LF-2001-798

Instans:	Frostating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2001-10-04
Publisert:	LF-2001-00798
Stikkord:	Daglig omsorg, Tvangsfullføring
Sammendrag:
Saksgang:	Stjør- og Verdal namsrett nr. 01-00655 D - Frostating lagmannsrett LF-2001-00798 K.
Parter:	Kjærende part: A, X (Prosessfullmektig: Advokat John Berg, Trondheim). Motpart: B, Y, Sverige (Prosessfullmektig: Advokat Guri Ulset, Trondheim).
Forfatter:	Lagdommer Dag Brathole, lagdommer Randi Grøndalen, lagdommer Sissel Endresen
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §42, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-14, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §400, Lov om nordiske privatrettslige dommer (1977) §1, §5, §31

Saken gjelder krav om tvangsfullføring av dom vedrørende daglig omsorg, jf barneloven §42 og tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13.

I barnefordelingssak mellom B og A, som den gang begge var bosatt i Y, Sverige, avsa Ludvika tingsrett 6. november 1997 dom som tilkjente B den daglige omsorgen for fellesbarna D og C. Dommen er rettskraftig.

A flyttet i desember 1997 til Norge. Etter at barna i 1999 hadde hatt sommersamvær hos henne, holdt hun C tilbake da B ifølge avtale skulle hente barna hjem til Sverige. Saken ble bragt inn for Inderøy namsrett, som 6. august 1999 avsa kjennelse der begjæring om tvangsfullbyrdelse fra B ble tatt til følge. Namsretten opprettholdt sin kjennelse 10. august 1999. Tvangsfullbyrdelse ble deretter gjennomført. Lagmannsretten avviste kjæremålet over namsrettens kjennelse. Lagmannsrettens kjennelse ble senere stadfestet av Høyesteretts kjæremålsutvalg.

Sommeren 2001 var C på besøk hos sin mor i X. Da sommerferien var over, ble C ikke sendt hjem før skolestart 15. august 2001, som avtalt. B fremmet ved brev av 14. august 2001 begjæring om tvangsfullbyrdelse mot A om tilbakeføring av C. A tok til motmæle. Stjør- og Verdal namsrett avsa, etter å ha hatt samtale med C, 16. august 2001 kjennelse med slik slutning:

«1. Begjæring om tvangsfullbyrdelse av krav om tilbakeføring av C, f. *.*..89, fra mor A, X, til far, B, Y, Sverige, tas til følge.

2. Gjennomføring skal skje ved at namsmannen i X, eventuelt med hjelp fra barnevernet, på den mest hensynsfulle måte, henter C hos A og overleverer henne til B .»

A påkjærte kjennelsen den 18. august 2001. Hun begjærte samtidig oppsettende virkning, jf tvistemålsloven §400. B innga tilsvar 24. august 2001.

20. august 2001 ble beslutningen om tilbakelevering til far søkt gjennomført av namsmannen i X, med bistand av barnevernkonsulent Berit Ronglan fra barnevernet i X. C nektet å bli med frivillig. Namsmannen besluttet å ikke gjennomføre tilbakelevering med følgende begrunnelse:

«I samråd med barnevernkonsulent Ronglan ble det vurdert slik at en tilbakeføring til faren ville medføre at C måtte tas med makt. Dette ville påføre henne så stor psykisk belastning at en slik tilbakeføring er umulig. (Jf. tvangsgrunnlaget, kjennelse fra namsretten av 16.8.01, side 4).

Saksøkte oppholdt seg på lensmannskontoret, etter eget ønske, mens vi var på saksøktes bosted, ble orientert om resultate, og han ble også opplyst at saksøkte ville snakke med ham.»

Lagmannsretten oppnevnte 27. august 2001 psykolog Iver Lillegjære som sakkyndig i saken med følgende mandat:

«Den sakkyndige skal gjennomføre en samtale med C . Samtalen skal skje på en måte og et sted som er mest mulig fri for ytre påvirkning. Den sakkyndige skal også gjennomføre en kort samtale/telefonsamtale med Cs foreldre A og B .

På grunnlag av samtalene skal den sakkyndige besvare følgende spørsmål:

«1. Hva er Cs standpunkt vedrørende å reise tilbake til far i Sverige?

2. Hva er begrunnelsen for hennes standpunkt?

3. I hvor stor grad er hun påvirket av foreldrenes eller øvrige personers påvirkning?

4. Vil en tvangsgjennomføring av omsorgsavgjørelsen ved overflytting til far medføre fare for psykiske problemer for henne, og i tilfelle med hvor stor sannsynlighet og alvorlighetsgrad?»

Psykolog Lillegjære avga skriftlig rapport til Frostating lagmannsrett 2. september 2001.

