LF-2001-703

Instans:	Frostating lagmannsrett - Dom og kjennelse
Dato:	2002-07-02
Publisert:	LF-2001-00703
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Sunnmøre herredsrett nr. 00-01264 A - Frostating lagmannsrett LF-2001-00703 A.
Parter:	Ankende part: A, X (Prosessfullmektig: Advokatfirmaet Tømmerdal & Co v/ advokat Ivar Sølberg, Ålesund). Motpart: B, Bærum (Prosessfullmektig: Advokat Carl A. Christiansen, Oslo).
Forfatter:	Lagmann Aage Rundberget, formann. Lagdommer Arne K. Uggerud. Konstituert lagdommer Øyvind Hoel
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §44, §44a, §46, §48, Tvistemålsloven (1915) §176, §180, §31, §44b

Saken gjelder spørsmål om samværsrett til partenes fellesbarn C, født *.*. 1994.

B, født 1950, og A, født 1952, møtte hverandre i oktober 1993 da begge bodde i Oslo-området. Etter forholdsvis kort tid ble A gravid. Fellebarnet C ble født *.*. 1994. Partene har aldri bodd sammen. C har hele tiden bodd fast hos sin mor.

B bor i Bærum og er adjunkt. Han har to voksne døtre fra et tidligere ekteskap. A har hatt forskjellige typer arbeid, og er for tiden under medisinsk attføring. Hun har ikke andre barn enn C. Hun bor i X.

Fram til desember 1998, da A og C flyttet fra Oslo til X, hadde B regelmessig samvær med datteren. De par siste årene hadde han samvær tilnærmet hver annen helg og enkelte ukedager. Etter flyttingen ble samværene sjeldnere.

Sommeren 1999 anmeldte A B til politiet for seksuelle overgrep mot C. Saken ble i oktober samme år henlagt etter bevisets stilling. Etter anmeldelsen har det ikke vært samvær mellom B og datteren som følge av at A har nektet dette.

Ved stevning av 18. november 2000 til Sunnmøre herredsrett krevet B prinsipalt at han skulle tilkjennes foreldreansvaret og den daglige omsorgen for C, subsidiært at foreldreansvaret skulle være delt og at han skulle gis utvidet samværsrett. A motsatte seg kravene. Under hovedforhandlingen frafalt B kravet om daglig omsorg og reduserte kravet om foreldreansvar til at det skulle være delt.

Spesialist i klinisk psykologi Svein-Erik Hansen ble oppnevnt som sakkyndig for herredsretten. Han avga 15. mars 2001 uttalelse hvor han blant annet har kommet med følgende vurderinger:

«Vi møter i denne saken en jente på vel 6 år med gode evner og med en adekvat psykososial utvikling. Vi møter også to foreldre som hver på sin kant framviser nødvendige omsorgsevner. Således er det min vurdering at de begge er i stand til å ivareta deres datter på en god måte.

Når A har nektet B å ha samvær med sin datter, har dette bakgrunn i at hun er overbevist om at han har misbrukt deres datter seksuelt. A gjør klart at dette er forhold som kom svært overraskende på henne ut fra det kjennskap hun hadde til B.

B har hevdet at A, fra C var liten, har laget vanskeligheter for gjennomføring av samvær. A på sin side benekter dette bestemt. Blant annet viser hun til at det faktisk har vært praktisert samvær, helt frem til hun og C flyttet til X. Etter min vurdering må en legge til grunn at det faktisk har vært rimelig stabil kontakt mellom B og hans datter fram til desember 1998.»

Den sakkyndige anbefalte at B burde gis samvær med C, fra starten som dagssamvær under tilsyn fra en person som partene kunne enes om, og etter hvert utvidet til ordinært samvær.

