LF-2000-649

Instans:	Frostating lagmannsrett - Dom
Dato:	2000-11-27
Publisert:	LF-2000-00649
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Midt-Trøndelag herredsrett nr 99-00334 A - Frostating lagmannsrett LF-2000-00649 A. Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR-2001-00236.
Parter:	Ankende part: A, X (Prosessfullmektig: Advokat Kari Messelt Ekker, Trondheim). Motpart: B, Y (Prosessfullmektig: Adv.fa. Giæver, Hegle & Co. Da v/advokat Knut G. Fallrø, Trondheim).
Forfatter:	Lagdommer Sverre Erik Jebens, formann (mindretall). Lagdommer Randi Grøndalen (flertall). Lagdommer Sissel Endresen (flertall)
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §34, §35a, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Barnevernloven (1953)

Saken gjelder tvist om hvem av foreldrene som etter samlivsbrudd skal ha den daglige omsorgen for partenes felles barn, en gutt på tre og et halvt år.

A, f. 1950, og B, f. 1963, har vært samboere i tre år, fra mars 1996 til mars 1999. De har ett felles barn, C, som er født *.* 1997. Mens samboerforholdet varte, bodde partene i en leilighet i X, som eies av A . Da samboerforholdet opphørte, flyttet B med fellesbarnet til Y, der hun er oppvokst. Hun har senere bodd der, i leid enebolig.

Om partenes bakgrunn og livssituasjon bemerkes:

A (A) har realskole og gymnas. Han har tidligere i det vesentlige arbeidet som journalist, først i X avis i ca ti år og deretter som ansatt i NRK Z og senere som reportasjesjef i X avis. Siden 1992 har han som eneste ansatte drevet enkeltmannsforetaket Æ AS, som yter informasjonstjenester til næringslivet.

B (B) har grunnskole, husmorskole, og ett år folkehøyskole. Hun har vært praktikant, hjemmehjelp og hatt arbeid på en fiskeforedlingsfabrikk i Trondheim. Etter at hun flyttet sammen med A har hun vært hjemmeværende. Bortsett fra noen vakter som hjemmehjelp har hun fortsatt å være hjemmeværende etter at hun flyttet til Y med C. Hun har planer om å ta deltidsarbeid i et kalkunslakteri på hjemstedet, tilpasset Cs barnehageplass 3 dager i uken.

Partene ble ikke enige om hvem av dem som skulle ha den daglige omsorgen for C etter samlivsbruddet. A reiste sak om dette spørsmålet ved stevning 28. september 1999 til Midt-Trøndelag herredsrett, med krav om at C skal bo fast hos ham og samvær for B etter rettens skjønn. I tilsvar 15. oktober 1999 krevde B at C skal bo fast hos henne og at A skulle gis rett til samvær, fastsatt etter rettens skjønn.

Herredsretten oppnevnte 30. desember 1999 psykolog Iver Lillegjære som sakkyndig. Han har utarbeidet en sakkyndig erklæring, datert 6. mars 2000, der han på bakgrunn av samtaler med foreldrene, gutten og personer som har hatt kontakt med disse har vurdert spørsmålene om daglig omsorg og samvær. Den sakkyndige fant imidlertid ikke å kunne trekke en bestemt konklusjon.

Midt- Trøndelag herredsrett avsa 6. april 2000 dom med denne domslutning:

«1. C, født *.*.97, skal bo fast hos sin mor, B.

2. A skal ha slikt samvær med C :

- En uke i sammenheng per måned

- Fire uker i sommerferien, oppdelt i to perioder

- Annenhver julehelg fra 23. desember tom 27. desember, første gang julen 2000

- Annenhver nyttårshelg fra 28. desember tom 2. januar, første gang fra 28. desember 2001

- Annenhver påskeferie, første gang påsken 2001

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

A har anket dommen til lagmannsretten. B har imøtegått anken i anketilsvar. Ankeforhandling ble holdt i Trondheim 6. og 7. november 2000. Begge partene møtte og ga forklaring. Det ble ført fire ordinære vitner, nemlig en bror og en venn av A samt Bs mor og en barnehageassitent fra barnehagen der C går. I tillegg ble psykolog Lillgjære ført som sakkyndig vitne. Prosessfullmektigene dokumenterte det vesentlige i hans sakkyndige rapport for herredsretten, som var fremlagt også for lagmannsretten.

