LF-2002-679

Instans:	Frostating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2002-08-02
Publisert:	LF-2002-00679
Stikkord:	Tvangsmulkt, Tvangsbot, Samværsrett, Samværsbrudd
Sammendrag:
Saksgang:	Trondheim namsrett NR. 02-00507 D - Frostating lagmannsrett LF-2002-00679 K.
Parter:	Kjærende part: A, Trondheim (Prosessfullmektig: Advokatfirmaet Adnor ANS v/advokat Odd Hugo Palmer, Trondheim). Motpart: B, Paris, Frankrike (Prosessfullmektig: Advokat Jens Erik Nygård, Trondheim).
Forfatter:	Lagmann Olaf Jakhelln, lagmann Aage Rundberget, lagdommer Gunnar Greger Hagen
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §388, Barneloven (1981) §44, §44a, §48, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-8, §179, §384, §385, §386, §403, Rettshjelpsloven (1980) §25, §39, §47, §13-14

Saken gjelder tvangsbot ved tvangsfullbyrdelse av samværsrett, jf. barneloven §48 og tvangsfullbyrdelsesloven §13-14.

Trondheim namsrett avsa 28. juni 2002 kjennelse med slik slutning:

«1. A ilegges en tvangsmulkt stor kr 500,- - femhundrede - hver gang Bs telefonsamvær eller annet avtalt samvær med fellesbarnet C i henhold til rettsforlik inngått ved Trondheim tingrett 23. januar 2002 ikke blir respektert i tidsrommet 2. juli 2002 til og med 2. oktober 2002.

2. A betaler i saksomkostninger til B kr 2670,- - totusensekshundreogsytti. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelse.»

A har erklært kjæremål over kjennelsen. Kjæremålet gjelder lovanvendelsen og bevisbedømmelsen. Hun mener det ikke er grunnlag for tvangsfullbyrdelse. B har tatt til motmæle. Han mener kjennelsen er riktig.

A og B har sammen datteren C, født *.*. 1991. I 1996 ble de skilt.

Den 24. januar 2002 inngikk partene slikt rettsforlik:

«1. B forplikter seg til å forsikre C om at hun fortsatt skal bo fast hos sin mor.

2. B forplikter seg til ikke å involvere C i samtaler og/eller diskusjoner om å flytte til ham i USA eller der han måtte bo. Dersom spørsmålet om flytting til B likevel skulle bringes opp av andre, skal han informere A om dette slik at partene i fellesskap skal forsøke å bli enige om hvordan man skal forholde seg til temaet for å skåne C i størst mulig grad.

3. Som overgangsordning skal B ha slik rett til samvær med C:

3.1 Under oppholdet i Trondheim i januar 2002 fra torsdag den 24.01.02 kl. 1600 til mandag den 28.01.02 om morgenen og fra tirsdag den 29.01.02 kl. 1420 til onsdag 30.01.02 om morgenen slik at C overnatter hos far på Royal Garden Hotel. Mor bringer C til hotellet ved samværets start den 24.01. og far bringer C til skolen ved samværenes avslutning. Tirsdag den 29.01. henter far C på skolen kl. 1420.

3.2 Påsken 2002 i Trondheim eller på annet på forhånd avtalt sted i Trøndelag - evt. i Åre i Sverige - i forbindelse med skolens påskeferie fra fredag 22.03. kl. 1600 til søndag 31.03. kl. 1800.

3.3 Tre uker i Trondheim eller på nærmere avtalt sted i Norge i skolens sommerferie 2002. De nærmere tidspunkter for samværets start og avslutning skal være avtalt senest 1. mai 2002 under hensyntaken til partenes ferieplaner. Dette samvær skal enten legges til første eller siste del av ferien.

3.4 I Trondheim eller på annet på forhånd avtalt sted i Sør-Trøndelag i skolens høstferie 2002. Hvis høstferien starter før påfølgende helg, starter samværet dagen før første fridag kl. 1600 og avsluttes søndag kl. 18 00. Hvis ferien starter etter forutgående helg, starter samværet fredag kl. 1600 og avsluttes siste fridag kl. 18 00.

3.5 I skolens juleferie 2002 hos far i USA. C skal være tilbake i Trondheim senest nest siste dag før skolestart i 2003. Se pkt. 3.7 om ansvar for planlegging og gjennomføring av reisen.

3.6 I tillegg til samværene etter pkt. 3.1-3.5 skal det kunne inngås særskilt avtale om week-end-samvær i Trondheim eller på nærmere avtalt sted i Sør-Trøndelag inntil to ganger i løpet av vår- og høsthalvåret. Første samvær skal være fra lørdag 16.02.02 kl. 1000 til søndag 17.02.02 kl. 18 00.