«Konkluderende vurderinger

Totalt sett så synes Cs ønsker om å få bli hos mor å være ekte og knyttet til en følelse av nærhet til mor som er slik at hun opplever sterkt morssavn når hun ikke er hos mor. At denne protesten nå synes enda sterkere enn tidligere er å forvente ut fra hennes alder.

Jeg vil fraråde å benytte politi eller andre fremmede mennesker til å ta C med tvang og fysisk maktbruk, da dette kan virke både som et traume, og få emosjonelle ettervirkninger. Det kan også være med på å øke risikoen for utvikling av unødig generell protestholdning fra C sin side i relasjonen til både far og samfunnet for øvrig.

Dersom det besluttes at C uansett skal bringes tilbake til far, er det etter min vurdering viktig at det er far selv som utfører dette og bruker de maktmidler som er nødvendig. Politi og eventuelt andre må benyttes i den grad det er nødvendig for å forklare mor at hun må la far slippe til for å få hentet C.

Jeg vil for øvrig vise til at det snart skal tas en rettslig avgjørelse i Sverige om hovedspørsmålet i saken. Etter min vurdering synes det uheldig å benytte sterke tvangsmidler kort tid foran en avgjørelse som faktisk kan ha som et alternativt utfall at C skal bo fast hos mor. Det synes å være en alt for stor risiko å ta å påføre C den belastningen det er å bruke makt overfor henne når en endelig avgjørelse er nært forestående.»

Lagmannsretten besluttet 8. september 2001 å gi kjæremålet oppsettende virkning.

A har i hovedsak gjort gjeldende:

På bakgrunn av Cs vegring mot å reise tilbake til sin far foreligger det umulighet i saken. Det kan da ikke besluttes utlevering av C til hennes far. Hun har det bra hos sin mor i X og har overfor sin mor uttrykt fortvilelse dersom hun må reise tilbake til sin far i Sverige. C er fyllt 12 år og det skal da tas betydelig hensyn til hennes egen oppfatning av saken, jf. barneloven §31 siste ledd. A har bedt C om å reise tilbake til sin far, men hun nekter konsekvent. Hun har truet med å hoppe ut av bilen til sin far i fart dersom hun nå sendes tilbake.

Situasjonen er i dag en annen enn i 1999. C har uttalt til dommeren i namsretten at hun ikke ønsker å reise tilbake. Namsmannen fant det uforsvarlig å bruke tvang. Klarere kan ikke et barn uttrykke seg.

På bakgrunn av den sakkyndiges uttalelse av 2. september 2001 er det klart at C av egen fri vilje nekter å dra tilbake. Hun kan lide psykisk overlast dersom hun blir tvunget tilbake til Sverige. Det foreligger dermed også umulighet i saken.

A anfører endelig at namsretten skulle ha innhentet en uttalelse fra sosialtjenesten i X kommune for å få vurdert dette før avgjørelsen ble truffet. Namsrettens kjennelse må således oppheves og saken sendes tilbake til namsretten for ny behandling.

A har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

«1. Stjør- og Verdal namsretts avgjørelse oppheves og hjemsendes namsretten for ny behandling.

2. Subsidiært:

Begjæringen om tvangsfullbyrdelse tas ikke tilfølge.

3. B dømmes til å betale sakens omkostninger til A/det offentlige.»

B har i hovedsak gjort gjeldende:

Det foreligger ikke umulighet. Cs standpunkt om at hun ikke vil reise tilbake til sin far, er i seg selv ikke avgjørende. Det må i tillegg være grunn til å anta at «en slik tilbakeføring vil føre til psykiske problemer» for henne, jf Rt-1993-948.

C motsatte seg også i 1999 tilbakereise, slik at far ved første gangs forsøk på å hente henne, måtte kjøre tilbake til Sverige uten C. A møtte da opp til avtalt hentested, uten å ha jenta med seg, og med beskjed til B om at hun motsatte seg hjemreise. Namsmannen og barnevern fikk imidlertid deretter hentet C, slik at hun kunne bringes hjem til far. Det var ingenting etter gjennomføringen av denne prosess og tilbakeføring til far som tydet på at C led psykisk overlast. C har en god omsorgssituasjon hos sin far i Y i Sverige.

B har ikke snakket med sin datter siden 20. august 2001. Han anfører at A burde sørget for at C holdt kontakt med ham via mobiltelefon.

Psykolog Lillegjæres rapport viser at det er forsvarlig å bringe C tilbake til sin far dersom han selv utfører dette og bruker de maktmidler som er nødvendig.

«1. Stjør- og Verdal namsretts kjennelse av 16. august 2001 stadfestes.

2. Kjæremålet over Stjør- og Verdal namsretts kjennelse gis ikke oppsettende virkning.

3. A dømmes til å betale saksomkostninger.»

Lagmannsretten skal bemerke:

Ludvika tingsretts dom av 6. november 1997 er rettskraftig og kan tvangsfullbyrdes i Norge, jf. lov om nordiske privatrettslige dommer §1 og §5. Partene er enige om dette.