Saken står i faktisk og rettslig henseende i samme stilling som for herredsretten. Det nærmere saksforhold fremgår av herredsrettens dom.

A har til støtte for anken i hovedtrekk gjort gjeldende:

Avgjørelsen må bygge på hva som vil være best for barnet. Vurderingen må skje på lang sikt, jf. Rt-1986-997. Begge foreldrene må anses å være skikket som omsorgspersoner, i den forstand at de oppfyller minstekravene. Gutten må antas å være like sterkt knyttet til begge foreldrene.

Det vil være best for C at han bor hos faren. Dette skyldes for det første at faren kan tilby et mer stimulerende miljø for gutten enn moren kan. Oppvekstvilkårene hos far er dessuten mer stabile enn hos mor. Endelig har det betydning at den samlede foreldrekontakten vil bli størst for gutten dersom faren tilkjennes omsorgen.

Herredsretten har i rettslig henseende tatt feil når den har lagt vekt på morens rolle som hovedomsorgsperson i guttens første leveår. Når retten har lagt til grunn at C er like nært knyttet til begge foreldre, strider det mot barnelovens prinsipp om likestilling av foreldrene å legge vekt på hvem av dem som har vært hovedomsorgsperson. Opphevelsen av «morspresumsjonen» ved barneloven av 1981 må innebære at forskjeller i faktisk omsorg bare har betydning hvis slike har gitt seg utslag i sterkere følelsesmessig binding mellom barnet og omsorgspersonen. Til støtte for dette er vist til uttalelser i forarbeidene, således NOU 1977:35 s. 63, Ot.prp.nr.62 (1979-1980) s. 28 og Innst.O.nr.30 (1980-1981) s. 14.

I faktisk henseende har herredsretten uriktig lagt til grunn at foreldrene kan tilby likeverdige oppvekstvilkår. Retten har undervurdert at morens livs- og bosituasjon er mindre stabil enn farens. Han er mer aktiv og initiativrik enn moren, og kan gi C flere og bedre intellektuelle stimuli enn mor kan, noe som særlig har betydning på lang sikt. I forbindelse med ønsket om stabilitet har det betydning at far bor i egen leilighet i X, mens mor bor til leie. En eventuell flytting vil for fars vedkommende skje til hans barndomshjem i X. Mors situasjon er mer ustabil også fordi hun står i ferd med å gå ut i arbeidslivet.

Herredsretten har med urette lagt vekt på ulemper for gutten i forbindelse med et miljøskifte. C bodde de to første leveårene i X, og har opprettholdt kontakten med fars familie og andre personer gjennom senere besøk. Flytting av et barn fra ett sted til et annet må generelt antas å ha liten negativ virkning, jf. Rt-1986-997.

Derimot har herredsretten lagt for lite vekt på betydningen av at C bør gis best mulig samlet foreldrekontakt. Retten har i den forbindelse bagatellisert morens negative holdning til at gutten gis samvær med faren. Moren synes opprinnelig ikke å ha forstått Cs behov for dette. Dette har kommet til uttrykk først som uvilje og lite initiativ fra hennes side og senere i form av liten vilje til å samarbeide om gjennomføringen av samvær. Konkret er vist til at mor tok gutten med seg uten å ville avtale samvær for far da hun forlot fellesboligen, at hun ikke ville koble inn utenforstående personer for å få løst konflikten og at hun etter herredsrettens dom ensidig har begrenset fars samvær med C.

Faren er nokså fritt stillet i sin arbeidssituasjon, i kraft av å være sin egen arbeidsgiver. Han har dessuten flere ressurspersoner som kan bistå ham dersom dette skulle være nødvendig. I så måte stiller han ikke dårligere enn mor.