3.7 Utenom sommersamværet etter pkt. 3.3 skal de nærmere tidspunkter for samværenes start og avslutning være avtalt senest tre uker før første feriedag eller ønsket week-end-samvær etter pkt. 3.6. B skal informere A nærmere om tidspunkter for sin ankomst og avreise snarest mulig etter at billetter er bestilt og senest to uker før ankomst. Det samme gjelder for avreise og ankomst for C.

Dersom det inntrer forhold som gjør det nødvendig å endre de avtalte tidspunkter - for eksempel sykdom eller forsinkelser/kanselleringer av flyavganger, har partene gjensidig plikt til å informere hverandre uten ugrunnet opphold. Tilpassing av nye tidspunkter for samvær skal skje innenfor den allerede avtalte tidsramme for samvær.

Senest en uke før samværets start skal B dessuten informere A om planene for samværet hvor det skal legges vekt på trygget og forutsigbarhet for C.

Under samvær forplikter B seg til å sikre mor minimum en ukentlig telefonkontakt med C. B skal informere A om hvilket telefonnummer C treffes på. C skal ha anledning til å ringe sin mor ved behov.

Inntil C er fylt 15 år eller av sin mor anses å være trygg nok til å reise alene, skal hun ha følge av en voksen som hun kjenner - primært sin far - under reiser til og fra samvær med far utenfor Norge. B har ansvar for å skaffe billetter og dekke kostnadene ved disse.

4. Partene skal evaluere erfaringene fra gjennomføring av overgangsordningen innen utgangen av 2003. Partene er enige om at de ved behov under gjennomføringen av overgangsordningen skal rådføre seg med sine respektive prosessfullmektiger, advokat Jens Erik Nygård og advokat Odd Hugo Palmer.

5. Etter overgangsordningen etter pkt. 3 skal B ha følgende rett til samvær med C:

A. I USA eller der han måtte bo i Vest-Europa, forutsatt at han kan tilby C en trygg og stabil bosituasjon.

5.1 Fire uker i skolens sommerferie alternert mellom første og siste del av ferien med mindre partene er enige om annet tidspunkt. De nærmere tidspunkter for samværets start og avslutning skal være avtalt senest innen 1. mai under hensyntaken til partenes ferieplaner. Dersom samværet legges til siste del av ferien, skal dette avsluttes senest nest siste dag før første skoledag.

5.2 Annet hvert år i skolens juleferie - første gang julen 2004. Samværet skal avsluttes nest siste dag før første skoledag.

B. I Vest-Europa:

5.3 Annenhvert år i skolens påskeferie fra fredag før palmesøndag kl 1600 og til 1. påskedag kl 1800 - første gang 2004.

C. I Norge:

5.4 I skolens høstferie. Se for øvrig prinsippet i pkt. 3.4.

5.5 I tillegg til samværene etter pkt. 5.3 og 5.4 skal det kunne inngås særskilt avtale om week-end-samvær i Sør-Trøndelag inntil to ganger i løpet av vår- og høsthalvåret. Disse samvær bør primært legges til week-end med tilknyttet ekstra fridag på skolen. Samværet skal da kunne omfatte de ekstra fridager på skolen.

5.6 Prinsippene for gjennomføring av samvær etter pkt. 3.7, gjelder også for gjennomføring av samvær etter pkt. 5.

6. B skal ha rett til ukentlig telefonkontakt med Amansa mandag kl 1700. A skal holde B informert om hvilket telefonnummer C treffes på. C skal ha rett til å ringe sin far når hun måtte ønske det.

7. Partene er gjort kjent med reglene i barnelovens §39, jf. §47, siste ledd om retten til å kreve endring av denne avtale dersom særlige grunner taler for dette ut fra hensynet til Cs interesser og behov. Krav om endring og begrunnelse for dette skal meddeles den annen part skriftlig så snart eventuelle endrede forhold gjør dette nødvendig.

8. Trondheim tingretts sak nr. 01-01710 A begjæres hevet som forlikt mot at hver av partene bærer sine egne omkostninger. For A s vedkommende forutsettes rettens samtykke etter rettshjelpslovens §25, annet ledd.»

A bor i Trondheim. B bodde i Seattle, USA, da rettsforliket ble inngått. Før påske 2002 flyttet han til Paris i Frankrike, med ny stilling der.

