LF-2001-354
| Instans: | Frostating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2001-07-19 |
| Publisert: | LF-2001-00354 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Trondheim namsrett nr. 53/01 d - Frostating lagmannsrett LF-2001-00354 K. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Venil K. Thiis). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokatene Jan E. Strand & Geir Hatling ANS v/advokatfullmektig Henning Dragsnes). |
| Forfatter: | Lagdommer Hans O. Kveli. Lagmann Olaf Jakhelln. Lagdommer Gunnar Greger Hagen |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §4-2, Tvistemålsloven (1915) §180, Rettshjelpsloven (1980) §25, §6-4 |
Saken gjelder et spørsmål om tvangsmulkt i forbindelse med nekting av gjennomføring av samvær.
A (heretter A) og B (heretter B) var samboere i perioden 1990 til 1996 og har fellesbarnet C født *.*.1992.
Den 26. april 2000 tok B ut stevning ved Trondheim byrett med påstand om samvær etter rettens skjønn. Før dette hadde han ikke hatt samvær med sønnen siden desember 1999.
I Trondheim byrett inngikk partene 14. september 2000 slik rettsforlik:
«1. Kontakten mellom far og sønn reetableres innledningsvis ved at de to snakker med hverandre over telefon hver tirsdag i løpet av den første måneden regnet fra i dag. Far har i tillegg adgang til å ringe til C hver torsdag. Det forutsettes at telefonsamtalene finner sted i tidsrommet kl 1600 -1700, hva enten det dreier seg om tirsdagssamtaler eller også torsdagssamtaler. Etter torsdag 12. oktober 2000 har far fortsatt anledning til å ringe til C en gang hver tirsdag i tidsrommet kl 1600-1700.
2. Fra og med lørdag 14. oktober 2000 skal far ha rett til samvær med C annenhver lørdag i 4 timer, fortrinnsvis ikke senere enn kl 1600. I de første mnd. begrenses samværsretten til dette, og samværene skal de første 3 mnd. fortrinnsvis finne sted utenfor hjemmet.
I de neste 6 mnd. utvides samværene annenhver lørdag til tidsrommet 1000-1830.
3. Mor organiserer henting og bringing, som evnet. gjennomføres av en person hun velger.
4. Målsettingen med overenskomsten om samvær ovenfor er å klarlegge muligheten for å øke samværsomfanget, herunder til å omfatte overnattingssamvær. Dersom partene ikke blir enige når 1-årsperioden i pkt. 2 er over, og den ene ønsker familierådgivning om spørsmålet, plikter begge å møte til familierådgiving.
5. Ved enighet kan denne overenskomst fravikes, f.eks hvis C ber om det.
6. Partene begjærer saken hevet som forlikt, idet hver bærer sine saksomkostninger, for Bs vedkommende i kombinasjon med søknad om rettens samtykke etter rettshjelpsloven §25, dersom han innvilges fri sakførsel av fylkesmannen, til å unnlate å nedlegge påstand om saksomkostninger til det offentlige.»
Den 15. januar 2001 fremmet B begjæring til Trondheim namsrett om tvangsfullbyrdelse av sin samværsrett. A bestred i tilsvar grunnlaget for tvangsfullbyrdelse.
Trondheim namsrett skrev 7. februar 2001 slikt brev til Bs prosessfullmektig, advokat Geir Hatling, med kopi til As prosessfullmektig, advokat Venil Katharina Thiis:
« SAK 53/01 D: TVANGSMULKT - B - A
Vedlagt oversendes 2 eksemplarer av prosesskrift fra adv Thiis - dok 3 - av 2. d s.
Det gis frist til 16. d s med evt merknader.
Saksøkte påberoper seg umulighet. Det dreier seg om en gutt på ca 8,5 år. Retten overveier å be om en dommersamtale med gutten, evt. at en sakkyndig har en slik samtale.
Partene bes opplyse om De har merknader til dette.»
Den 16. februar 2001 har advokat Hatling, ved advokatfullmektig Dragsnes, sendt prosesskrift til namsretten. I prosesskriftet kommenteres i hovedsak påstandene om brudd på forliksavtale fra Bs side. Vedrørende spørsmålet om dommeravhør uttales følgende:
«Saksøkte påberoper seg umulighet da C ikke ønsker samvær med saksøker Saksøker hevder at det er saksøkte som motsetter seg samvær og ikke C. Saksøker stiller seg positivt til at retten har en dommersamtale med C for å bringe klarhet i dette. Retten bes ta hensyn til muligheten for at C kan være instruert av saksøkte.»