En samværsordning kan etableres like lett for mor som for far. Hun bør kunne oppnå en ordning både i forhold til barnehagen og egen arbeidsgiver som muliggjør sammenhengende samvær for henne i ca én uke.

A har nedlagt slik påstand:

«1. C, født *.*.97, skal bo fast hos si far, A.

2. B skal ha slikt samvær med C :

- En uke i sammenheng pr måned.

- Fire uker i sommerferien, oppdelt i to perioder.

- Annen hver julehelg fra 23. desember til og med 27. desember, første gang julen 2001.

- Annen hver nyttårshelg fra 28. desember til og med 2. januar, første gang fra 28. desember 2000.

- Annen hver påskeferie, første gang påsken 2002.

3. A tilkjennes sakens omkostninger for herredsrett og lagmannsrett.»

B har i det vesentlige gjort gjeldende:

Herredsrettens dom er korrekt. Dette gjelder både rettsanvendelsen og hovedtrekkene i bevisbedømmelsen.

C er godt etablert i Y. Han lever i et harmonisk og barnevennlig miljø. En flytting til X innebærer et miljøskifte, noe som i seg selv vil være uheldig for ham.

Moren har bevisst valgt å være hjemmeværende så lenge C er liten. Hun har ved dette prioritert hensynet til gutten fremfor egne karrierebehov. Også i fremtiden vil hun sørge for å tilpasse sitt deltidsarbeid til det som er forsvarlig av hensyn til omsorgen for C.

Opphevelsen av «morspresumsjonen» ved barneloven av 1981 betyr ikke at forskjeller mellom foreldrene med hensyn til tidligere utøvd omsorg skal være uten betydning for hvem av dem som skal tilkjennes den daglige omsorg for fremtiden. Forarbeidene til barneloven kan ikke oppfattes slik, idet de både fremhever barnets tilknytning til en av foreldrene og betydningen av faktisk utøvd omsorg. I praksis vil dessuten overvekt med hensyn til tidligere omsorg være det nærmeste parameteret man har for å vurdere barnets tilknytning til vedkommende forelder.

Mor gir C nærhet og trygghet og er dessuten den av foreldrene som lettest kan imøtekomme guttens behov for aktivitet, både fysisk og åndelig. Hun har mer initiativ og krefter enn far til å oppfylle de krav som stilles i forhold til et lite barn. Dette gjelder ikke bare med hensyn til å aktivisere gutten, men også mer grunnleggende forhold som vask og stell, rene klær etc. Fars evner og muligheter er på dette punkt atskillig mer usikre.

Hennes arbeidssituasjon som fremtidig deltidsarbeidende vil lett kunne tilpasses kravet til omsorg for C. Faren vil derimot som selvstendig næringsdrivende i en enmannsbedrift i praksis bli styrt av kundene, slik at han vil få mindre tid til å ivareta den daglig omsorg.

Faren vil derimot lettere enn moren kunne sette av tid til samvær med gutten. Moren vil, i egenskap av ansatt arbeidstaker, få problemer med dette i sin arbeidssituasjon.

Kommunikasjonen mellom foreldrene har vært for dårlig når det gjelder spørsmålet om samvær mellom C og faren. Dette skyldes imidlertid begge parter, og således ikke moren alene. Hennes opptreden i forbindelse med flyttingen fra X var knyttet til samlivsbruddet og kan ikke ses som en varig negativ holdning til samværsspørsmålet. Det er av mindre betydning hvem av partene som har tatt initiativ til samvær, så lenge samvær faktisk er blitt gjennomført i stor utstrekning. Moren har ikke ensidig begrenset farens samvær med C i tiden etter herredsrettens dom. Hensynet til best mulig samlet foreldrekontakt er derfor intet argument i favør av å tilkjenne faren omsorgen.

B har nedlagt slik påstand:

«1. Midt-Trøndelag herredsretts dom i sak 334/1999 A av 6. april 2000, punkt 1 og 2, stadfestes.

2. A dømmes til å betale B/det offentlige sakens omkostninger for herredsrett og lagmannsrett.»

Lagmannsrettens syn på saken:

Innledningsvis bemerkes at partene er enige om retten til samvær og omfanget av dette. Dette gjelder uten hensyn til hvem av foreldrene C skal bo fast hos.