Det oppsto raskt ugreie med gjennomføring av samværsavtalen. Den 3. juni 2002 sendte B begjæring om tvangsfullbyrdelse etter barneloven §48 til Trondheim namsrett. Han påsto A dømt til å betale tvangsbot for hver gang samværsretten ikke ble respektert. A tok til motmæle, og namsretten avgjorde begjæringen ved forannevnte kjennelse av 28. juni 2002.

A har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:

Avtalt telefonkontakt kan ikke tvangsfullbyrdes etter barneloven §48. Slik kontakt omfattes ikke av lovens samværsbegrep.

B må for øvrig selv bære ansvaret for problemene med telefonkontakten. Med ett unntak har han ikke ringt til avtalt tid kl 1700. Han har derimot startet det som oppfattes som regelrett telefonterror, som A måtte anmelde til politiet. Da rettsforliket ble inngått, var det et viktig poeng at B skulle gis mulighet til å vise at han var i stand til å overholde avtaler og forholde seg til andre med en viss respekt.

B overholdt ikke avtalen om samvær 16. februar 2002. Han brøt fullstendig alle forutsetninger for gjennomføring av påskesamværet. C er således påført store problemer.

Det er symptomatisk for B at han gir utenforliggende forhold skylden for at planer ikke har latt seg gjennomføre. Det er åpenbart at B generelt har vanskeligheter med planlegging og gjennomføring av hva som skal skje.

Det fastholdes at det foreligger såkalt «umulighet». Tvangsfullbyrdelse kan da ikke skje, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §13-8 fjerde ledd. C har gitt klart og tydelig uttrykk for at hun ikke ønsker kontakt med sin far. Hun fikk sterke psykiske reaksjoner da B ikke overholdt avtalen 16. februar 2002. Det var også en stor belastning for C at B ikke overholdt det avtalte påskesamvær. Det lot seg ikke gjøre å holde C utenfor det som foregikk av telefonsamtaler med den rene telefonstorm fra Bs side. A måtte gå til politianmeldelse og ble tildelt voldsalarm fra politiet. C utviklet depressive trekk og det ble funnet grunn til henvisning til BUP. C har vært til to innledende samtaler ved BUP. En foreløpig uttalelse derfra uttrykker at hun «åpenbart lider under konflikten mellom foreldrene».

Etter namsrettens kjennelse har C klart uttrykt at hun ikke ønsker å snakke med sin far eller møte ham slik situasjonen er nå. C har avvist oppfordring fra moren om å gjennomføre en telefonsamtale med B.

Både A og C er nå påført betydelig frykt og usikkerhet. Ved Cs åpenbare problemer må det konkluderes med at det er umulig å gjennomføre samvær/telefonkontakt gjennom tvangsbot.

Gjennom As advokat ble det foreslått som en mulighet at B kunne delta i samtaler med den behandler som måtte forsøke å hjelpe C. Det var ment som et bidrag til en konstruktiv løsning. Når B svarer med å begjære tvangsfullbyrdelse, bekrefter han sin manglende problemforståelse.

A har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

«1. Begjæringen tas ikke til følge.

3. A tilkjennes saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten.»

B gjør for lagmannsretten i det vesentlige gjeldende:

Namsrettens kjennelse er riktig og bør stadfestes.

Samvær i form av telefonkontakt er et substitutt i forhold til fysisk kontakt. Det er like viktig at samvær ved telefonkontakt etterleves. Namsrettens tolking av barneloven §48 er riktig.

Partene bodde i Sverige, og ble skilt ved svensk dom i 1996. Det ble ikke fastsatt samværsrett i dommen, men B hadde regelmessig samvær med C etter at partene brøt med hverandre. Etter at B flyttet til USA, har samværene mest foregått der. Sommeren 1997 var det samvær i Minneapolis i vel én måned. I 1998 var det samvær i Seattle i vel én måned om sommeren og i julen. Slik fortsatte det sommeren og julen 1999 og sommeren 2000. Så langt var det problemfritt, men sommeren 2001 krevde A at samværet skulle foregå i Trondheim, hvilket var uakseptabelt og ubegrunnet. Problemene oppsto da.

I den grad C har behov for behandling, skyldes det mors rigide holdning til samværene og at hun involverer C.

Rettsforlikets punkt 3.1 ble gjennomført etter planen. Samvær 16.-17. februar 2002, jf. punkt 3.6, kom ikke i gang som planlagt fordi B ikke rakk tog fra Gardermoen kvelden før. Ved hjelp av leiebil kom han 20 minutter for sent. Samværet kom da ikke i gang før kl 1700 fordi A ville straffe ham.

