LG-1992-18

Instans:	Gulating lagmannsrett - Dom
Dato:	1993-05-06
Publisert:	LG-1992-00018
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Sandnes herredsrett - Gulating lagmannsrett LG-1992-00018. Rettskraftig.
Parter:	Ankende part: Ole Johan Skjæveland (Prosessfullmektig: Advokat Pål Mitsem, Stavanger). Motparter: 1. Den norske Bank A/S (Prosessfullmektig: Advokat Kjell Holst Sæther, Stavanger) 2. Harald Friestad (Prosessfullmektig: Advokat Kåre Vierdal, Stavanger) 3. Ole Johannes Sørbø (Prosessfullmektig: Advokat Fredrik Bie, Stavanger).
Forfatter:	Kst. lagdommer Mette Greve Pettersen, ekstraordinær lagdommer, byrettsdommer Inger Johanne Rein, byfogd Ernst Moe
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Avtaleloven (1918) §36

Det ble avsagt slik dom:

Hovedsøksmålet gjelder tvist om hvorvidt et kausjonssikret krav er innfridd slik at kausjonsforpliktelsen er bortfalt. Regressøksmålet gjelder medkausjonistenes ansvar dersom kausjonsforpliktelsen ikke er bortfalt.

Sakens bakgrunn er i det vesentlige følgende:

K.T.P. A/S (tidligere K. T. Presenning A/S) ble stiftet 25.11.1987, og selskapet drev hovedsakelig med bygging av presenninger til lastebiler. Daglig leder var Sven Otto Gimre, og ankende part Ole Johan Skjæveland var styreformann i det meste av selskapets driftstid. Han var også selskapets forretningsfører. Ankemotpartene i regressøksmålet, Ole Johannes Sørbø og Harald Friestad, var ansatt i bedriften og de var også medlemmer av styret.

Selskapets bankforbindelse var DnB A/S (tidligere Bergen Bank). I forbindelse med at selskapet den 07.12.1987 ble innvilget et gjeldsbrevlån på kr. 200000,- og kassekreditt på kr. 250000,-, fikk banken etablert factoring pant, pant i selskapets leierett med driftstilbehør og i varelager, motorvogner og anleggsmaskiner. I tillegg kausjonerte selskapets aksjonærer for beløp som sto i forhold til aksjefordelingen i selskapet. Herunder kausjonerte Skjæveland og Sørbø hver for kr. 15000,-.

Selskapets økonomiske utvikling utover vinteren/våren 1988 var svært dårlig, og det ble nødvendig med innvilgelse av flere midlertidige tilleggskreditter mot den samme sikkerhet som forelå da engasjementet ble etablert. Pr. 20.06.1988 var selskapets totale trekkadgang kr. 450000,-, og i perioden 01.04.- 20.06.1988 hadde kontoen en debetsaldo mellom 600 og 700000,-. 20.06.1988 ble det innvilget ny tilleggskreditt til og med 20.08.1988 på kr. 400000,-. Som sikkerhet for den midlertidige tilleggskreditten undertegnet Skjæveland, Sørbø, Friestad og Gimre på en selvskyldnerkausjon stor kr. 400000,-.

I juli 1988 ble deler av kassakreditten konvertert til valutalån og ordinær kassakreditt ble derved redusert til kr. 33000,-. Sammen med tilleggskreditten var således total trekkadgang fra 20.07. til 20.08.1988 kr. 433000,-. Den 20.08.1988 ble deretter ny tilleggskreditt innvilget med kr. 375000,-, og til sikkerhet for denne ble det undertegnet en selvskyldnerkausjon fra de samme personer for kr. 375.000,-

Selskapets meget dårlige økonomiske utvikling fortsatte, og banken sa opp sitt engasjement 26.10.1988. Banken tiltrådte sitt pant, og bankens totale utestående pr. oppsigelsestidspunktet var kr. 1.180.261,28 eksklusive renter og omkostninger. Den senere inndrivelse av selskapets utestående fordringer og realisasjonen av bankens pantesikkerhet for øvrig, innbrakte totalt kr. 515000,- Banken rettet deretter krav overfor Skjæveland i henhold til selvskyldnerkausjonen på kr. 375000,-. Skjæveland avviste kravet under henvisning til at det beløp banken hadde fått inn gjennom inndrivelse og realisasjon av sitt pant, først skulle gå til nedbetaling av tilleggskreditten, og at det kausjonssikrede krav således var innfridd.

DnB A/S gikk deretter til søksmål mot Skjæveland for Sandnes herredsrett, og Skjæveland gikk til regressøksmål mot de tre øvrige kausjonistene. Friestad gikk til motsøksmål mot Skjæveland med krav om erstatning for innbetalt aksjekapital i selskapet.

Sandnes herredsrett avsa 22.10.1991 dom og kjennelse i saken med slike slutninger:

«I hovedsøksmålet:

1. Ole Johan Skjæveland tilpliktes til innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å betale til Den norske Bank A/S kr. 375000 - trehundreogsyttifemtusen - pluss 18 - atten - % rente p.a. fra 13. januar 1989, til betaling finner sted.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

I regresssøksmålene:

1. Harald Friestad frifinnes.

2. Ole Johan Sørbø frifinnes.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

I motsøksmålet fra Harald Friestad:

1. Ole Johan Skjæveland frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Slutning i kjennelsen:

1. Regressøksmålet mot Svein Otto Gimre stanses.

2. Saksomkostningsspørsmålet utsettes til den dom eller kjennelse som avslutter hele saken.»

Skjæveland har rettidig anket dommen i hovedsøksmålet og regressøksmålene til Gulating lagmannsrett. Stansningskjennelsen er ikke påkjært, og motsøksmålet fra Friestad er ikke påanket.