Sunnmøre herredsretts dom av 27. april 2001 har slik domsslutning:

1. A skal ha den daglige omsorgen for C, f. *.*..94

2. A skal ha foreldreansvaret for C.

3. B skal ha slikt samvær med C, f. *.*..94:

a) Hver 4. helg regnet fra fredag kl. 1700 til søndag kl 1500.

b) Annenhver jul som regnes fra dagen før julaften til 3. juledag, første gang i 2003. Annenhver nyttår som regnes fra dagen før julaften til 3. juledag til 2. nyttårsdag, første gang i 2002.

c) 14 dager i sommerferien.

d) Annenhver høst og vinterferie, første gang vinterferien 2003 og første gang høstferien 2002. Vinterferie og høstferie skal ha en varighet tilsvarende skolens høst og vinterferie, med tillegg for den påfølgende eller etterfølgende helg.

e) I påsken annethvert år fra lørdag før palmesøndag til onsdag før skjærtorsdag og året etter fra onsdag før skjærtorsrdag til 2. påskadag. I påsken 2003 skal det være samvær fra lørdag før palmesøndag til onsdag før skjærtorsdag. I påsken 2004 fra onsdag før skjærtorsdag til 2. påskedag.

4. Det skal i de første ni måneder gjelde en overgangsperiode for Bs samvær:

a) Første tre måneder:

Hver 4. søndag fra kl. 1500 til kl. 1800.

b) De neste 6 måneder:

Samvær hver 4. helg fra lørdag kl. 1200 til kl. 1900 og søndag fra kl. 1500 til kl. 1800.

c) Samværene skal i overgangsperioden skje under tilsyn av en person som partene enes om. Dersom partene ikke blir enige utpekes denne personen av B.

d) Samværene skal i overgangsperioden foregå i X eller nærområdet til X, dersom partene ikke enes om annet sted for gjennomføring av samværene.

5. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

6. Partene dekker utgiftene til den rettsoppnevnte sakkyndige med en halvpart på hver.»

Ved kjennelse samme dag traff herredsretten midlertidig avgjørelse etter barnelova §46 om samvær slik som fastsatt i domsslutningen. Etter kjæremål fra A ble avgjørelsen stadfestet ved Frostating lagmannsretts kjennelse av 26. juli 2001. A har unnlatt å medvirke til gjennomføring av samværene slik at hun er ilagt tvangsmulkt etter barnelova §48.

A har anket dommen til Frostating lagmannsrett. Anken gjelder herredsrettens bevisvurdering og lovanvendelse hva samværsspørsmålet angår, domsslutningen pkt. 3 - 6. B har tatt til motmæle.

Ankeforhandling fant sted i Ålesund tinghus 3. juni 2002 hvor partene forklarte seg. De påberopte vitnene ble frafalt. Det ble foretatt dokumentasjon slik det fremgår av rettsboka

A har i hovedsak gjort gjeldende:

Det er ikke til Cs beste at B gis samværsrett.

Det erkjennes at det ikke kan føres bevis for at C har vært utsatt for seksuelle overgrep fra sin far. Imidlertid er mor ut fra sitt meget gode kjennskap til C overbevist om at overgrep har funnet sted. Dette uroer mor sterkt, og er i seg selv et argument mot samvær. Dersom det skal gjennomføres samvær, vil mor oppleve en frykt for at nye overgrep kan skje. Frykten vil smitte over på C, og vil skape problemer også for henne. Dette vil gå ut over forholdet mellom mor og datter, og påvirke omsorgssituasjonen på en uheldig måte.

Mors opplevelse av situasjonen må også forstås ut fra uttalelser fra sakkyndig hold. I en rapport av 13. desember 2000 fra psykologspesialist Ingunn Hatløy ved Regional pedagogisk-psykologisk tjeneste for Nordre Sunnmøre, er C funnet å være troverdig når hun forteller om opplevelser av seksuell karakter med far.

C har videre gitt klart uttrykk for at hun føler en sterk frykt for faren og har motsatt seg samvær med ham. Dette har C tilkjennegitt både overfor mor og psykolog Hatløy.

Når det gjelder Cs ønsker, er det en svakhet ved saksbehandlingen at retten ikke har spurt henne, eventuelt fått en fagperson til å snakke med henne med dommeren til stede. Det vises til en dom fra Den Europeiske Menneskerettighetsdomstol (EMD) av 11. oktober 2001, Sahin mot Tyskland (EMD=REF00002804).