Lagmannsretten legger til grunn at begge foreldrene tilbyr akseptable oppvekstvilkår for C. Dette gjelder for det første de grunnleggende materielle behov, slik som boligstandard, oppvekstmiljø og pass og stell av gutten. Det er for det andre rettens syn at begge foreldrene er skikket til å være omsorgspersoner for C.

Partene er enige om at mor hadde størstedelen av den daglige omsorgen for C mens partene bodde i X, idet hun var hjemmeværende, mens faren arbeidet utenfor hjemmet. Dette reiser et rettslig spørsmål, nemlig om betydningen av at barneloven av 1981 opphevet «morspresumsjonen», som etter barneloven av 1953 gjaldt i forhold til små barn.

Etter barneloven §35a jf. §34 tredje ledd 3. punktum skal avgjørelsen av hvor C skal bo fast «først og fremst rette seg etter det som er best for barnet». Avgjørelsen må bero på en konkret helhetsvurdering av hvilket omsorgsalternativ som antas best å tjene Cs interesser. Vurderingen må ha situasjonen både på kort og lang sikt for øye, med utgangspunkt i foreldrenes personlige egenskaper og forutsetninger.

«Morspresumsjonen» ble opphevet fordi den brøt med prinsippet om «barnets beste» og innebar at foreldrene ikke ble stilt likt, jf. NOU 1977:35 s. 63. Uttalelser i Ot.prp.nr.62 (1979-1980) s. 28 synes å indikere at forskjeller i faktisk omsorg skal være uten betydning, med mindre dette har medført en sterkere tilknytning til den av foreldrene som har hatt hovedomsorgen. I Innst.O.nr.30 (1980-1981) s 14 synes det derimot forutsatt at utøvelse av faktisk omsorg skal tillegges vekt, selv om barnet er like nært knyttet til begge foreldre. Slik er barneloven av 1981 også blitt oppfattet i teorien, jf. Lucy Smith og Peter Lødrup: Barn og foreldre (4. utg. 1993) s. 88. Lagmannsretten legger etter dette til grunn at forskjell i faktisk utøvelse av omsorg er relevant i seg selv, men at avgjørelsen i første rekke skal bero på barnets følelsesmessige tilknytning og foreldrenes personlige egenskaper.

Lagmannsretten har ved avgjørelsen delt seg i et flertall og et mindretall. Flertallet, lagdommer Randi Grøndalen og lagdommer Sissel Endresen,er kommet til at anken ikke kan føre frem, og bemerker:

Flertallet tar utgangspunkt i at C bor hos moren, og har gjort dette siden hun flyttet med ham til Y i mars 1999. Den faktiske situasjon som er etablert for gutten synes å ha vært god, både på det materielle og emosjonelle plan. Etter flertallets syn bør denne derfor ikke endres, dersom det ikke foreligger gode grunner som tilsier en slik løsning. Flertallet kan ikke se at noen av de grunner som A har anført for å bli tilkjent den daglige omsorg tilsier en endring av en etablert og velfungerende ordning, med den belastning miljøskifte innebærer.

C har god kontakt med far, han er nært knyttet til far og miljøet der, og flytting vil derfor, også alderen tatt i betraktning, neppe medføre store problemer. En endring av situasjonen må imidlertid med en viss sannsynlighet medføre fordeler, jf. Rt-1996-420. Flertallet finner ingen sannsynlighetsovervekt for at flytting til far vil være bedre for C enn dagens situasjon. Det kan ikke ses at han har noe å vinne på å flytte, verken på kort eller lang sikt.