Om sakens nærmere bakgrunn og partenes anførsler for herredsretten vises til herredsrettens grundige redegjørelse.

Ankeforhandling ble holdt i Stavanger 30.03. - 01.04.1993. Det ble avgitt partsforklaringer fra ankende part og ankemotpartene i regressøksmålet, Friestad og Sørbø. Det ble avhørt tre vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Ankende part ved advokat Pål Mitsem har i hovedsøksmålet i det vesentlige anført:

Herredsretten har tatt feil i rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen. Kausjonserklæringen er en begrenset delgaranti, og den ble avgitt for å finansiere selskapets behov for tilleggskreditt. Det er urimelig hvis garantistene ikke skal nyte godt av den økning i verdiskapning som tilleggskreditten ga selskapet. I nærværende tilfelle gikk tilleggskreditten dels til dekning av tidligere overtrekk, og det er da enda mer urimelig dersom garantistene ikke skulle få glede av det kassakreditten tilførte av omløpsverdier i virksomheten. I så fall vil tilleggsgarantien tjene som sikkerhet for tidligere opparbeidet gjeld i tilfelle hvor den opprinnelig sikkerhet er dårlig. Hele fordringsmassen er antakelig skiftet om i tiden tilleggskreditten løp.

Normalsituasjonen ville være at fordringer som innbetales går til nedbetaling på tilleggskreditten, og banken kan ikke når som helst kaste om på normalsituasjonen ved å si opp sitt engasjement.

Banken ønsket en begrenset helgaranti da tilleggskreditten ble gitt, noe Skjæveland motsatte seg. Dersom bankens fremgangsmåte skal legges til grunn vil Skjæveland komme dårligere ut enn dersom han hadde gitt en begrenset helgaranti. En begrenset helgaranti ville ført til en forholdsmessig deling av de innbetalinger som kom mellom tilleggsgarantien og det engasjement som var sikret ved pant. Alene dette faktum taler mot at bankens synspunkt er korrekt.

Det er ingen ubetinget regel i norsk rett om at kreditor har valgretten med hensyn til hvilket krav som skal anses innfridd når debitor ikke har anvist hvilket krav betaling skal skje på. Det er vist til Rt-1966-636, særlig 641. Uttalelsene viser at regelen ikke er absolutt, og at det må foretas en konkret vurdering i den enkelte sak av hvorvidt det er grunnlag for å gjøre noen unntak fra hovedregelen.

I nærværende tilfelle er betingelsene til stede for å gjøre unntak. Det er ingen logikk og rimelighet i å anvende hovedregelen, og anvendelsen av uttrykket midlertidig understreker at partenes forståelse ved etableringen av tilleggskreditten ikke var at banken hadde en slik valgrett. Det er videre vist til Carsten Smith: Kausjonsrett 2. utgave 106. Det fremgår der at det ikke er uvanlig at kreditor binder seg overfor kausjonistene til å nedbetale på en spesiell måte. I denne saken er det svært mange momenter som taler for at partene forutsetningsvis har ment at nedbetaling først skulle skje på tilleggskreditten. Det er videre vist til Per Augdahl: Den norske obligasjonsretts alminnelige del, 5. utgave 64 som viser at det i norsk rett ikke er en bastant valgrett for kreditor uten hensyntagen til garantistens forståelse og forutsetninger i forbindelse med avgivelsen av kausjonen. Det er videre vist til avgjørelse inntatt i RG-1992-166 der en kausjonserklæring ikke er tolket i samsvar med ordlyden, og hvor retten ved fortolkningen la vesentlig vekt på partenes forutsetninger.

Under enhver omstendighet befinner en seg her på et område som er dårlig rettslig regulert, og retten må se hen til dette ved saksomkostningsavgjørelsen.

Det anføres videre at det må legges til grunn at Skjæveland inngikk avtale med bankens representant Vestrheim i forbindelse med avgivelsen av den første kausjonserklæringen. Avtalen gikk ut på at innbetalinger først skulle gå til nedbetaling av tilleggsgarantien. Skjæveland har nøye redegjort for dette i retten bl.a. ved hjelp av et notat fra samtalen, og Vestrheim på sin side husker ingen ting.

Da Skjæveland undertegnet kausjonserklæringen 20.06.1988, anså han selskapets egenkapital som tapt, og han var ikke interessert i å øke sin egen eksponering. Han var heller ikke villig til å gi en helgaranti, og i dette ligger at det også for retten må fremstå som overveiende sannsynlig at partene var enige om at kausjonsavtalen skulle forstås slik Skjæveland hevder. Hvis bankens forståelse skal legges til grunn, ville Skjæveland ha kommet bedre ut med en begrenset helgaranti, noe som fremstår som ulogisk i og med han motsatte seg dette.

