LF-2000-1192

Instans:	Frostating lagmannsrett
Dato:	2001-06-08
Publisert:	LF-2000-01192
Stikkord:	Vederlag, Felleseieskifte
Sammendrag:
Saksgang:	Frostating lagmannsrett LF-2000-01192. Anket til Høyesterett; lagmannsrettens dom stadfestet, HR-2001-1088-A.
Parter:	Ankende part: A, X (Prosessfullmektig: Advokat Tore Angen, Trondheim). Motpart: B, X (Prosessfullmektig: Advokat Helge Gerhardsen, Trondheim).
Forfatter:	Lagdommer Dag Brathole, formann. Lagdommer Ole Johan Lund. Ekstraordinær lagdommer Nanne Kindt Grut
Lovhenvisninger:	Ekteskapsloven (1991) §63, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Ektefelleloven (1927) §18

Saken gjelder spørsmålet om B (B) skal gis rett til vederlag etter ekteskapsloven §63 annet ledd i felleseieskiftet med A (A).

B og A ble gift i november 1982, faktisk separert i april 1999 og separert ved Fylkesmannen i Sør-Trøndelags bevilling av 16. juli 1999. Det er tre barn i ekteskapet, en datter på 18 år og to sønner på 13 og 12 år. Både B og A arbeider som sykepleiere. B, som har hatt det vesentlige ansvar for barna og for arbeide i hjemmet, har stort sett arbeidet i halv stilling. A har arbeidet offshore.

B og A hadde i årene 1993 til 1998 følgende lønnsinntekt i hele tusener:

1993 1994 1995 1996 1997 1998B 81 77 83 100 99 116A 361 340 333 441 519 523

Etter at A en tid hadde interessert seg for aksjer og børshandel, begynte han i 1994 å handle med opsjoner knyttet til OBX-indeksen ved Oslo Børs. Handel med opsjoner knyttet til OBX-indeksen er nærmere beskrevet i herredsrettens dom på side 2 til 4, og lagmannsretten viser til denne beskrivelse.

Ekteparet tok i denne forbindelse i mars 1994 opp et lån på kr 500.000 i Bolig- og Næringsbanken, der omlag halvparten ble satt inn på sikkerhetskonto for opsjonshandel. I tillegg solgte A Bergesen-aksjer for ca kr 140.000 og overførte også dette beløp til sikkerhetskontoen. Totalt ble det avsatt ca kr 400.000 til investering. B visste at ca kr 250.000 av lånet ble avsatt til investering. Hun visste også at aksjene i Bergesen ble anvendt til dette formål, men hun kjente ikke hvilket beløp disse representerte. B hadde ingen interesse av investering på børs, og hun har sterkt fremhevet at når hun samtykket til satsingen, la hun til grunn at det dreide seg om forsiktig investering i aksjer.

I tillegg til det opprinnelige satsingsbeløp, lånte A kr 500.000 av sin far. Beløpet innsatt på sikkerhetskonto og brukt til opsjonshandel. Dette lånet var på skjæringstidspunktet nedbetalt til kr 393.000.

I tiden frem til mars 1996 gav handelen med opsjoner overskudd, og A tjente i denne perioden vel kr 600.000 før skatt. Fra dette tidspunkt tapte han imidlertid forholdsvis store beløp. Partene er for lagmannsretten enige om at As handel med opsjoner i alt har belastet boets beholdning med kr 425.000, etter skattefradrag. B har krevet halve dette beløp som vederlagskrav.

Partene er enige om at ektefelleboets passiva er på kr 1.194.000. B anslår brutto aktiva til ca kr 2.300.000, mens A mener at brutto aktiva ikke utgjør mer enn ca kr 2.000.000. Uenigheten knytter seg til verdsettingen av den tidligere felles bolig. Netto aktiva er således mellom kr 800.000 og kr 1.100.000.

B innga 22. mai 2000 stevning i saken til Gauldal herredsrett. A påstod seg frifunnet. Herredsretten avsa 30. oktober 2000 dom med slik domsslutning:

«1. B tilkjennes et vederlagskrav stort kr 214.131,50 av A på skifte av fellesbo.

