LF-2002-683

Instans:	Frostating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2002-08-08
Publisert:	LF-2002-00683
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Trondheim tingrett nr. 02-00646 A - Frostating lagmannsrett LF-2002-00683 K.
Parter:	Kjærende part: A, Trondheim (Prosessfullmektig: Advokat Gard S.G. Lyng, Trondheim). Motpart: B, Trondheim (Prosessfullmektig: Advokatene Jan E. Strand & Geir Hatling ANS v/advokat Berit Langeland, Trondheim).
Forfatter:	Lagdommer Gunnar Greger Hagen. Lagmann Olaf Jakhelln. Lagdommer Hans Christian Hoff
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §46, Tvistemålsloven (1915) §179, §400, §44, §44a

Saken gjelder midlertidig avgjørelse om samvær mellom en far og hans datter, jf. barneloven §46.

A, født *.*. 1980, og B, født *.*. 1970, har fellesbarnet C, født *.*. 1999. A og B var samboere i Oslo en periode før barnet ble født. De bodde i samme leilighet i Trondheim et halvt års tid inntil høsten 2000 og har deretter bodd adskilt i Trondheim. A og B inngikk i september 2001 avtale om daglig omsorg og samvær hva angår C, hvoretter C skal bo hos sin mor og ha samvær med sin far annenhver helg fra fredag ettermiddag til mandag morgen m.m. Etter sin tekst skulle denne avtalen gjelde til januar 2002 og deretter evalueres.

Avtalen ble i det vesentlige fulgt frem til april 2002, da A nektet videre samvær under henvisning til mistanke om seksuelt overgrep.

B innga 24. april 2002 stevning og begjæring om midlertidig avgjørelse til Trondheim tingrett. Han nedla påstand om samvær med datteren i henhold til avtalen av september 2001 inntil rettskraftig avgjørelse foreligger. A innga tilsvar med prinsipal påstand om frifinnelse for kravet om samvær, subsidiært at samværet ble fastsatt etter rettens skjønn.

A og B avga begge forklaring under saksforberedende møte for tingretten 4. juli 2002, og Trondheim tingrett avsa 5. juli 2002 kjennelse med slik slutning:

«B tilkjennes samvær med datteren C, født xx.xx.99, i 2 - to - timer pr uke under tilsyn fra tilsynsfører som utpekes av Barnevernet i Trondheim inntil saken er rettskraftig avgjort.»

C har vært undersøkt av lege, som anser henne frisk somatisk. Det er ikke gjort funn som gir positive indikasjoner på fysisk overgrep. Undersøkelse av C hos psykolog har heller ikke avdekket indikasjoner for seksuelle overgrep.

A innga politianmeldelse mot B i slutten av juni 2002. B har avgitt forklaring, men politietterforskningen er ikke avsluttet.

Etter samværsnekt medio april 2002 har B hatt to samvær med datteren under tilsyn i barnehagen, den 24. og 26. mai 2002. I tingrettens kjennelse er inntatt referat av rapport utarbeidet på bakgrunn av disse samværene av pedagogisk leder, Hege B. Sivertsen. Rapporten konkluderte med at C viste tydelige tegn på en god følelsesmessig tilknytning til far.

Fra tingrettens kjennelse hitsettes:

«Etter rettens mening er det langt fra sannsynliggjort at B har begått overgrep mot datteren. Det vil være til skade for datteren om hun skulle nektes samvær inntil saken er endelig avgjort. Han tilkjennes et begrenset samvær med to timer pr uker under tilsyn av en tilsynsfører utpekt av Barnevernet i Trondheim.

Retten vil understreke at A har selvstendig ansvar for å besørge at forholdene legges til rette slik at det midlertidige samværet kan gjennomføres i samsvar med barneloven §44 første ledd.»

Tingretten har berammet hovedforhandling i saken til 1. oktober 2002.

A har påkjært kjennelsen til lagmannsretten og i det vesentlige gjort gjeldende:

Tingrettens kjennelse er basert på feil rettsanvendelsen, jf. «Etter rettens mening er det langt fra sannsynliggjort at B har begått overgrep mot datteren.»

Det vises til Rt-1994-940 jf. Rt-1989-320 og Rt-1990-239, hvorav fremgår at det «overhodet ikke kan tas noen risiko i et slikt forhold.»