I følge Skjævelands egen forklaring var han ved inngåelsen oppmerksom på at situasjonen kunne endre seg dersom man kom over i dekningsstadiet. Han spurte uttrykkelig Vestrheim hva som ville skje dersom driften av selskapet stoppet opp. Etter Skjævelands forklaring bekreftet Vestrheim i samtalen hans forutsetninger om at samme fremgangsmåte ville bli brukt også ved driftsstans. Dette kan forklares ved at Vestrheim i sitt arbeid i banken ikke befattet seg med engasjementer som var gått over til å bli problemengasjement, og at han derfor ikke visste hva som var vanlig praksis når man gikk over til dekningsstadiet. Skjæveland kan ikke bebreides at hans forutsetninger ikke nedfelte seg i en avtale, idet dette ikke på det tidspunkt fremsto som naturlig. Han hadde bare behov for en avklaring, hvilket han fikk gjennom sin samtale med Vestrheim.

Banken har heller ikke ført bevis for hvor stort deres restkrav er.

Atter subsidiært fremføres at banken har brutt sin lojalitetsplikt, og at det under enhver omstendighet vil stride mot avtaleloven §36 å gjøre gjeldende en annen forståelse enn den Skjæveland la til grunn i dette tilfellet.

Ankende part har i regressøksmålene i det vesentlige gjort gjeldende:

Retten må ved vurderingen legge vekt på at banken ikke har frafalt sitt krav overfor Sørbø og Friestad, herunder vises til at Sørbø så sent som i februar 1989 fikk påkrav fra banken.

Utgangspunktet er at det skal ganske ekstraordinære forhold til for å fri Sørbø og Friestad fra deres ansvar. Det kan ikke oppstilles lojalitetsregler mellom samkausjonister.

Sørbø og Friestad har forsøkt å fremstille Skjævelands posisjon som svært dominerende i selskapet, mens realiteten er at han ikke hadde noe med den daglige drift å gjøre, og han hadde heller ikke noen direkte innflytelse på selskapets driftsresultat.

Skjæveland og Gimre har hatt månedlige møter med Sørbø og Friestad der selskapets økonomiske situasjon ble drøftet. De to samkausjonistene har således mottatt svært mye informasjon. Skjæveland hadde født xx.xx.1988 heller ingen egeninteresse i å gi samkausjonistene feilaktige opplysninger om selskapets økonomiske stilling. Det virker likeledes helt usannsynlig at han skal ha reist hjem til Sørbø i august og fortalt ham at selskapet gikk med overskudd. Sørbøs forklaring er annerledes nå enn i herredsretten, og dette må lagmannsretten legge vekt på ved sin vurdering av hva som fant sted. Ut fra de regnskapstall som foreligger for selskapet, fremstår det som helt utenkelig at Skjæveland kan ha gitt uttrykk overfor Sørbø og Friestad for at selskapet gikk godt.

Foranlediget av de fremsatte innsigelser mot ankende parts påstand pkt. 2 og 3 bemerkes at påstanden er gitt slik utforming i tilfelle anken fører frem, og DnB A/S velger å bringe saken inn for Høyesterett.

Det ble nedlagt slik påstand:

"1. Ole Johan Skjæveland frifinnes for kravet fra Den norske Bank.

2. Harald Friestad og Ole Johannes Sørbø er samskyldnere med Ole Johan Skjæveland overfor Den norske Bank.

3. Harald Friestad og Ole Johannes Sørbø betaler til Ole Johan Skjæveland 1/3 hver av det beløp Ole Johan Skjæveland betaler til Den norske Bank. I tilfelle Harald Friestad eller Ole Johannes Sørbø ikke betaler, skal den annen betale til Ole Johan Skjæveland 1/2 av den misligholdte del.

4. Den norske Bank, Harald Friestad og Ole Johannes Sørbø betaler saksomkostninger til Ole Johan Skjæveland for herredsretten og lagmannsretten for den del av tvisten som gjelder hver av dem."

Ankemotpart nr. 1 DnB A/S, ved advokat Holst Sæther har i det vesentlige gjort gjeldende:

Herredsrettens dom er riktig både for så vidt gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Det har vært foretatt grundig bevisføring i lagmannsretten uten at det er kommet frem noe nytt i saken. Saken fremstår derfor i det vesentlige i samme stilling som for herredsretten.

Skjævelands handlemåte i juni 1988 kan forklares med at egenkapitalen fortsatt var positiv på dette tidspunkt, og at han hadde tro på selskapet, bl.a. kommer dette til uttrykk ved at han eksponerte seg ytterligere ved å innbetale kr. 30.000,-. Det er på det tidspunkt avtalt at Sørbø og Friestad går inn med til sammen kr. 200.000,- i ny aksjekapital, og kausjonsansvaret ville bli delt på fire. Skjæveland har på denne bakgrunn en klar interesse i at selskapet skal fortsette, og dette er forklaringen på hans handlemåte videre. Også banken eksponerte seg ytterligere etter 20.06.88 ved til sammen å yte ytterligere kr. 310.000,- i lån. Retten må legge til grunn at også banken hadde forventning om at selskapet ville få lån fra Industribanken. Ved å utsette innstilling av driften og herunder eksponere seg ytterligere etter 20.06.88, tapte banken betydelig, og bankens handlemåte må ses på bakgrunn av at aksjonærene selv var villig til å satse mer, kombinert med forventningene om lån fra Industribanken.

Tilleggskreditten gikk dels til inndekning av tidligere overtrekk, og ny kreditt som ble gitt 20.06.88 var i realiteten kr. 160.000,-. Tilleggskreditten var ikke ment å skulle finansiere økning i varelager og kundefordringer, noe som heller ikke skjedde. Det fremgår av regnskapene at pengene ble brukt til å dekke forfalte ubetalte regninger, selskapets drift utover sommeren, visakort-bruk og Kyprostur for to av selskapets ansatte. Fundamentet for ankende parts resonnement faller således bort allerede i utgangspunktet.