2. A tilpliktes å erstatte B sakens omkostninger med kr 48.465 - kroner førtiåttetusenfirehundreogsekstifem - innen 14 - fjorten - dager fra forkynnelse med tillegg av forsinkelsesrente fra oppfyllelsestidspunktet inntil betaling skjer.»

A har i rett tid påanket dommen til Frostating lagmannsrett. B har tatt til motmæle. Ankeforhandling fant sted i Trondheim 19. og 20. april 2001. Foruten partsforklaringer hørte retten i alt 3 vitner, hvorav ett sakkyndig vitne. Det ble foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. For lagmannsretten har saken faktisk og rettslig fremstått i samme skikkelse som for herredsretten. Det er for lagmannsretten, som for herredsretten, tre tvistetema i saken:

1. Har tapet ved opsjonhandel vesentlig svekket delingsgrunnlaget?

2. Har A opptrådt utilbørlig?

3. Har B samtykket til opsjonshandelen?

A har i det vesentlige gjort gjeldende:

Det er mulig at et tap på kr 425.000 kan anses vesentlig i relasjon til boets netto aktiva. A har imidlertid ikke opptrådt utilbørlig - sterkt klanderverdig - ved sin satsing på opsjonsmarkedet, særlig ettersom B samtykket i satsingen. Han anfører i denne forbindelse særlig:

- A satte ikke på noe tidspunkt familiens økonomi på spill ved sin opsjonshandel. Risikoen var begrenset til innestående på sikkerhetskontoen.

- Tapet på kr 425.0000 tilsvarer det beløp som ektefellene var enige om å satse på investering på børsen.

- B har utvilsomt samtykket i at kr 420.000 ble anvendt til handel på børsen. Hennes senere adferd viser at samtykket også omfattet opsjonshandel.

- Satsingen har for en stor del bestått av løpende inntekter.

- Handelen med opsjoner er ikke i seg selv utilbørlig. Det dreier seg om ordinær børshandel som har skjedd under full åpenhet.

- Retten skal foreta en skjønnsmessig avgjørelse, og kan herunder foreta en skjønnsmessig fastsettelse av vederlagskravet.

A har nedlagt slik påstand:

«1. A frifinnes.

2. A tilkjennes sakens omkostninger for herredsretten og lagmannsretten.»

B har i det vesentlige gjort gjeldende:

As handel med opsjoner har svekket delingsgrunnlaget med en 1/3 til 1/4, og dette er utvilsom vesentlig.

Opsjonhandelen var utilbørlig. Enhver investering på børs innebærer en viss risiko, men er behøver likevel ikke være utilbørlig. En investering i bankaksjer vil neppe være utlibørlig uansett resultat. Ved avgjørelsen av om A har opptrådt utilbørlig, må det legges vekt på handlingens forsvarlighet.

As handel dreide seg i det alt vesentlige om salg av kjøpsopsjoner og salgsopsjoner. Ved denne type handel er inntekten begrenset til opsjonspremien, men risikoen er uviss og utgjør det mangedobbelte av inntektspotensialet. A har i det vesentlige spekulert i en stabil aksjekurs. Dette er - slik det sakkyndige vitne Nils Berg har understreket - en strategi som må mislykkes over tid, idet det erfaringsmessig inntrer perioder med betydelige kurssvingninger i aksjemarkedet. A var heldig og tjente på handelen en tid. Han økte antall kontrakter til et uansvarlig høyt nivå. For årene 1996, 1997 og 1998 tilsvarer tapene hans brutto arbeidsinntekt. Det A drev med, var gambling.

Selv om innestående på sikkerhetskontoen i utgangspunktet skulle være tilstrekkelig til å dekke det ansvar A til enhver tid hadde, kunne sikkerhetskontoen bli for liten ved uventet store kurssvingninger. A ville da være ansvarlig for det overskytende beløp, og familens økonomi ville komme i fare.