Når det gjelder omsorgskvaliteter, kan det etter flertallets syn ikke pekes på forhold som bør medføre at far prefereres. Mor har gode omsorgskvaliteter og muligheter for å ivareta og prioritere sønnens behov. Foreldrene er forskjellige, men det er ingenting som tilsier at den enes væremåte er bedre enn den andres, eller at mor står tilbake for far verken hva gjelder tålmodighet, initiativ, aktivisering, sosial stabilitet eller intellektuell stimulering. Fars helsesituasjon var for øvrig ikke den beste mens partene bodde i X. Dette utgjør et usikkerhetsmoment også med henblikk på fremtiden. Etter bevisføringen antar flertallet at moren i noe større grad enn faren vil ha overskudd og krefter til å imøtekomme Cs behov for aktivitet. Fars alder er også egnet til å skape en viss usikkerhet i fremtiden, når C kommer i tenårene og det må påregnes å oppstå nye utfordringer for den av foreldrene som har omsorgen.

Det synes på det rene at foreldrene ikke i tilstrekkelig grad har evnet å samarbeide om utøvelsen av fars samvær med gutten. Etter flertallets syn skyldes imidlertid dette begge foreldrene. Mors flytting fra X sammen med C må ses som en reaksjon på et forhold hun oppfattet som frustrerende, og må vurderes på denne bakgrunn. Eksempler på opptreden, uttalelser og episoder må vurderes i sammenheng med samlivsbruddet og den pågående konflikt. Samvær ble umiddelbart etablert for far. Under enhver omstendighet synes samværsspørsmålet nå å ha blitt brakt i orden. Det er etter flertallets oppfatning ikke grunn til å anta at mor i mindre grad enn far vil være innstilt på å samarbeide om utøvelsen av samvær i fremtiden.

Etter flertallets oppfatning vil C sikres den beste samlede foreldrekontakt om mor beholder omsorgen. Hun har fremhevet fars positive kvaliteter og viser forståelse for betydningen av Cs og fars nære forhold. Men flertallet deler mors oppfatning av at C får det optimale ut av fars omsorgskvaliteter og supplering til hennes tilbud når tiden er begrenset. Alt taler for at mor vil samarbeide konstruktivt med far om Cs ve og vel, særlig når omsorgsspørsmålet blir avklart.

Det har etter flertallets syn betydning at C, dersom mor gis omsorgen, vil kunne nyttiggjøre seg det beste både fra fars og mors miljøer.

I tillegg har det etter flertallets syn betydning at det må antas å bli vanskeligere for mor enn for far å utøve samvær med C. Hun planlegger å ta arbeid i næringsmiddelindustrien og vil som ansatt arbeidstaker vanskelig kunne ta fri for å utøve ukesamvær, som det her vil være tale om. Far vil derimot som selvstendig næringsdrivende lettere kunne legge opp sitt arbeid slik at han kan sette av nødvendig tid til samvær. Mor er den som lettest kan ivareta en samværsordning for far.

En samlet vurdering tilsier at det er best for C at han blir boende fast hos mor.

Flertallets syn medfører at As anke ikke har ført frem. Saken gjelder imidlertid et spørsmål av stor betydning for ham, og avgjørelsen har frembudt tvil. Flere forhold ble først avklart under ankeforhandlingen, og A hadde etter flertallets syn grunn til å se lagmannsrettens avgjørelse i saken. Saksomkostninger for lagmannsretten bør derfor ikke tilkjennes, jf. tvistemålsloven §180 første ledd in fine. Flertallet er enig i herredsrettens omkostningsavgjørelse.

Mindretallet, lagdommer Sverre Erik Jebens, er kommet til at As anke bør gis medhold, idet det antas å være best for C at han bor fast hos far.

Etter mindretallets syn er det for det første ingen holdepunkter for at far av helsemessige grunner eller på grunn av alder ikke vil være i stand til å gi C fullverdig omsorg. Far fremstår således både som initiativrik og i stand til å prioritere guttens interesser. Dette gjelder både med hensyn til de grunnleggende materielle behov og når det gjelder ulike typer aktiviteter.

Mindretallet er heller ikke enig i at fars arbeidssituasjon gjør det vanskeligere for ham å være omsorgsperson enn det er for mor. Han har opplyst at han driver et enkeltmannsforetak, der arbeidmengden er moderat og han kan tilpasse arbeidstiden til omsorgen for gutten. Mindretallet kan ikke se at det er grunn til å tvile på dette.