Til anførselen om at det skal være inngått en avtale mellom Skjæveland og bankens representant om en spesiell fremgangsmåte ved nedbetaling ved driftsstans, pekes på at verken Friestad eller Sørbø har bekreftet at det forelå slik avtale eller forutsetninger. Dersom slik avtale overhodet hadde vært på tale ville det ha vært taktisk lurt av dem å bekrefte dette i retten.

Skjævelands påståtte forutsetning ville ha innebåret at kausjonserklæringen ikke ville ha vært en realitet, idet selskapets bokførte verdier som banken hadde panterett i langt oversteg det beløp det var kausjonert for. Skjæveland bekreftet i retten at bokført verdi av bankens panteobjekt var reell verdi. Dersom Skjævelands oppfatning skulle legges til grunn, ville det vært helt unødvendig å skrive under på noen kausjon, og bankens vilkår om tilleggssikkerhet ved innvilgning av tilleggskreditt fremstår da som helt ulogisk. Denne problemstilling gjør seg gjeldende både ved underskrift av kausjonserklæringen 20.06.1988 og den kausjon som senere ble undertegnet i august 1988. Konklusjonen er således at såvel banken som Skjæveland har oppfattet kausjonsforpliktelsen som en realitet. Dette viser at partenes forutsetninger ikke har vært annerledes enn det som er vanlig bankpraksis i slike tilfeller, og som også er hovedregelen i norsk rett.

Skjævelands redegjørelse for sine forutsetninger er først fremkommet på et sent tidspunkt i saken. Dersom han mente det forelå en slik avtale, er det naturlig at denne ville blitt redegjort for i advokat Nettelands brev til banken av 06.12.1988 der Skjæveland for første gang bestred kravet.

Det er ikke unaturlig at bankens representant ikke husket særlig mye av de samtaler som fant sted sommeren 1988. Retten må se hen til at engasjementet var ett av mange engasjement, og det er svært lenge siden. En fremgangsmåte som skissert av Skjæveland ville imidlertid stride mot bankpraksis, og det er naturlig at Vestrheim ville ha husket det dersom en så avvikende avtale var inngått.

Også bevisførselen omkring den diskusjon som fant sted med Sørbø i forbindelse med møtet på hans bopel 25.08.1988, viser at Skjæveland oppfattet kausjonsansvaret som et reelt ansvar.

Skjævelands notat fra samtalen med Vestrheim er laget i ettertid, og kan forstås dithen at tilleggskreditten først skulle dekkes etter at den ordinære kreditt var dekket. Den gang trodde Skjæveland, på bakgrunn av de foreliggende regnskapstall, at det ville komme mer enn nok penger til å dekke den ordinære kreditt og tilleggskreditten.

De foreliggende kausjonserklæringer er ikke vanlige tredjemannskausjoner idet kausjonistene kausjonerer for egen drift. Dette får den betydning at Skjæveland selv kjenner/er nærmest til å kjenne selskapets økonomiske situasjon, og han er også den som kan styre selskapets utvikling.

Det kan ikke få betydning at deler av tilleggskreditten gikk til å sikre eksisterende overtrekk, idet dette ikke er ulovlig.

Til ankende parts anførsel om lojalitetsbrudd og strid mot avtaleloven §36 bemerkes at anførselen ikke er nærmere begrunnet, og blir derfor heller ikke nærmere kommentert.

Såvel tilsagnsbrevet som kausjonsteksten taler for at bankens fremgangsmåte er riktig, og det påpekes at banken ikke har truet tilleggskreditten på selskapet. Skjæveland var den nærmeste til å vurdere selskapets økonomiske situasjon og påvirke selskapets drift ut fra dette, og bankens valg om å følge selskapet videre har øket bankens tap med over kr. 300.000,-. Bankens valg ble gjort i begge parters interesse. Selskapets involverte mottok lønn og honorarer derfra, og de hadde foretatt betydelige investeringer. Banken på sin side bygget på Skjævelands tro på selskapets fremtid og forventningen om lån fra Industribanken. De som i situasjonen skapte tapet vil være nærmest til å bære det.

Dersom det forelå slik avtale som Skjæveland anfører, burde han ha sikret seg bevis for dette i form av skriftlig avtale.

For så vidt gjelder de rettslige synspunkt saken reiser, er disse avklart gjennom teori og rettspraksis, og det vises til herredsrettens grundige gjennomgang av bankens rettslige anførsler som herredsretten har gitt sin tilslutning til.

Til ankende parts anførsel om det ulogiske i at Skjæveland ved å motsette seg å undertegne en begrenset helgaranti, skal komme dårligere ut ved å undertegne en begrenset delgaranti, påpekes at forutsetningen var at lånet skulle muliggjøre videre drift med derav følgende verdiskaping. Tilleggskreditten ville da som normalt gradvis bli nedskrevet. Begrenset delgaranti ville da være langt gunstigere for garantisten.

Det ble nedlagt slik påstand:

"1. Sandnes herredsretts dom i hovedspørsmålet av 22.10.1991 stadfestes.

2. Ole Johan Skjæveland dømmes til å betale sakens omkostninger for lagmannsrett til Den norske Bank, v/styrets formann, v/advokat K. Holst Sæther."