Ved vurderingen må det også tillegges vekt at C aldri har bodd sammen med sin far og at hun ikke har truffet ham på tre år.

Dersom retten kommer til at det skal være samvær, må C først få god tid til å forberede seg. Uansett bør samværene skje under tilsyn.

Det er ikke grunnlag for at A skal være med å dekke utgiftene for gjennomføringen av samvær, jf. barnelova §44b.

Det er heller ikke grunnlag for at en dom på samvær skal gis foregrepet tvangskraft.

A har nedlagt slik påstand:

«1. B skal ikke har rett til samvær med C .

2. A og det offentlige tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.»

B har i hovedsak gjort gjeldende:

B er det vesentligste enig i herredsrettens dom og begrunnelse. Han mener imidlertid at overgangsordningen må gjøres kortere, og at tilsyn ikke er nødvendig.

Samværsrett skal ivareta barnets grunnleggende behov for kjennskap og kontakt med sine foreldre. Det skal derfor sterke grunner til for å nekte samvær.

Det er ikke kommet fram noe som tilsier at samvær bør nektes. Den sakkyndige har klart tilkjennegitt at også far har nødvendig omsorgsevne og er i stand til å ivareta datteren på en god måte. Han har også gjennom oppfostringen av døtrene fra sitt tidligere ekteskap vist at han er en god far for sine barn.

Det er overhodet ikke holdepunkter for at B skal ha forgrepet seg seksuelt mot C. Herredsretten har også lagt til grunn at det ikke er sannsynlig at overgrep har funnet sted. A har overfor lagmannsretten også erkjent at det ikke lar seg gjøre å føre bevis for en slik påstand.

Cs påståtte vegring mot samvær med faren, må ses på som utslag av morens negative holdninger til B som hun har formidlet til C gjennom mange år. I den perioden det var kontakt mellom far og datter forsøkte hun å unndra samvær, og hun har også motarbeidet dette.

B er enig i at det må skje en viss tillempning til samvær, men at det bør skje raskere enn det herredsretten mener. Tilsyn er det ikke behov for.

Reisekostnader ved samvær må deles etter hovedregelen i barnelova §44b.

Mor har uten grunn og delvis urettmessig hindret samvær i tre år. Det er derfor viktig at samvær kommer i gang så snart som mulig. Det kreves derfor foregrepet tvangskraft etter barnelova §46.

B har nedlagt slik påstand:

1. Herredsrettens dom stadfestes for så vidt gjelder domsslutningen pkt. 3

2. Sommeren 2002 gjennomføres slikt samvær:

- 4 dager uten overnatting

- 1 uke sammenhengende med overnatting.

Tidspunktene for samvær fastsettes av B med 14 dagers varsel dersom partene ikke blir enige om noe annet.

3. Samvær som omhandlet i herredsrettens domsslutning, pkt. 3a, tar til siste helgen i august dersom partene ikke blir enige om noe annet.

4. Utgifter til samvær fordeles etter barneloven §44b.

5. B tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett.

6. Dommen gis foregrepet rettskraft etter barneloven §46»

Lagmannsretten bemerker:

Spørsmålene om foreldreansvar og hvem C skal bo fast hos er rettskraftig avgjort ved herredsrettens dom. Saken for lagmannsretten er derfor begrenset til spørsmålene knyttet til samvær.

Det følger av barnelova §44a tredje ledd at en avgjørelse om samvær først og fremst skal rette seg etter det som er best for barnet. Bestemmelsen må ses i lys av §44 første ledd om barnets rett til samvær med begge foreldrene og §44a første ledd om rett til samvær for den av foreldrene som barnet ikke bor sammen med.

Lagmannsretten viser til at siden det er lovens utgangspunkt at det skal være samvær, er det nektelse av samværsrett som må begrunnes. Barnets behov for kjennskap til og kontakt med sitt biologiske opphav anses som et så sterkt argument ved vurderingen av hva som er barnets beste, at det etter rettspraksis skal mye til før samvær nektes helt. Som eksempel vises det til Rt-1989-148.