B benekter bestemt at hun har samtykket i As opsjonshandler. Hun aksepterte en forsiktig satsing på aksjer, der det ble bygget sten på sten, men ikke høyrisikable transaksjoner av denne karakter. B hadde ingen forutsetninger for å forstå den risiko som A løp, og A forsømte sin opplysningsplikt ved ikke å orientere henne om den særlige risiko ved opsjonshandel. For B, som har en anstrengt økonomi i dag, føles det sårende å skulle måtte dekke en andel av det betydelige tap.

B har nedlagt slik påstand:

«1. B tilkjennes et vederlagskrav stor kr 212.607,50 av A på skifte av fellesbo.

2. B tilkjennes saksomkostninger for herreds- og lagmannsrett.»

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn herredsretten, idet lagmannsretten ikke finner at As handel med opsjoner har vært utilbørlig.

Av NOU 1987:30 «Innstilling til ny ektskapslov del II» s. 134, som det er henvist til i kommentaren til §63 annet ledd i Ot.prp.nr.28 (1990-1991) om lov om ekteskap, fremgår det at ekteskapsloven §63 annet ledd er en videreføring av den tidligere bestemmelse i ektefelleloven §18, idet det heter:

«Annet ledd bygger i noe forenklet form på tankegangen bak ektefellelovens §18. Utvalget finner det tilstrekkelig å gi vederlagskrav hvis en ektefelle på en utlibørlig måte vesentlig har svekket delingsgrunnlaget. Utvalgets formulering er tenkt å fange opp de ulike alternativer som er oppregnet i gjeldende lovs §18.»

Ektefelleloven §18, første punktum, hadde følgende ordlyd:

«Såfremt en ektefelle ved å vanskjøtte sine økonomiske anliggender, ved misbruk av retten til å råde over felleseie eller ved annen utilbørlig adferd vesentlig forminsker felleseiet, kan den annen ektefelle, når skifte finner sted, kreve vederlag av det samlede beholdne fellseie.»

Det foreligger sparsom rettspraksis vedrørende bestemmelsen. Rt-1959-193 gir begrenset veiledning, og RG-1986-680 gjelder et tilfelle som ikke har likhetstrekk med den foreliggende. Begge dommer er avsagt før den nye ekteskapslov trådte i kraft.

Vederlagskrav etter ekteskapsloven §63 annet ledd er i paragrafoverskriften betegnet som et «særlig avvik fra likedelingsregelen.» Bestemmelsen fastslår at vederlag «kan» kreves, det vil si at det beror på et skjønn om vederlag skal tilkjennes, og i tilfelle med hvilket beløp. I Holmøy/Lødrup «Ekteskapsloven» (1994) s. 405 er det lag til grunn at kriteriet «utilbørlig» forutsetter en «sterkt klanderverdig opptreden». På s. 406 er bestemmelsen nærmere kommentert slik:

«Ektefellens økonomiske forhold vil i alminnelighet ha stor betydning ved den skjønnsmessige vurdering. Videre vil en ektefelles forvaltning av sin egen rådighetsdel kunne være et moment mot å tilkjenne vederlag fra den annen, selv om det ikke er tale om en så kritikkverdig forvaltning at den er «utilbørlig». Når en ektefelle har samtykket i, eller iallfall må anses for å ha akseptert de kritikkverdige forhold, kan også dette være et moment mot å tilkjenne vederlag. Ubetinget kan dette ikke gjelde, idet «samtykke» m.v. kan skyldes press, eller håp om at forholdene vil bedre seg.»

Lagmannsretten legger sammenfatningsvis til grunn at vederlagskrav etter ekteskapsloven §63 annet ledd kan tilkjennes helt eller delvis ut fra et konkret skjønn der hvor en ektefelle ved utilbørlig adferd vesentlig har svekket delingsgrunnlaget. Den krenkede ektefelles samtykke til eller aksept av de kritikkverdige forhold kan etter en konkret vurdering være et moment mot å tilkjenne vederlag. Vederlagskrav etter ekteskapsloven §63 annet ledd er et særlig avvik fra hovedregelen om likedeling, og kan kun anvendes ved sterkt klanderverdig adferd. Lovgiver har trukket opp en snever ramme for bestemmelsens anvendelse.