Ankemotpart nr. 2 Harald Friestad, ved advokat Vierdal har i det vesentlige gjort gjeldende:

Skjæveland kan ikke påberope seg større rett overfor kausjonistene enn banken ville hatt.

For så vidt gjelder de krav til lojalitet som må oppstilles, vises til avgjørelse inntatt i Rt-1984-28. Friestad hadde ingen samtale med banken i forbindelse med at han undertegnet kausjonserklæringene, og bekreftelsen på at kausjonen var vilkår for innvilgelse av tilleggskreditt ble sendt til K.T.P. A/S og ikke til ham personlig.

Det er en rekke omstendigheter som taler mot at Friestad kan være bundet av kausjonserklæringen. Friestad var på kausjonstidspunktet 23 år og uerfaren. Han er utdannet mekaniker og har ingen økonomisk erfaring eller innsikt.

I og med at Skjæveland var bankens kontaktmann, påtok han seg ansvaret for å informere de øvrige kausjonister, og hans opplysninger var motiverende for at Friestad skrev under kausjonserklæringen.

De opplysninger Skjæveland ga ham var at bedriften gikk godt, og at kausjonen var midlertidig og skulle falle bort etter noen måneder. Han unnlot imidlertid å fortelle at virksomheten stort sett var bygget på midlertidig finansiering, og at driften var finansiert gjennom overtrekk på kassakredittkontoen fra 01.04. frem til 20.06.1988 da kausjonsforpliktelsen ble inngått. Friestad var heller ikke kjent med alvoret og realiteten som lå i å undertegne kausjonserklæringen.

Den første kausjonserklæringen ble undertegnet under slike omstendigheter at Friestad ikke var klar over at han hadde påtatt seg kausjonsforpliktelse. Dette innebærer at han kunne se helt bort fra den første kausjonserklæringen, noe Skjæveland burde ha visst.

Først da kausjonserklæringen i august ble undertegnet, ble han klar over at det allerede forelå en kausjonsforpliktelse fra hans side. Han fikk da fremstilt faktum slik det er fremgått av bevisførselen, og slik at det var bedre å undertegne på et mindre beløp enn de opprinnelige kr. 400.000,- fra juni 1988.

Kausjonsforpliktelsen ble omtalt som en formalitet fra Skjævelands side. Selv om Skjæveland var av den oppfatning at det var grunn til å tro at tilleggskreditten raskt ville bli nedkvittert, hadde han en klar plikt til å informere Friestad om at kausjonsforpliktelsen var reell.

Dersom Friestad hadde kjent til selskapets reelle økonomiske situasjon, og til hva det innebar å undertegne kausjonserklæringen, ville han ikke ha undertegnet den.

Ved vurderingen av hvorvidt Friestad er bundet, må lagmannsretten også se hen til Skjævelands motivasjon for sin handlemåte. Skjæveland hadde investert betydelige beløp i bedriften, og han hadde selskapet som klient og mottok kr. 6-8.000,- pr. måned i forretningsførerhonorar. Han hadde selv kausjonert for kr. 400.000,-, og det var viktig å få fordelt ansvaret på flere. I tillegg kommer at Skjæveland nok hadde en stor tro på selskapets fremtid, herunder på de containere som var i produksjon og som ville kunne innbringe betydelige beløp.

Det er Skjæveland som må ha bevisbyrden for at hans informasjon til Friestad var korrekt, og at eventuell uriktig informasjon ikke var motiverende for Friestads undertegning.

For øvrig anføres at Friestad slutter seg til ankende parts anførsler overfor banken for så vidt gjelder hvilken del av bankens engasjement som først skulle nedkvitteres ved innbetaling. Likeledes slutter han seg til anførslene fra ankemotpart nr. 3 i den utstrekning de passer.

I relasjon til saksomkostningsspørsmålet påpekes at Skjæveland burde ha ventet med å anlegge regressøksmål til han så utfallet av hovedsaken. For så vidt gjelder Skjævelands nedlagte påstand pkt. 2 og 3 slutter en seg til ankemotpart nr. 3's anførsler.

Det ble nedlagt slik påstand:

"1. Herredsrettens dom i regressøksmalet, slutningens pkt. 1, stadfestes.

2. Harald Friestad tilkjennes sakens omkostninger for herredsretten og lagmannsretten."

Ankemotpart nr. 3 Ole Johannes Sørbø, ved advokat Hie har i det vesentlige gjort gjeldende:

Det er meget tvilsomt hvorvidt Sørbø er bundet av sin kausjonserklæring overfor banken.

Vesentlig i saken er at Skjæveland har påtatt seg ansvaret for å gi videre den nødvendige informasjon i forbindelse med at de øvrige kausjonistene påtok seg forpliktelsene.

Sørbøs rettslige posisjon er ikke debitor, men garantist, og han skal derfor ha kausjonistens rettigheter. Det er vist til Carsten Smith: Studier i Garantiretten 343 pkt. 3 annet avsnitt.

I forholdet mellom Sørbø og Skjæveland vil Skjæveland aldri kunne påberope seg større rett enn den han påberoper seg i sin forklaring i retten. Skjævelands forståelse av kausjonsforpliktelsen var årsaken til at han kausjonerte, og han har gitt uttrykk for at Sørbø og Friestad ble grundig informert også om dette. Sørbø og Friestad kan imidlertid ikke ta medansvaret for at Skjæveland har lagt uriktige forutsetninger til grunn da han inngikk på kausjonsforpliktelsen, og dette er i seg selv tilstrekkelig til at Sørbø må frifinnes.

