra barnets far, kunne flytte med barnet til Sverige, til tross for at foreldrene hadde delt foreldreansvar. Lagmannsretten opphevet herredsrettens kjennelse idet det ikke var hjemmel for dette i loven. Høyesteretts kjæremålsutvalg uttalte at lagmannsretten ikke hadde tolket barneloven uriktig. I Rt-1997-1853 hadde faren i forbindelse med en verserende tvist om foreldreansvar og daglig omsorg fremmet krav om midlertidig avgjørelse for at to av barna fortsatt skulle gå på skole i hans eget nærmiljø. Høyesteretts kjæremålsutvalg uttalte at rettens kompetanse ved foreløpig avgjørelse etter barneloven §38 første og annet ledd var «begrenset til å treffe en slik avgjørelse om foreldreansvar eller daglig omsorg generelt, og ikke om de enkelte spørsmål som foreldreansvaret eller omsorgen gir kompetanse til å bestemme i».

Avgjørelsene i Rt-1985-680 og Rt-1997-672 hvor kjæremålsutvalget uttalte at barneloven §43 måtte forstås som en skranke for en parts egenmektige opptreden, og ikke som en skranke for domstolenes kompetanse, kan umiddelbart synes å trekke i en annen retning. I disse sakene var det imidlertid bestemmelsen i barneloven §43 annet ledd som fikk anvendelse. Begrunnelsen for denne bestemmelsen var å «hindre at en av foreldrene ved selvtekt tar med seg barnet til utlandet og på den måten forhindrer at man får en avgjørelse om foreldreansvaret som lar seg gjennomføre i praksis», jf. NOU 1977:35 side 131. Jeg er på denne bakgrunn kommet til at disse avgjørelsene gjaldt spørsmål som var så vidt forskjellige fra vår problemstilling, at de - også hensett til avgjørelsen i Rt-1996-430 - ikke kan være av vesentlig betydning for avgjørelsen i vår sak.

Jeg er ikke enig i at den utvikling som har funnet sted i saker om samværsrett, taler for det syn som B gjør gjeldende. Det ligger i sakens natur at det regelmessig vil være et helt nødvendig behov for å få fastsatt den nærmere avgrensning av samværsretten. Dette skjer først og fremst ved bestemmelser om tidspunkter og varighet, men også ved at domstolene der det er påkrevet gir bestemmelser om den nærmere gjennomføring av samværet i tilknytning til transport av barnet, hvor samværet skal finne sted, hvilke personer som skal eller ikke skal være til stede osv. At det kan settes slike vilkår for gjennomføringen av samværsretten, er nå kommet direkte til uttrykk i barneloven §44a etter lovendringen i 1997. Den omstendighet at domstolene også tidligere uten uttrykkelig lovhjemmel har truffet bestemmelser om slike helt praktiske gjennomføringsspørsmål, er etter min mening intet argument mot den begrensning med hensyn til domstolenes adgang til å treffe enkeltbestemmelser om innholdet i foreldreansvaret som jeg i det foregående har gitt uttrykk for.

B har gjort gjeldende at sterke reelle hensyn taler for at domstolene bør ha kompetanse til å unnta fra et felles foreldreansvar enkelte av de beføyelser som et slikt ansvar ellers omfatter. Hun har anført at slike hensyn gjør seg gjeldende med særlig tyngde for adgangen til å flytte utenlands, og hun mener at løsningen ellers vil kunne bli at den som får den daglige omsorgen også får foreldreansvaret alene for barnet. Det kan imidlertid etter mitt syn også anføres argumenter mot en slik ordning. Det er således ikke åpenbart at det er en god løsning med delt foreldreansvar i et tilfelle hvor den ene av foreldrene flytter utenlands med barnet. Og dersom man her ønsker større fleksibilitet for domstolene, kan det reises spørsmål om dette mer hensiktsmessig kunne skje ved at domstolene fikk adgang til å gi samtykke etter barneloven §43 første ledd. Jeg tar ikke stilling til hvilken kompetanse domstolene her bør ha til å fastsette ulike former for mellomløsninger, idet dette er en vurdering som det - slik den gjeldende barnelov er utformet - etter mitt syn hører under lovgiveren å ta stilling til.

Jeg er etter dette kommet til at lagmannsrettens avgjørelse om foreldreansvaret i domsslutningens pkt. 2 bygger på en uriktig lovanvendelse, og at dette må lede til at avgjørelsen oppheves og hjemvises til lagmannsretten til fortsatt behandling. Jeg tilføyer at spørsmålet om hvem barna skal bo fast hos og spørsmålet om samværsrett er rettskraftig avgjort ved lagmannsrettens dom, jf. domsslutningens pkt. 1 og 3.

A har ikke nedlagt påstand om saksomkostninger for Høyesterett.

Jeg stemmer for denne

kjennelse:

Lagmannsrettens dom - domsslutningens pkt. 2 - oppheves og saken hjemvises til fortsatt behandling hva angår spørsmålet om foreldreansvaret.

Dommer Skoghøy: Jeg er kommet til at anken ikke bør tas til følge.