C er riktignok et lite barn, kun tre og et halvt år gammel. Avgjørelsen om daglig omsorg skal imidlertid ikke bare bero på hva som må antas å være best på kort sikt, men også på lengre sikt, jf. Rt-1986-997 på s. 1000. I lys av dette må det etter mindretallets syn legges større vekt på fars påvirkningsmulighet overfor gutten når det gjelder kunnskapsrelaterte forhold enn flertallet gjør. Etter mindretallets syn har faren et klart fortrinn på dette område. I dette ligger ingen nedvurdering av morens evner, men en påpekning av forhold som vil ha betydning for guttens fremtidsmuligheter på noe lengre sikt.

Far fremstår etter mindretallets mening som en ressurssterk person, ikke bare målt etter intellektuelle kvaliteter, men også når det gjelder mellommenneskelige forhold. I denne forbindelse bemerkes at psykolog Lillegjære i sin forklaring for lagmannsretten har uttalt at fars intellektuelle fortrinn ikke går på bekostning av hans følelsesmessige kvaliteter, idet disse er vel utviklet. Dette stemmer også med mindretallets inntrykk. I den forbindelse er det ikke uten interesse at C synes å være like nært knyttet til far som til mor, til tross for at hun har hatt det vesentlige av omsorgen.

I tillegg kommer hva som etter mindretallets syn har vært mors holdning til spørsmålet om samvær mellom C og far. Det er på det rene at hun flyttet fra X, uten å ville diskutere fars ønske om å bringe en utenforstående meklingsinstans inn, noe som kunne ha gitt grunnlag for en løsning av spørsmålet om samvær med far. Mor synes også i ettertid å ha vist liten forståelse for Cs behov for samvær med faren. Hun har således ikke tatt noe initiativ i den retning, men bare motstrebende godtatt at samvær skal foregå, etter at far hadde gjort gjentatte fremstøt for å oppnå dette.

Spørsmålet må likevel også her være hva som kan påregnes i fremtiden, idet det ikke kan legges ensidig vekt på mors opptreden i en situasjon som hun har opplevd som frustrerende. Det er imidlertid på det rene at fars samvær med C, som opprinnelig var avtalt å skulle foregå én uke pr. måned, etter sommerferien er blitt redusert til bare å gjelde hver femte uke. Etter bevisføringen er det mindretallets klare oppfatning at dette ikke har skjedd etter ønske fra far, men derimot som følge av en ensidig beslutning fra mors side. Forholdet indikerer derved at mors holdning til samværsspørsmålet ikke bare har vært situasjonsbestemt. Mindretallet anser det på den annen side sannsynliggjort at far som omsorgsperson vil prioritere mors rett til samvær, og viser til at han har sagt seg villig til å bidra økonomisk til dette.

Etter mindretallets mening er det intet som tilsier at mor vil få større vanskeligheter enn far med å gjennomføre samvær med C. Det vises i denne sammenheng til at hun kun ønsker å arbeide deltid, og at det må være mulig å få tilpasset hennes arbeidstid slik at hun kan ta fri hver fjerde uke eller iallfall flere dager i trekk, idet C i så fall må kunne være hos sin mormor deler av dagen.

Når disse momentene holdes opp mot hensynet til ikke å forrykke den bestående tilstand, er mindretallet kommet til at de må gis avgjørende utslag. Også i denne sammenheng har det betydning at C er nært følelsesmessig knyttet til far. Mindretallet legger også vekt på at gutten, gjennom oppveksten i X og som følge av senere samvær, både har familiemessige og andre bånd til fars hjemsted.

Mindretallets syn leder frem til at As anke bør gis medhold. Etter omstendighetene hadde B imidlertid grunn til å ta til gjenmæle mot anken. Mindretallet er derfor ut fra sitt resultat kommet til at saksomkostninger ikke bør tilkjennes, jf. tvistemålsloven §180 annet ledd sammenholdt med §172 annet ledd. Også mindretallet stemmer for stadfestelse av herredsrettens omkostningsavgjørelse.

Dom avsies i samsvar med flertallets konklusjon.

Domsslutning:

1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.