Skjævelands positive tro på selskapet uten forankring i virkeligheten forledet Sørbø inn i en meget alvorlig situasjon. Skjæveland og banken er de profesjonelle parter i saken, og Sørbø og Friestad er begge uten økonomisk innsikt og helt uerfarne på området.

Det var ikke en forutsetning for Skjæveland at Sørbø også tegnet seg som kausjonist, og Sørbø er således ikke å anse som samkausjonist. Det er vist til Carsten Smith: Kausjonsrett 127. Ensidig regress fra Sørbø mot de øvrig ville være mer naturlig, og det vises til Carsten Smith: Kausjonsrett 128.

Ankende parts anførsler om at det ikke eksisterer avtaleforhold mellom Sørbø og ham avvises, og det vises til Carsten Smith: Garantirett III 550. Sørbø må på denne bakgrunn frifinnes både fordi han er ubundet overfor banken, på bakgrunn av Skjævelands forklaring i retten og fordi han er å anse som en etterstående kausjonist som ikke kan avkreves regress. For øvrig vises til Carsten Smith: Garantirett III 402.

I tillegg tiltres ankende parts anførsler overfor banken for så vidt gjelder fremgangsmåten ved nedkvittering og ankemotpart nr. 2's anførsler i regressøksmålet.

I relasjon til ankende parts nedlagte påstand anføres at det ikke kan gis dom for påstandens pkt. 2, idet Sørbø er å anse som etterstående kausjonist. Han kan heller ikke få dom for påstandens pkt. 3 idet han ikke kan kreve regress før han selv har betalt sin del av forpliktelsene, jfr. Carsten Smith: Garantirett III 403. Det er videre vist til Carsten Smith: Kausjonsrett 130.

Det ble nedlagt slik påstand:

"1. Sandnes herredsretts dom i regress-søksmålet, slutningens pkt. 2, stadfestes.

2. Ole Johannes Sørbø tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett."

Lagmannsretten skal bemerke:

Det er for lagmannsretten enighet mellom partene om at de omtvistede kausjonserklæringene er å anse som begrensede delgarantier. Lagmannsretten legger også til grunn at realisasjonen av pantet - herunder inndrivelsen av utestående fordringer - ikke har innbrakt nok til å dekke både den ordinære kreditt og tillegskreditten. Innbetalingene er likevel tilstrekkelige til at tilleggskreditten blir å anse som nedbetalt dersom den skal nedbetales før den ordinære kreditt.

Lagmannsretten må i hovedsøksmålet således ta standpunkt til hvorvidt banken hadde adgang til å velge hvilken del av bankens totale mellomværende med K.T.P. A/S det innkomne beløp skulle nedskrives på.

Lagmannsretten finner, i likhet med herredsretten, at hovedregelen i norsk rett er at debitor kan anvise på hvilken fordring eller del av fordring betaling skal skje, men at kreditor har valgretten dersom debitor ikke har gitt slik anvisning. Det vises til Carsten Smith: Kausjonsrett 126, og Arnholm: Alminnelig obligasjonsrett 126-128. Likeledes vises til uttalelse i avgjørelse inntatt i Rt-1966-636, særlig 641.

Lagmannsretten kan etter bevisførselen ikke se at det er holdepunkt for at partene i saken hadde avtalt en fremgangsmåte som avviker fra denne hovedregel. Det er riktignok slik at selve låneformen i en løpende driftssituasjon medfører at innbetalinger vanligvis fører til en tilsvarende reduksjon av kassakreditten. I det man imidlertid kommer over til misligholdsituasjonen og derved befinner seg på dekningsstadiet, vil situasjonen være en annen, og banken vil som tidligere sagt ha valgretten når engasjementet skal gjøres opp, om ikke annet er avtalt. For øvrig vises til herredsrettens rettslige begrunnelse på dette punkt som fullt ut tiltres.

Spørsmålet blir så om det i saken er spesielle omstendigheter som kan endre dette utgangspunkt.

Lagmannsretten finner etter bevisførselen ikke holdepunkter for at det var avtalt mellom Skjæveland og banken ved Vestrheim, at tilleggskreditten skulle nedkvitteres før den ordinære kreditt i tilfelle selskapets drift skulle opphøre. I den sammenheng påpekes at innholdet av Skjævelands notat fra en samtale med Vestrheim, fremstår for lagmannsretten som uklart, og kan tolkes både i favør av bankens og av Skjævelands syn på hvilken fremgangsmåte som skulle følges på dekningsstadiet. I tillegg kommer at notatet er skrevet i ettertid, og av den grunn må tillegges begrenset vekt.

Hensett til den tid som er gått og det store antall engasjement Vestrheim håndterte i banken, er det naturlig at han ikke husker noe særlig av samtalene med Skjæveland. Han fant det imidlertid usannsynlig at en fremgangsmåte som skissert av Skjæveland hadde vært diskutert. En slik fremgangsmåte vil være i strid med etablert bankpraksis, og Vestrheim måtte nødvendigvis ha tatt spørsmålet opp med sine overordnede. Det ville vært naturlig at han husket en så vidt spesiell problemstilling, og det er under enhver omstendighet naturlig at en slik avvikende avtale var nedfelt i en eller annen form i den foreliggende dokumentasjon. Dersom dette var avtalt burde avtalen dessuten ha vært påberopt i advokat Nettelands brev til banken.