Jeg er enig med førstvoterende i at de funksjoner som foreldreansvaret består av, som hovedregel ikke kan splittes opp. Men etter min oppfatning kommer spørsmålet om barnet skal flytte utenlands, i en særstilling. Dette spørsmålet står i nær sammenheng med hvem som skal ha den daglige omsorgen for barnet, og jeg kan ikke se noen prinsipielle motforestillinger mot at domstolene som ledd i en avgjørelse av tvist om foreldreansvar skal kunne ta stilling til dette.

I forarbeidene til endringen av barneloven i 1997 er det gitt uttrykk for at det ved samlivsbrudd i størst mulig utstrekning bør fastsettes felles foreldreansvar. Jeg viser her til Ot.prp.nr.56 (1996-1997), side 43, hvor det blir uttalt:

«Hvis det ikke hefter forhold ved den som ønsker del i foreldreansvaret som gjør at vedkommende er uegnet til å utøve foreldreansvaret, mener departementet at han eller hun normalt bør få medhold i kravet om felles foreldreansvar. Særlig der partene har bodd sammen og vedkommende som ønsker foreldreansvar således har deltatt i omsorgen og har et nært forhold til barnet, vil det være uheldig om han eller hun blir avskåret fra den tilknytning til barnet som foreldreansvar innebærer.»

Som førstvoterende påpeker, følger det av barneloven §43 første ledd 2. punktum at dersom foreldrene har foreldreansvaret sammen, må begge samtykke i at barnet skal flytte til utlandet. Dersom retten ved avgjørelsen av en tvist om foreldreansvar ikke skal kunne gi en forelder del i foreldreansvaret med den begrensning at vedkommende ikke kan motsette seg at barnet blir flyttet til utlandet, vil alternativet som oftest være at den av foreldrene som skal ha den daglige omsorgen, får foreldreansvaret alene. Etter mitt syn vil dette komme i strid med målsetningen om at det ved samlivsbrudd i størst mulig utstrekning bør fastsettes felles foreldreansvar.

Jeg påpeker også at det må være en forutsetning for at barneloven §43 skal komme til anvendelse, at barnet ikke har bopel i utlandet. Dersom barnet bor i utlandet, kan en forelder ikke med hjemmel i denne bestemmelse kreve at barnet skal flytte til Norge. Når en forelder i tilfeller hvor barnet bor i utlandet, kan gis del i foreldreansvaret uten at vedkommende kan kreve at barnet flytter til Norge, kan jeg ikke se at det er noen prinsipielle betenkeligheter ved at en forelder til et barn som bor i Norge, skal kunne få del i foreldreansvaret på den betingelse at vedkommende ikke kan motsette seg at barnet flytter til utlandet.

I forarbeidene til lovendringen i 1997 er det ikke drøftet hvorvidt §43 første ledd bare skal gjelde dersom ikke annet er fastsatt, eller om den også tar sikte på å begrense domstolenes kompetanse. På bakgrunn av de opprinnelige forarbeider til barneloven har Høyesteretts kjæremålsutvalg i et par avgjørelser lagt til grunn at §43 annet ledd - som regulerer spørsmålet om hvorvidt en forelder kan ta barnet med til utlandet før tvist om foreldreansvar eller hvem barnet skal bo sammen med, er avgjort - ikke tar sikte på å begrense domstolenes kompetanse, men å hindre at en av foreldrene ved selvtekt tar med seg barnet til utlandet og på den måten forhindrer at man får en avgjørelse om foreldreansvaret som lar seg gjennomføre i praksis, se Rt-1985-680 og 1997 side 672, jf. NOU 1977:35 side 131. Etter min mening taler de beste grunner for også å tolke bestemmelsen i §43 første ledd slik at den ikke danner noen begrensning for domstolenes kompetanse, men at den bare gjelder dersom det ved avgjørelsen av tvisten om foreldreansvar ikke er fastsatt noe annet.

Den ankende part har anført at avgjørelsen av spørsmål som omfattes av foreldreansvaret, er av privat karakter, og at en utvidet kompetanse for domstolene på dette området vil kunne virke prosesskapende. Til dette er å bemerke at det må være en forutsetning for at domstolene skal kunne treffe avgjørelse om flytting til utlandet, at dette blir gjort som ledd i en avgjørelse av foreldreansvaret. Dersom det ikke skal være adgang til å begrense foreldreansvaret slik lagmannsretten har gjort i vår sak, vil den ektefelle som har den daglige omsorgen, i tilfelle vedkommende ønsker å flytte til utlandet, og den annen ektefelle ikke samtykker i dette, måtte reise sak med krav om å bli tilkjent foreldreansvaret alene. Jeg har vanskelig for å se at en slik ordning vil være mindre prosesskapende.

Jeg er på dette grunnlag kommet til at barneloven ikke er til hinder for at en forelder kan tilkjennes del i foreldreansvaret uten at vedkommende skal kunne motsette seg at barnet flytter til utlandet. Lagmannsrettens dom beror da ikke på noen uriktig lovtolking. Etter dette stemmer jeg for at lagmannsrettens dom stadfestes, og at ankemotparten blir tilkjent saksomkostninger for Høyesterett.

Dommer Gjølstad: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Flock.

Dommer Tjomsland: Likeså.

Dommer Holmøy: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Skoghøy.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

K J E N N E L S E :

Lagmannsrettens dom - domsslutningens pkt. 2 - oppheves og saken hjemvises til fortsatt behandling hva angår spørsmålet om foreldreansvaret.