A har i ankeomgangen ikke anført at C har vært utsatt for seksuelle overgrep fra sin far. Lagmannsretten har derfor ingen foranledning til å komme nærmere inn på dette spørsmålet.

Lagmannsretten går derfor over til å drøfte As anførsel om at samvær vil skape problemer for C på grunn av mors frykt for at det kan finne sted seksuelle overgrep. Lagmannsretten har ikke grunn til å trekke i tvil As uttalelse om at hun subjektivt føler en slik frykt og at den beror på en oppriktig bekymring for virkningen for barnet. Hennes oppfatning bygger imidlertid på en forutsetning om at hun ikke kan eller vil skjerme datteren fra sine bekymringer. Etter lagmannsrettens skjønn kan ikke anførselen tillegges vekt. Selv om A fortsatt mener at C har vært utsatt for overgrep, har hun som barnets nærmeste foresatte et særlig ansvar for hindre at hennes uro og frykt smitter over på datteren. I situasjonen som har oppstått må hun om nødvendig søke hjelp for å skjerme C.

Lagmannsretten viser til at Høyesterett i flere avgjørelser har uttalt at motvilje mot samvær hos den barnet bor sammen med, grunnet på motsetninger mellom foreldrene, engstelse for barnet eller lignende vil i utgangspunktet ikke hindre samværsrett, jf Rt-1989-148 og Rt-1976-1497. I sistnevnte dom på side 1501 uttalte førstvoterende «.... Men skulle domstolene i slike tilfelle bøye av for motviljen, ville den ordning loven har påbudt som den normale, lett kunne bli uthulet.»

Lagmannsretten finner heller ikke grunn til å legge avgjørende vekt på at C overfor moren og psykolog Hatløy skal ha sagt at hun føler en sterk frykt for faren og ikke vil ha samvær med ham. Uttalelsene må vurderes i lys av As egen motvilje mot samvær og at det ikke har vært kontakt mellom B og datteren på svært lang tid. Det skal også nevnes at psykolog Hatløy ble engasjert av A og bare hatt kontakt med henne og C. Hatløy har ikke vurdert saken utover å observere C og vurdere hennes uttalelser. All informasjon har hun mottatt fra A. Dersom A legger forholdene til rette for samvær og C igjen får møte sin far, mener lagmannsretten at det er grunn til å regne med at Cs oppfatning av faren vil bli mer positiv.

Under ankeforhandlingen fremsatte A en begjæring om at C skulle få si sin mening om samværsspørsmålet til retten, eventuelt til en fagperson med en dommer til stede. Lagmannsretten tok ikke begjæringen til følge, også fordi det ikke var tilrettelagt for et slikt avhør. Dommen fra EMD (EMD=REF00002804) som det er vist til, synes å legge større vekt på at selv svært små barn skal komme til orde med sine «egentlige» ønsker enn det som kreves av barneloven. Lagmannsretten forholder seg til barnelovens 12 års-grense for når barnet skal høres i denne type saker, jf §31 annet ledd.

Etter dette er lagmannsretten kommet til at det ikke foreligger forhold som tilsier at B skal nektes samvær. I følge den sakkyndige for herredsretten har han nødvendige omsorgsevner og er i stand til å ivareta datteren på en god måte.

B har nedlagt påstand om at domsslutningen pkt. 3 stadfestes. Lagmannsretten finner at samværsordningen som er omhandlet der tar rimelig hensyn til C og foreldrenes behov, herunder reiseavstanden, og avsier dom på stadfestelse.

Både den sakkyndige og herredsretten mener at det må gjelde en overgangsordning for Bs samvær. Lagmannsretten er enig i dette, men at denne bør gjøres atskillig kortere. Det må legges til grunn at C husker sin far og har kunnskaper om ham slik at kontakten vil etableres på en tilfredsstillende måte i løpet av kort tid.

Lagmannsretten er kommet til at B skal ha 4 dagssamvær med C i løpet av sommeren 2002 og at disse skal finne sted i X. Deretter skal det før skoleåret tar til være en ukes sammenhengende samvær med overnatting der hvor B bestemmer. De nærmere tidspunktene for disse samværene fastsettes av B med 14 dagers varsel dersom partene ikke blir enige om noe annet.