Lagmannsretten er videre enig med banken i at Skjævelands skisserte fremgangsmåte ville ha medført at kausjonsforpliktelsen ikke innebar noen økonomisk realitet. Det fremstår på den bakgrunn som lite logisk at banken allikevel, i en slik situasjon, skulle insistere på selvskyldnerkausjon som vilkår for innvilgelse av tilleggskreditt. Til Skjævelands anførsel om at han i tilfelle vil komme dårligere ut med en begrenset delgaranti fremfor en begrenset helgaranti, bemerkes at partene ved innvilgelse av den midlertidige tilleggskreditt nødvendigvis må ha hatt tro på selskapets fremtid. Tilleggskreditten ville jo i en slik situasjon gradvis bli nedskrevet, og en delgaranti ville fremstå som langt gunstigere enn en garanti for hele bankens mellomværende.

For øvrig vises til herredsrettens utførlige drøftelse på dette punkt som tiltres.

Slik lagmannsretten ser det, vil det være Skjæveland som i den rådende situasjon må ha bevisbyrden for at eventuell avtale ble inngått, og han var også nærmest til å sørge for at avtalen eventuelt ble nedfelt skriftlig.

Lagmannsretten finner heller ikke at Skjæveland kan høres med at det er andre omstendigheter i saken som tilsier en avvikende løsning fra normalsituasjonen når en går over fra sikringsstadiet til dekningsstadiet, og hvor det ikke foreligger særskilt avtale om fremgangsmåten ved innbetalingen. Skjæveland må her selv bære risikoen for sine eventuelle forutsetninger som ikke er kommet skriftlig til uttrykk, eller på annen måte lar seg dokumentere. Likeledes må han bære risikoen for at hans egne eventuelle forutsetninger ikke er kommet til uttrykk overfor den annen part.

Etter lagmannsrettens syn er det ikke urimelig at situasjonenslik den fremstår ved løpende drift - endrer seg radikalt når engasjementet sies opp fordi det er inntrådt mislighold, og banken ikke lenger finner det forsvarlig å yte ytterligere kreditt. I et slikt tilfelle vil bankens primære mål være å oppnå best mulig dekning for sitt utestående krav ved hjelp av de sikkerheter som er etablert. Dette må også Skjæveland med sin økonomiske innsikt og lange forretningsmessige erfaring ha forstått.

For så vidt gjelder ankende parts anførsler om betydningen av hensikten med tilleggskreditten og betydningen av at engasjementet var et typisk løpende mellomregningsforhold, vises til herredsrettens drøftelse som fullt ut tiltres.

Etter dette finner lagmannsretten ikke holdepunkter for at det ble avtalt en særskilt fremgangsmåte for nedkvittering av bankens mellomværende med selskapet da tilleggskreditten og kausjonsforpliktelsen ble etablert. Lagmannsretten finner etter en konkret vurdering heller ikke at andre omstendigheter kan føre til at det gjøres unntak fra hovedregelen om kreditors valgrett dersom ikke annet er anvist.

På bakgrunn av innholdet i ankende parts anførsler om lojalitetsbrudd og eventuell strid mot avtaleloven §36, finner lagmannsretten at anførslene åpenbart ikke kan føre frem, og det finnes etter det som overfor er sagt ikke grunn til å gå nærmere inn på disse.

I regressøksmålene mot Friestad og Sørbø, finner lagmannsretten at det vil stride mot ulovfestede regler om lojalitetsplikt i avtaleforhold å gjøre regressansvar gjeldende overfor Friestad og Sørbø. Det vises til synspunkter som er kommet til utrykk i avgjørelse inntatt i Rt-1984-28 - synspunkter som i stor grad også gjør seg gjeldende i denne sak. Det er videre på det rene at tilsvarende regler må kunne oppstilles mellom medkausjonister i regressomgangen, jf. Rt-1927-1018.

I motsetning til herredsretten, legger lagmannsretten etter bevisførselen til grunn at Friestad og Sørbø ikke var klar over at de undertegnet en kausjonserklæring da undertegning av den første kausjonen for tilleggskreditt fant sted i juni 1988. Lagmannsretten bygger her på det som kom frem i retten om omstendighetene rundt undertegningen, samt at Friestad samtidig undertegnet en pantobligasjon til Skjæveland uten å være klar over dette før i den aller seneste tid. Det siste er nytt for lagmannsretten.

Videre legges til grunn at Skjæveland var den av de tre som hadde økonomisk innsikt og forretningsmessig erfaring. Han må ha forstått at de to øvrige, med sine manglende forretningsmessige kunnskaper, var avhengige av den informasjon han ga dem. Friestad og Sørbø har forklart i retten at de svært uregelmessig fikk se regnskaper for selskapet. De fremlagte styrereferat gir heller ikke uttrykk for at selskapets økonomiske situasjon regelmessig har vært diskutert, eller at de stadige utvidelser av kreditten har vært oppe til behandling i styret.

Friestad og Sørbø har forklart at de konsentrerte seg om tallene for de avdelinger de selv hadde ansvaret for de gangene de ble forevist regnskaper. De var ikke på det rene med den betydelige gjeld som selskapet etterhvert opparbeidet seg, og de var heller ikke klar over at selskapets driftsresultat entydig pekte i negativ retning. Deres forklaring på dette punkt understøttes av at Friestad så sent som 21.06.1988 innbetalte kr. 100.000,- i aksjekapital til selskapet. På dette tidspunkt var selskapets driftsunderskudd på mer enn kr. 500.000,-, og egenkapitalen var tapt. Dette kjente Skjæveland til med sin dominerende posisjon i selskapet.