Det aksepteres at B selv må ta ansvaret for at påskesamværet 2002 ikke ble gjennomført, men det må påpekes at A ikke viste noen vilje til å være med på å finne noen løsning.

Det er ikke umulig å gjennomføre samvær, heller ikke telefonkontakt. De negative utsagn i uttalelsen fra Cs skole er kun gjengivelse av As opplysninger. Skolens vurdering er at C ikke viser «symptomer på mistilpasning eller følelsesmessig labilitet på skolen. Hun er svært velfungerende og flink på skolen....»

BUP vurderer ikke Cs tilfelle som akutt.

Det er ikke troverdig når det hevdes at C ikke ønsker å treffe eller snakke med sin far. Hun utsettes for ekstrem påvirkning hjemme.

Barneloven og rettspraksis, jf. Rt-1960-1214 og Rt-1988-708, forutsetter at den barnet bor hos, opptrer lojalt og medvirker aktivt til gjennomføring av samværet. Noe slikt er totalt fraværende hos A. Det som skjedde i påsken, viser at mor ikke ønsker at barnet skal ha samvær med far.

B har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

«1. Trondheim namsretts kjennelse av 28. juni 2002 stadfestes.

2. A dømmes til å erstatte B saksomkostninger for lagmannsretten med kr 3.675,- + merverdiavgift kr 882,-, til sammen kr 4.557,-.»

Lagmannsretten bemerker:

Et grunnvilkår for å fastsette tvangsbot for oppfyllelse av samsværsrett er

«at den av foreldrene som har barnet hos seg, i ord eller handling har vist at hun eller han ikke vil medvirke lojalt til å gjennomføre samværsretten til tross for at en gjennomføring ellers ville være mulig»,

jf. Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse i Rt-1984-403. Som uttalt i kjennelsen, kan ikke tvangsbot etter barneloven §48 brukes når

«noe mislighold ennå ikke har manifestert seg».

Tvangsfullbyrdelsesloven av 1992 har ikke ført til noen endring av dette, jf. Falkanger mfl.: Tvangsfullbyrdelsesloven (2002) side 941.

For lagmannsretten er det to spørsmål som da blir avgjørende:

1. Er mulig mislighold av retten til telefonkontakt å anse som mislighold av samværsrett, slik namsretten har lagt til grunn?

2. Hvilke mulige andre mislighold har namsretten lagt til grunn?

1. Retten til telefonkontakt

Lagmannsretten finner ikke at retten til telefonkontakt i rettsforlikets punkt 6 er å anse som samværsrett etter barneloven §48, jf. §44 og §44a. §44a er hjemmelen for samværsrett for den av foreldrene som barnet ikke bor sammen med, mens §44 hjemler barnets samværsrett. Det må imidlertid være på det rene at samværsrettsbegrepet i de to paragrafer er det samme. §44a ble tilføyd loven i 1997, uten at lovforarbeidene den gang gikk inn på hva begrepet omfatter. I forarbeidene til barneloven av 1981 er innholdet heller ikke nærmere drøftet, men som nevnt i tingrettens kjennelse, har spørsmålet bl.a. om telefonkontakt vært nevnt. I NOU 1977:35 «Lov om barn og foreldre» drøfter lovutvalget i kapittel V en del hovedspørsmål. I underkapittel 9, som har overskriften «Samværsrett og andre former for kontakt mellom barnet og den som ikke har foreldreansvaret» drøftes bl.a samværsrettens omfang, men ikke samværsrettens innhold. Punkt 9.8, side 78, har overskriften «Andre former for kontakt med barnet?». Det lyder i sin helhet slik:

«Hittil har utvalget sett på retten til samvær med barnet. Men kontakt kan opprettholdes også på andre måter. Uhindret brevveksling og telefonkontakt kan være midler til det, og er barnet blitt sykt, bør det kanskje få besøk hjemme av den samværsberettigede.

I utgangspunktet har utvalget sympati for dette. Men også brevveksling og ikke minst telefonkontakt kan misbrukes - særlig hvis den samværsberettigede telefonerer på upassende tidspunkter (for eksempel sent om kvelden). Utvalget finner det vanskelig å lovregulere disse spørsmål på en måte som yter rettferdighet til begge sider uten å bli for stivbent. Dessuten er det mindre behov for regler her når samværsretten blir mer rotfestet i lovverket, slik utvalgets forslag vil føre til.»