Det er på det rene at nevnte prosesskrift ikke ble oversendt advokat Thiis før namsretten fattet sin avgjørelse.
Den 28. februar 2001 har Trondheim namsrett avsagt kjennelse med slik slutning:
«1. A ilegges tvangsmulkt stor kr 1.000,- ettusenkroner 00/100 for hver lørdag B nektes samvær med sønnen C f. *.*.1992, fra og med 3. mars 2001.
2. I saksomkostninger betaler A kr 3.155,- tretusenetthundreogfemti -femkroner 00/100 til B v/adv fullm Henning Dragsnes innen 2 - to uker fra forkynnelsen.»
A har fremmet kjæremål til Frostating lagmannsrett 30. mars 2001. B har avgitt tilsvar 6. april 2001. Trondheim namsrett har ved oversendelse av saken til lagmannsretten den 10. april uttalt følgende:
«I tilknytning til den kjærende parts anførsel om at det er en saksbehandlingsfeil at motpartens prosesskrift av 16. februar ikke ble oversendt saksøkte, bemerkes at dommeren etter en fornyet vurdering kom til at dommeravhør ikke var nødvendig. Det var ikke opplysninger som fremkom i prosesskrift av 16. februar, men sakens opplysninger totalt sett slik de fremsto og fortsatt gjør, hvorfor heller ikke omgjøring etter tvangsfullbyrdelsesloven §6-4 er aktuelt.»
A gjør i hovedsak gjeldende:
Det foreligger en saksbehandlingsfeil ved at prosesskrift av 16. februar 2001 fra advokatfullmektig Dragsnes ikke har blitt oversendt motparten før avgjørelse av saken i namsretten, og at det er en feil at dommeravhør av barnet ikke er gjennomført. De feil som er begått har hatt betydning for resultatet i saken.
Sønnen C ønsker ikke samvær med far, noe som det også er gitt uttrykk for i dommeravhør av 14. september 2000.
B har brutt avtale formet som rettsforlik ved ikke å ringe som bestemt og ved å la sønnen bli med til hans hjem ved første samvær. B kritiseres også for ikke å ha gjennomført et lovet besøk i svømmehall.
Samvær er stanset ut fra en helhetsvurdering av farens systematiske mangel på forståelse av betydningen av den opptrappingsplan det var lagt opp til i det inngåtte rettsforlik.
Det må være en grense for hvor langt den samværsberettigede kan gå i selv å misligholde, for deretter å begjære tvangsgjennomføring basert på at han etter hvert driver moren frem mot en samværsnekt som hun da begrunner ut ifra at det for barnet er inntrådt en omstendighet etter rettsforliket, som gjør at barnet nekter både å ha telefonkontakt og dra på samvær. Det forligger umulighet, jf tvangsfullbyrdelsesloven §4-2 bokstav b, og det er inntrådt slike omstendigheter etter rettsforliket at det ikke kan gjennomføres, jf samme lov §4-2 annet ledd.
A har nedlagt slik påstand:
«Prinsipalt: A frifinnes.
Subsidiært: Trondheim namsretts kjennelse av 28. februar 2001 oppheves og hjemvises til ny behandling.»
B gjør i hovedsak gjeldende:
Det foreligger ikke saksbehandlingsfeil. Den angivelige feil har under enhver omstendighet ikke virket inn på avgjørelsens innhold. Det foreligger ikke umulighet. Det er A som hindrer samvær med den begrunnelse at inngått forliksavtale skal være brutt. Det er riktig at B ikke ringte 31. oktober 2000, men har ellers forholdt seg i samsvar med rettsforliket. At den ene telefonsamtalen ikke er tatt, kan ikke være et slikt mislighold av forliksavtalen som gjør at besøk og samværsretten er falt bort.
B har nedlagt slik påstand:
«1. Trondheim namsrett kjennelse av 28. februar 2001 stadfestes.