I forhold til den linje Høyesterett har lagt seg på i slike saker, må det være feil å knytte bevisvurderingen opp mot et krav om sannsynlighetsovervekt for at overgrep har funnet sted. Det må være tilstrekkelig for å nekte samvær i slike forhold, at det er hold i mistanken.

I dette tilfellet foreligger risiko for skade på barnet selv om det settes inn tilsyn under samvær mellom far og datter. Cs reaksjoner i form av mareritt og problemer med vasking nedentil har tiltatt i etterkant av samvær med far. Det er til Cs beste å avskjære ethvert samvær med far.

A har nedlagt slik påstand:

«A frifinnes.»

B har i tilsvar til kjæremålet i det vesentlige gjort gjeldende:

Det er ikke grunnlag for å mistenke ham for seksuelle overgrep mot datteren. Så langt foreligger intet som underbygger motpartens anførsler i slik retning, snarere tvert i mot. Det er ingen risiko ved å tillate samvær.

I rettsmøtet 4. juli 2002 sa A at Cs plager oppsto i mai 2001. B hadde ikke samvær med C utenfor hennes hjem før i juni 2001, og første overnattingssamvær var i slutten av september 2001. Plagene kan ikke skyldes B.

I rettsmøtet ga A klar beskjed om at hun aldri ville godta at B skulle ha samvær med C, uansett resultatet av politiets etterforskning mv.

På bakgrunn av tingrettens bestemmelse om utpeking av tilsynsfører er det tatt kontakt med Trondheim kommune, sentrum hjelpetjeneste. Hjelpetjenesten har i brev av 9. juli 2002 gitt uttrykk for at utpeking av tilsynsperson ligger utenfor rammene for hjelpetjenestens virksomhet, og at domstolen ikke kan pålegge barneverntjenesten å utføre oppgaver i henhold til barneloven.

Anmodning i brev og telefaks av 15. juli 2002 til As prosessfullmektig om forslag til tilsynsperson førte ikke frem. Bs prosessfullmektig fikk tilsagn fra pedagogisk leder ved Cs barnehage om å bistå ved samvær en ettermiddag i uken frem til hovedforhandling, men A avslo en slik ordning under henvisning til sitt kjæremål og at tingrettens kjennelse ikke var rettskraftig.

B har nedlagt slik påstand:

«1. B tilkjennes samvær med sin datter C i henhold til avtale av 18.09.01, inntil rettskraftig avgjørelse foreligger.

2. B tilkjennes sakens omkostninger.»

Lagmannsretten vil bemerke:

Idet påstanden i Bs tilsvar innebærer et mer omfattende krav enn B fikk medhold i ved tingrettens kjennelse, kan det konstateres at det foreligger kjæremål fra begge partene.

Den sak som er innbragt for tingretten gjelder fars rett til samvær med C, som nå er 3 år og 3 måneder gammel. B har krevet kjennelse om foreløpig samværsrett, slik det er hjemlet i barneloven §46. Avgjørelsen skal først og fremst rette seg etter hva som er best for barnet, jf. barneloven §44a tredje ledd 3. punktum.

Cs mor, A, har i det alt vesentlige begrunnet sin motstand mot at faren skal ha samvær med C, med at faren har begått seksuelle overgrep overfor barnet. Verken for tingretten eller lagmannsretten er denne mistanken underbygget på annen måte enn gjennom morens egne utsagn. De påberopte symptomer er angitt å være at C har hatt problemer ett års tid. Hun har våknet om natten og klaget over å ha vondt i skrittet. Hun skal ha vært redd for at faren skulle vaske henne nedentil. Hun har hatt mareritt om natten. Hun har til stadighet knepet igjen bena og reagert på at hun måtte vaskes nedentil. Dette ble forklart for tingretten 4. juli 2002, og det ble sagt at problemene da var opphørt. A har opplyst at den psykolog hun har søkt, Bente Iversen, har rådet henne til å nekte samvær. Det har vært tale om å fremlegge en uttalelse fra psykolog Iversen. Slik uttalelse er ikke fremlagt, men lagmannsretten har fått kopi av psykolog Iversens journalnotater fra konsultasjoner 15. og 30. april og 10. og 27. mai 2002 mv. Noen anbefaling om å nekte samvær er ikke notert. Iversen «anbefaler at C får være sammen med faren, men under tilsyn en periode.» Iversen har i journalen konkludert med at C verken gjennom lekeobservasjoner eller intervju har kommet med utsagn som kan underbygge morens mistanke om seksuelle overgrep, selv om overgrep ikke kan utelukkes.