Av dette følger at lovutvalget uttrykkelig så på telefonkontakt som noe annet enn samvær, og at den samværsrett som følger av loven, ikke var ment å omfatte rett til telefonkontakt. Det er intet i de videre lovforarbeider som uttrykker et annet syn. Rettspraksis og juridisk litteratur synes ikke å gi noen veiledning. Lagmannsretten legger da til grunn at samværsrettsbegrepet ikke dekker foreldre og barns rett til telefonkontakt med hverandre. Et brudd på en slik rett kan ikke danne grunnlag for tvangsfullbyrdelse. Tvangsfullbyrdelse kan heller ikke brukes for å gjennomføre fremtidig rett til telefonkontakt.

For så vidt vil A bli å frifinne.

2. Andre mislighold?

Namsrettens kjennelse er uklar mht. om den ilagte tvangsbot er grunnet i manglende overholdelse av andre punkter i rettsforliket. Midt på side 6 i kjennelsen heter det:

«Retten konstaterer at det foreligger manglende overholdelse av rettsforliket fra mors side hva gjelder overholdelse av ukentlige telefonsamtaler og inngåelse av avtale om sommersamvær. ...»

For så vidt synes det fastslått av namsretten at A har overtrådt sin forpliktelse etter rettsforlikets punkt 3.3. I siste avsnitt på side 5 heter det imidlertid:

«Sommersamvær skal ifølge punkt 3.3 finne sted i 3 uker i skolens sommerferie, enten i første eller siste del av ferien. Tidspunkt for samværets start og avslutning skal avtales nærmere mellom partene innen 1. mai 2002. For dette punkt er retten kommet til at brudd på samværsavtale først kan fastslås ved slutten av sommerferien, og at det således pr dags dato ikke er mulig å tvangsfullbyrde samvær ved tvangsmulkt til tross for brudd på samværsavtalen vedr. inngåelse av avtale før 1. mai 2002.»

I dette avsnitt har namsretten lagt til grunn at samværsavtalen er brutt, samtidig som den har konstatert at noe brudd ikke kan fastslås før ved slutten av sommerferien. Det er tvilsomt hva namsretten har ment, og kjennelsen må for så vidt bli å oppheve, jf. tvistemålsloven §403 annet ledd, §385 første ledd og §384 første ledd. De mangelfulle kjennelsesgrunner er en saksbehandlingsfeil som det er sannsynlig kan ha virket bestemmende på kjennnelsens innhold.

Andre påberopte mislighold har namsretten sett bort fra, og de er ikke påberopt for lagmannsretten.

3. Hjemvisning

For så vidt kjennelsen oppheves, hjemvises saken til namsretten til ny behandling, jf. tvistemålsloven §403 annet ledd, jf. §386 annet ledd. Lagmannsretten har ikke funnet å ville benytte seg av adgangen til selv å oppta saken til realitetsavgjørelse i medhold av tvistemålsloven §403 annet ledd, jf. §388. Den aktuelle problemstilling er ikke berørt i kjæremålet eller tilsvaret. Det fremgår ikke av kjennelsen noe nærmere om hvordan bevisene har vært vurdert. I prosesskriftene for namsretten er det meget sparsomt opplyst hva B selv har gjort av konkrete fremstøt for å få i stand en avtale om sommersamvær for 2002. I siste avsnitt på side 2 i tvangsfullbyrdelsesbegjæringen er det ganske kort angitt at B «ikke får kontakt med datteren» og at han heller ikke har fått kontakt med A «med tanke på å få gjort avtaler vedr. sommersamvær». A har gjennom sin advokat 15. mai 2002 uttrykt at det var «helt uakseptabelt å gjennomføre sommersamvær som opprinnelig avtalt i rettsforliket». I tvangsfullbyrdelsesbegjæringens bilag 2 har A gjennom sin advokat 20. mars 2002 uttrykt «at det ikke er aktuelt å gjennomføre samvær av noen art før B dokumenterer at han har fått bedre orden på sin situasjon». Noen konkrete forslag til avtale er ikke nevnt av noen av partene. Lagmannsretten finner at det da bør overlates til namsretten selv å ta den videre behandling av saken.

4. Saksomkostninger

Spørsmålet om tilkjennelse av saksomkostninger utsettes til den dom eller kjennelse som avslutter hele saken, jf. tvistemålsloven §179 første ledd.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. A frifinnes for påstand om tvangsbot basert på mislighold av punkt 6 i rettsforlik av 24. januar 2002.

2. Namsrettens kjennelse for øvrig oppheves og hjemvises til ny behandling ved namsretten.

3. Saksomkostningsspørsmålet utsettes til den dom eller kjennelse som avslutter hele saken.