Det er i heredsrettens dom på s. 2 til 4 gitt en beskrivelse av opsjonshandel, sitert fra Oslo Børs «Opsjonsskolen». Lagmannsretten viser til denne, som i hovedsak er dekkende for den presentasjon av instrumentet som har skjedd for lagmannsretten under ankeforhandlingen.

Opsjonshandel på OBX innebærer at innehaveren har en rett, mens utstederen har en plikt. Ved kjøpsopsjoner - også kalt «call» - har innehaverene en rett til å kjøpe på et bestemt tidspunkt, ved salgsopsjoner - også kalt «put» - har innehaveren rett til å selge på et bestemt tidspunkt. For denne rettighet betaler innehaveren en provisjon, som samtidig begrenser hans risiko. For utstederen innebærer opsjonen at han plikter å selge eller kjøpe på et tidspunkt i fremtiden, uten at han ved inngåelsen av avtalen kjenner rekkevidden av den risiko han løper.

Utstederen av en kjøpsopsjon forventer at markedet vil gå ned, idet innehaveren da ikke vil gjøre opsjonen gjeldende. Opsjonspremien vil da utgjøre en ren gevinst for utstederen. Motsatt vil en utsteder av en salgsopsjon forvente at markedet går opp. Innehaveren av salgsopsjonen vil da velge å ikke å gjøre opsjonen gjeldende, og utstederen beholder opsjonpremien som gevinst. En opsjon vil kun ha verdi for innehaveren dersom utstederen har feilvurdert markedsutviklingen.

Det er mulig å utstede både kjøps- og salgsopsjoner samtidig. Ved slik strategi vil ikke opsjonene motvirke hverandre ved kurssvingninger, idet utstederens gevinstmulighet vil være begrenset til opsjonspremien, mens hans risiko er ubegrenset. Denne strategi vil lønne seg i et marked med minimale kurssvingninger, da ingen av opsjonene blir benyttet og utstederen kan sitte igjen med provisjonen som ren fortjeneste.

Ved opsjonshandel på OBX-indeksen, investeres det i svingningen av verdien på de underliggende verdipapirer, ikke i deres hovedstol. Den risiko som utstederen løper vil derfor langt overstige det investerte beløp, ved store kurssvingninger vil tapet utgjøre det mangedobbelte av det investerte beløp. For As del illustreres risikoen ved at han som følge av et kursfall på 5% på Oslo Børs 27. oktober 1997 tapte kr 372.264. Dersom kursfallet hadde vært på 10%, ville tapet vært dobbelt så stort.

For innehaveren av opsjoner vil risikoen alltid være begrenset til den investerte premie.

Utstedelse av opsjoner knyttet til OBX-indeks er etter dette i utgangspunktet i høy grad risikabel, og ikke sammenlignbar med risiko ved tradisjonell investering i aksjer på børsen.

A har utstedt 3.620 kontrakter og har innehatt 330 kontrakter. Det er dokumentert at han for en stor del har utstedt salgs- og kjøpsopsjoner samtidig. Dette innebærer en riskabel strategi ved opsjonshandel.

Til sikkerhet for korrekt oppgjør måtte A stille en sikkerhetskonto. Innestående på denne konto måtte til enhver tid dekke As forpiktelse i henhold til den inngåtte avtale med en sikkerhetsmargin på 25%. Sikkerhetskontoen ble daglig overvåket av Norsk Opsjonssentral, som var ansvarlig for oppgjør overfor rettighetshaverne. Dersom kursutviklingen medførte at sikkerhetskontoen ikke lenger hadde tilstrekkelig sikkerhetsmargin, var Norsk Opsjonssentral bemyndiget til å foreta tvangssalg. Det sakkyndige vitne, Nils Berg, bekreftet overfor lagmannsretten at denne overvåking i praksis blir fulgt opp, og at den innebærer en betydelig reduksjon i den risiko utstederen løper. Det er kun ved helt ekstraordinære kursutviklinger at sikkerhetskontoen ikke er tilstrekkelig til å dekke utstederens ansvar. I den periode A handlet med opsjoner, forekom det ikke at Norsk Opsjonssentral måtte gripe inn med tvangssalg.