Når det gjelder samvær som omhandlet i herredsrettens domsslutning, pkt. 3a, tar disse til siste helgen i august 2002 dersom partene ikke blir enige om noe annet.

Lagmannsretten finner ikke grunn til å bestemme at samværene skal skje under tilsyn, verken i overgangsperioden eller senere. Dersom det oppstår situasjoner hvor det kan være hensiktsmessig å få bistand fra andre, forutsetter lagmannsretten at partene er i stand til å finne løsninger på egen hånd.

Lagmannsretten finner grunn til å minne om at dommen er truffet ut fra det man mener er best for C. Det påhviler derfor partene et stort ansvar å rette seg etter det som nå er bestemt, herunder at A så tidlig som mulig forbereder datteren på samværet med faren og ellers legger forholdene til rette.

B har krevet at reisekostnader til samvær fordeles etter barnelova §44b. Denne bestemmelsen trådte i kraft 1. januar 2002, og gjør det til en hovedregel at slike kostnader skal deles mellom foreldrene etter størrelsen på inntektene deres. Partene har ikke lagt fram særskilte opplysninger om sine inntektsforhold. Det må legges til grunn at B har vanlig inntekt som adjunkt. A har i egenerklæring av 7. juni 2002 vedlagt søknad om fri rettshjelp opplyst at hun mottar trygd med 5.800 kroner og bidrag med 2.290 kroner pr. måned. På dette grunnlag er lagmannsretten kommet til at B skal dekke noe mer av reisekostnadene enn A. Skjønnsmessig settes Bs del til to tredeler og As til en tredel.

A har anket forgjeves. Etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd pålegges hun å erstatte Bs saksomkostninger for lagmannsretten. Advokat Christiansen har fremlagt saksomkostningoppgave, hvorav salær utgjør 25.000 kroner eks. merverdiavgift, og utlegg 10.547 kroner, til sammen 41.307 kroner. Oppgaven er oversendt advokat Sølberg uten at det er innkommet bemerkninger. Lagmannsretten finner omkostningene nødvendige, jf tvistemålsloven §176, og legger omkostningsoppgaven til grunn. Det er ikke påstått renter.

Lagmannsretten finner ikke grunn til å gjøre endringer i herredsrettens omkostningsavgjørelse og avgjørelse om dekning av utgifter til den rettsoppnevnte sakkyndige, og tiltrer begrunnelsen for dette.

Dommen er enstemmig.

B har under henvisning til barnelova §46 nedlagt påstand om at det avsies kjennelse om foreløpig ordning av samværsspørsmålet fram til det foreligger rettskraftig dom. A har motsatt seg dette.

Lagmannsretten tar påstanden til følge. Det legges vekt på at det ikke har vært samvær mellom B og datteren på tre år, og at det er uheldig for C dersom ikke kontakten med faren gjenopprettes så snart som mulig.

Avgjørelsen går således ut på at samværsordningen som fastsatt i dommen, skal iverksettes umiddelbart.

Kjennelsen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Herredsrettens dom stadfestes for så vidt gjelder domsslutningens pkt. 3, 5 og 6.

2. Samvær som omhandlet i herredsrettens domsslutning, pkt. 3a, tar til siste helgen i august 2002 dersom partene ikke blir enige om noe annet.

3. Sommeren 2002 skal B ha slikt samvær med C:

a) 4 dagssamvær i X

b) En ukes sammenhengende samvær med overnatting etter B s bestemmelser.

Tidspunktene for samvær etter dette punkt fastsettes av B med 14 dagers varsel dersom partene ikke blir enige om noe annet.

4. Reisekostnadene ved samvær deles med to tredeler på B og en tredel på A.

5. A betaler innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse saksomkostninger for lagmannsrett til B med 41.307 - førtientusentrehundreogsju - kroner.

Slutning i kjennelse:

B skal ha samvær med C slik som fastsatt i ovennevnte domsslutning fram til det foreligger rettskraftig dom.