C er undersøkt av dr. Arne K. Myhre ved barneklinikken, St. Olavs Hospital, den 19. juni 2002. Det fremkom intet som kan bestyrke noen mistanke om seksuelle overgrep.

Det er i rettspraksis klargjort, jf. Rt-1994-940 og Rt-1989-320, at om det foreligger mistanke om seksuelle overgrep, er det ved tvist om barnet skal bo hos mor eller far, og ved tvist om samværsrett, relevant å se hen til at det «overhodet ikke kan tas noen risiko i slike forhold». Dette forutsetter imidlertid at retten finner at det foreligger mistanke.

I denne sak kan lagmannsretten ikke se at de mistanker A sier hun har, og de grunner hun er kommet med, har gitt lagmannsretten noen grunn til å mistenke B for å ha begått seksuelle overgrep mot C. Fra barnehagen er det fremlagt rapporter som bare uttrykker at barnet er velfungerende og at forholdet mellom far og barn er godt.

Lagmannsretten finner altså ingen grunn til mistanke om seksuelle overgrep, og ser bort fra dette. Det som da står tilbake, er at C klart vil ha godt av samvær med sin far. Det er behov for å fastsette foreløpig samvær, og under henvisning til den avtale partene selv inngikk og tidligere har fulgt, fastsettes den foreløpige samværsrett tilsvarende avtalen av 18. september 2001. Lagmannsretten legger til grunn at punkt 3 i avtalen gjelder annenhver onsdag, ikke hver onsdag slik B har fremholdt at det egentlig skulle ha stått. Denne ordningen bør gjelde i de ca to månedene frem til tingrettens avgjørelse foreligger i hovedsaken.

Den foreløpige samværsordning bør iverksettes så snart som mulig. Slik saken er opplyst for lagmannsretten, kan det ikke påregnes at et mulig kjæremål blir gitt oppsettende virkning, jf. tvistemålsloven §400 første ledd. Lagmannsretten fastsetter derfor at samværsordningen skal tre i kraft slik at første samvær finner sted fra ettermiddagen fredag 16. august 2002 til mandag morgen, jf. avtalens punkt 2. Neste samvær, jf. avtalens punkt 3, skal være fra ettermiddagen onsdag 21. august 2002 til neste morgen.

As kjæremål vil følgelig ikke føre frem, mens Bs kjæremål i det vesentligste gis medhold.

Da kjæremålene griper inn i hverandre, utformes felles slutning.

Mht. saksomkostningsspørsmålet bemerkes:

Tingrettens kjennelse må forstås slik at begge parter nedla påstand om tilkjennelse av saksomkostninger i sammenheng med den midlertidige avgjørelsen. Tingretten har ikke berørt omkostningsspørsmålet i premissene eller i slutningen. Temaet saksomkostninger er ikke omtalt i kjæremålet. I tilsvaret er temaet ikke omtalt i teksten, men det er, som referert, nedlagt påstand om tilkjennelse av sakens omkostninger.

Lagmannsretten ser det ikke slik at tingrettens manglende omkostningsavgjørelse er angrepet av noen av partene. Hva angår saksomkostninger for lagmannsretten finner lagmannsretten at avgjørelsene bør utsettes til den dom eller kjennelse som avslutter hele saken, jf. tvistemålsloven §179 første ledd in fine.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. B tilkjennes samvær med sin datter C som bestemt i avtale av 18. september 2001, inntil Trondheim tingrett har avsagt dom eller avsluttende kjennelse i hovedsaken. Første samvær skal være fra ettermiddagen fredag 16. august 2002. Neste samvær skal være fra ettermiddagen onsdag 21. august 2002.

2. Spørsmålet om erstatning for saksomkostninger for lagmannsretten utsettes til den dom eller kjennelse som avslutter hele saken.