Lagmannsretten legger til grunn at A aktivt overvåket sin portefølje, og at han handlet for å begrense tap. Et eksempel på dette er det tap som oppsto etter kursfallet 27. oktober 1997. A realiserte sitt tap umiddelbart, ut fra en vurdering av at han ikke ville tåle en ytterligere kursnedgang. A har opplyst som et ironisk faktum at kursen neste dag steg med 5%, slik at hans tap hadde vært unngått dersom han hadde ventet en dag.

Da opsjonshandelen resulterte i at de avsatte midler var tapt, herunder også det lån som A hadde opptatt hos sin far, avsluttet A sin handel.

Ektefellenes økonomiske situasjon for øvrig bærer preg av nøkternhet og god orden. Ektefellene har egen bolig som ble oppført med stor egeninnsats. Da A en periode hadde tjent et betydelig beløp på opsjonshandel, ble gevinsten bare i meget beskjeden grad anvendt til forbruk. Ektefellene har til enhver tid betalt regninger etter hvert som de forfalt. Da det kom til brudd i ekteskapet, hadde ektefellene en reell formue på minst kr 800.000.

Lagmannsretten konkluderer med at A begav seg inn på et felt med meget stor grad av risiko da han investerte betydelige beløp på OBX-indeksen, at han undervurderte denne risiko og at han overvurderte sin egen evne til å forutse kursutvikling på denne indeks. Lagmannsretten er enig med det sakkyndige vitne, Nils Berg, i at han med den valgte strategi over tid med stor grad av sikkerhet ville tape sin investering. Satsingen skjedde imidlertid med et avsatt og definert beløp, og ble gjennomført på en rimelig ansvarlig måte. Familiens økonomi var ikke i fare og var ved opsjonhandelens avslutning ordnet og med en betydelig positiv balanse.

Ut fra bevisføringen legger lagmannsretten for øvrig til grunn at A fortløpende orienterte B om sin satsingen og om risikoen, slik han oppfattet denne. B var uinteressert i transaksjoner på børs. Hun aksepterte en forsiktig satsing ved ordinær aksjehandel på inntil ca kr 400.000. Hun hadde ikke innsikt til å forstå de ekstraordinære risiki ved opsjonhandel på OBX-indeks, men må blant annet ut fra de meget betydelige enkeltgevinster ha forstått at det dreide seg om en betydelig risiko. Lagmannsretten legger til grunn at hun ikke kan sies å ha akseptert handel med opsjoner, men at hun heller ikke klart har gitt uttrykk for at denne handel måtte opphøre. Slik lagmannsretten vurdere saken, er Bs stillingtagen til investeringene under enhver omstendighet ikke avgjørende for resultatet.

Etter en samlet vurdering finner lagmannsretten at A ved sin handel med opsjoner på OBX-indeksen på Oslo Børs ikke har svekket delingsgrunnlaget på en utilbørlig måte. Det er dermed ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til om et tap på vel kr 400.000 er «vesentlig» i forhold til boets økonomiske stilling. Det er etter dette ikke grunnlag for å tilkjenne vederlagskrav i medhold av ekteskapsloven §63 annet ledd.

Anken har ført frem og B har tapt saken fullstendig. Lagmannsretten er kommet til at saksomkostninger ikke skal tilkjennes, jf tvistemålsloven §180 annet ledd jf §172 annet ledd 1. alternativ. Lagmannsrettens avgjørelse har voldt noe tvil og saken ligger innenfor et rettsområde der det ikke foreligger avgjørende rettspraksis. Lagmannsretten finner at B hadde fyldestgjørende grunn til å bringe inn saken for herredsretten og til å ta til motmæle for lagmannsretten.

Dommen er enstemmig

Domsslutning:

1. A frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for herredsrett eller for lagmannsrett.