Lagmannsretten skal ikke foreta noen selvstendig vurdering av om tvangsfullbyrdelse bør skje, jf bl.a. Rt-1990-1048. Umulighet er den eneste grunnen til at tvangsfullbyrdelse kan nektes, jf Rt-1987-238. Et sentralt hensyn ved spørsmålet om umulighet er om barnet selv nekter å flytte. Barnets motstand er imidlertid ikke avgjørende, heller ikke om maktanvendelse vil være uheldig for barnet. En flytting med tvang må i tillegg kunne påføre barnet «store alvorlige psykiske problemer», jf Rt-1993-948.

Lagmannsretten legger ut fra den sakkyndige vurdering til grunn at C ikke ønsker å reise tilbake til far, at dette er et reflektert standpunkt fra hennes side, og at hun ikke har vært utsatt for utilbørlig press fra noen av foreldrene ved sin vurdering. Hun opplever imidlertid lojalitet til begge foreldrene og står derfor overfor en form for «krysspress» mellom foreldrenes posisjoner. Hun opplever det slik at hun i hverdagen ikke kan komme frem til far med sine ønsker, da hun hevder at han da bare vil avvise disse.

Ved vurderingen av spørsmålet om tvangsgjennomføring må lagmannsretten imidlertid ta stilling til spørsmålet om det foreligger «umulighet», ut fra hvilke følger en flytting til far med tvang vil få for C.

C har en gang tidligere blitt hentet til sin far med tvang. Det er intet som tyder på at dette har hatt negative konsekvenser for henne. Hun beskrives i den sakkyndige rapport som «både generelt godt fungerende og emosjonelt adekvat fungerende».

Den sakkyndige fraråder klart å benytte politi eller andre fremmede til selve hentingen av C.

Psykolog Lillegjære uttaler imidlertid:

«Dersom det besluttes at C uansett skal bringes tilbake til far, er det etter min vurdering viktig at det er far selv som utfører dette, og bruker de maktmidler som er nødvendig. Politi og eventuelt andre må benyttes i den grad det er nødvendig for å forklare mor at hun må la far slippe til for å få hentet C.»

Lagmannsretten legger etter dette til grunn at det ikke er fare for alvorlig psykisk skade for C dersom far selv henter henne.

Dette er overensstemmende med den vurdering som namsretten har gjort etter samtale med C:

«I denne saken oppfatter retten C som en moden 12-åring, som bør ha innvirkning på hvor hun selv skal bo. C skal likevel ikke avgjøre spørsmålet. Retten har forståelse for at C føler det vanskelig å forlate sin mor når hun vet at det trolig vil gå lang tid før hun får møte henne igjen. Retten finner likevel ikke sannsynlig at en tilbakeføring, selv om den oppleves vanskelig for C, vil påføre C alvorlige psykiske problemer. Retten føler seg overbevist om at C vil tåle en tilbakeføring og kunne vente på Ludvika tingsretts avgjørelse i spørsmålet om daglig omsorg.»

Lagmannsretten legger til grunn at en tilbakeføring av C til far mot hennes vilje ikke vil påføre henne alvorlige psykiske problemer, og at tilbakeføring derfor ikke er umulig. Skadevirkningene ved en tilbakeføring vil for øvrig i betydelig grad kunne reduseres ved at A aktivt og lojalt følger opp sin plikt til å sørge for at C vender tilbake til sin far.

Valg av fullbyrdelsesmåte etter tvangsfullbyrdelsesloven §13-14 må skje etter en konkret vurdering. Det er ingenting i veien for å kombinere alternativet rett for saksøker til å gjennomføre avhentingen med bistand fra namsmannen. Det vises til Falkanger m.fl.: Tvangsfullbyrdelsesloven 2. utgave side 795.

I tråd med den sakkyndiges anbefaling finner lagmannsretten at B selv skal forestå avhentingen. I dette ligger det imidlertid ingen adgang til overhodet å bruke makt.

Namsmannen pålegges å bistå B, også på stedet, for å etablere kontakt mellom foreldrene og mellom far og barn, med sikte på at avhenting kan skje. Det presiseres imidlertid at tilbakeføring ikke skal gjennomføres ved bruk av direkte makt fra namsmannens side.

Kjæremålet har ikke ført frem, men har medført et noe annet resultat enn i namsretten. Saken har frembudt tvil og har nødvendiggjort en oppnevnelse av en sakkyndig. Lagmannsretten bestemmer derfor at det ikke skal tilkjennes saksomkostninger, jf tvistemålsloven §180 annet ledd og §172 første ledd.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. B gis rett til å hente C, født *.*. 1989 fra mor A, X.

2. Namsmannen i X pålegges å bistå B til et personlig møte med C med henblikk på å hente henne fra sin mor.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.