2. B eller det offentlige tilkjennes sakens omkostninger.
3. Oppfyllelsesfrist er 14 - fjorten - dager.»
Lagmannsretten skal bemerke:
Saksbehandlingsfeil:
Lagmannsretten er enig med A i at det var en feil at ikke prosesskrift av 16. februar 2001 fra advokatfullmektig Dragsnes ble oversendt, men kan ikke se at feilen har hatt betydning for avgjørelsen. Prosesskriftet omhandlet i hovedsak spørsmålet om mislighold av forliksavtalen uten at nye grunnlag ble påberopt. Ut fra det grunnlag namsretten har avgjort saken på, har det ikke blitt bygget på opplysninger gitt i nevnte prosesskrift. Når det gjelder spørsmålet om dommeravhør av sønnen, så hadde B sagt seg enig i at dette kunne foretas. Til tross for dette valgte namsretten ikke å gjennomføre dommeravhør. Det er derfor åpenbart at det ikke var opplysninger eller argumenter i nevnte prosesskrift som forårsaket at namsretten ikke avholdt dommeravhør.
At namsretten valgte ikke å foreta dommeravhør er i seg selv ikke en saksbehandlingsfeil. Det foreligger tross alt dommeravhør så sent som fra rettsmøtet 14. september 2000.
Kravet om opphevelse tas ikke til følge.
Til realiteten:
Når det gjelder spørsmålet om alminnelig tvangsgrunnlag, henvises til namsrettens avgjørelse.
A har gjort gjeldende at det foreligger umulighet, jf tvangsfullbyrdelseslovens §4-2 bokstav b.
Det er for det første påstått at avtalen om samvær er misligholdt og lagmannsretten oppfatter anførselen slik at samværsretten dermed skal være falt bort. Det er hevdet at forliksavtalen er misligholdt ved at far ikke har ringt slik som avtalt og at far i forbindelse med første samvær tok sønnen med til sitt hjem, og ikke oppfylte avtale om besøk i svømmehall. Lagmannsretten tar ikke standpunkt til realiteten i anførslene idet de påberopte grunnlag uansett ikke kan føre til at samværsretten er falt bort. Selv om intensjonene med forlikspunktet om telefonsamtaler var å reetablere kontakten mellom far og sønn, kan det ikke ses at samværsbestemmelsen er gjort direkte avhengig av punktlig oppfyllelse av telefonbestemmelsene.
Det hevdes videre at det foreligger umulighet ved at sønnen ikke vil ha samvær. Lagmannsretten kan ikke se at så er tilfelle. Sønnen har i dommeravhør 14. september 2000 gitt uttrykk for at han: «ikke vil være hos sin far spesielt mye.» Det må være åpenbart at det nettopp er denne holdningen som ligger til grunn for et rettsforlik om samvær som er betydelig begrenset i forholdet til det som er vanlig. Selv om det skulle være slik at sønnens negative holdning til samvær med far er forsterket siden 14. september 2000, så må dette sees i sammenheng med spørsmålet om mor lojalt har gjort sitt for oppfyllelse av samvær. Lagmannsretten er enig med namsretten i at mor ikke har forsøkt å motivere sønnen sterkt nok til gjennomføring av samvær. Det er i kjæremålserklæringen anført at samvær er stanset ut fra en helhetsvurdering av farens mangelfulle oppfølging av inngått avtale. Dette viser at det er misligholdsspørsmålene i forhold til forliksavtalen som er den direkte årsak til at samvær er stanset, og ikke det forholdet at sønnen ikke lar seg overtale til samvær. Lagmannsretten henviser i denne sammenheng til kjennelsen inntatt i Rt-2000-515. Etter dette blir namsrettens kjennelse å stadfeste.
Kjæremålet har vært forgjeves. Etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd ilegges A omkostninger ved behandling av saken for lagmannsretten. B er av fylkesmannen meddelt fri sakførsel. Statens omkostninger og Bs egenandel blir derfor å erstatte av A, jf rettshjelploven §25 første ledd.
Statens og Bs samlede omkostninger er salæret til prosessfullmektigen, 8, 5 timer á 715 kroner, til sammen 6.077,50 kroner. Av dette er Bs egenandel 1.744,50 kroner, som han tilkjennes, mens staten tilkjennes resten, 4.333 kroner.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A 4.333,- -firetusentrehundreogtrettitrekroner - kroner til Staten og 1.744,50 - ettusensjuhundreogførtifire 50/100 - kroner til B, alt innen 2 - to uker fra forkynnelse av kjennelsen.