Lagmannsretten legger til grunn at Skjæveland til tross for dette fremstilte situasjonen som uproblematisk overfor Friestad og Sørbø. Så sent som i slutten av august beskrev Skjæveland situasjonen som god, bl.a. ble det sagt at selskapet gikk med overskudd.

Friestad og Sørbø hadde således ved undertegningen av den neste kausjonserklæringen i slutten av august en høyst urealistisk oppfatning av selskapets økonomiske situasjon. Denne oppfatning var dels skapt gjennom uriktige opplysninger fra Skjæveland og dels gjennom fortielser. De befant seg i august i en tvangslignende situasjon idet de allerede hadde undertegnet en kausjonserklæring tidligere. Sørbø var på det tidspunkt gitt avskjed/blitt oppsagt i selskapet, og allikevel undertegnet han kausjonserklæringen. Dette understreker både at de oppfattet seg som å være i en meget vanskelig situasjon, og at de hadde urealistiske forestillinger om selskapets økonomiske situasjon og fremtid.

Etter det som fremkom i retten legger lagmannsretten til grunn at Friestad og Sørbø ikke ville ha undertegnet kausjonserklæringen i juni dersom de hadde kjent til selskapets økonomiske situasjon på det tidspunkt, og de samtidig hadde vært kjent med at de påtok seg en kausjonsforpliktelse. Den eventuelle uaktsomhet Friestad og Sørbø således utviste ved ikke å lese gjennom de papirene de underskrev kan derfor ikke tillegges vekt. Særlig gjelder dette på bakgrunn av det som var fremkommet om omstendighetene rundt undertegningen, og slik de fikk seg forelagt dokumentene de skrev under på.

Som det Eremgår av det ovenstående var Friestad og Sørbø ikke bundet av kausjonserklæringen utstedt i juni 1988. Dette må Skjæveland ha forstått. Til tross for dette fikk Friestad og Sørbø forståelsen av at de allerede var bundet og ikke hadde noe valg. De ble videre fortalt at kausjonserklæringen avgitt i august var gunstigere for dem enn den tidligere, og selskapets økonomiske situasjon ble fremstilt som god. Det ble videre sagt at det bare var spørsmål om tid før forpliktelsen falt bort. Friestad og Sørbø fremstilling av hva som ble sagt understøttes av Sissel Sørbøs forklaring, samt at Sørbø undertegnet kausjonsavtalen til tross for at han hadde fått avskjed/blitt oppsagt tidligere.

For øvrig vises til herredsrettens begrunnelse som også tiltres på disse punkt med unntak av herredsrettens vurdering av hvorvidt Friestad og Sørbø i juni 1988 var kjent med at de undertegnet en selvskyldnerkausjon.

Herredsrettens dom blir etter dette stadfestet også i regressøksmålene, og lagmannsretten finner ikke grunn til å gå inn på Friestads og Sørbøs øvrige anførsler for lagmannsretten.

På bakgrunn av det resultat lagmannsretten kommer til i regressøksmålene, finnes det heller ikke grunnlag for å gå nærmere inn på den uenighet som har rådet mellom partene i regressøksmålene for så vidt gjelder ankende parts utforming av påstanden.

Anken har etter dette vært forgjeves. Ankende part må idømmes å erstatte ankemotpartenes saksomkostninger for lagmannsretten i såvel hovedsøksmålet som i regressøksmålene i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Det ses ikke å foreligge særlige omstendigheter som kan begrunne unntak.

Ankemotpart nr. 1, DnB A/S, har ikke krevet saksomkostninger for herredsretten, og herredsrettens saksomkostningsavgjørelse i hovedsøksmålet blir således stadfestet. Ankemotpart nr. 2 og 3 har krevet seg tilkjent saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten. Etter det resultat lagmannsretten er kommet til, endres herredsrettens saksomkostningsavgjørelse slik at de blir tilkjent saksomkostninger også for herredsretten i medhold av hovedregelen i tvistemålsloven §172 første ledd.

DnB A/S ved advokat Holst Sæther har krevet kr. 45.000,- i salær for lagmannsretten. Kravet godtas. Harald Friestad ved advokat Vierdal har krevet kr. 38.350,- i salær for herredsretten og kr. 36.000,- i salær for lagmannsretten. Salærkravet for herredsretten refererer seg imidlertid dels til motsøksmålet som ikke er påanket, og den del som relaterer seg regressøksmålet og som således tilkjennes, fastsettes skjønnsmessig til kr. 28.500,- inkludert utgifter til kopiering. For øvrig godtas kravene.

Ole Johannes Sørbø ved advokat Bie har krevd kr. 35.749,- i saksomkostninger for herredsretten, hvorav salær utgjør kr. 35.000,-. For lagmannsretten er det krevet kr. 35.000,- i salær. Kravene godtas.

Dommen er enstemmig.

Slutning:

I hovedsøksmålet:

1. Sandnes herredsretts dom av 22.10.1991 stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Ole Johan Skjæveland til DnB A/S v/advokat Holst Sæther kr. 45.000,- - kronerførtifemtusen 00/100 - innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

I regressøksmålene:

1. Sandnes herredsretts dom av 22.10.1991 stadfestes for så vidt gjelder slutningens pkt. 1 og 2.

2. I saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten betaler Ole Johan Skjæveland til Harald Friestad v/advokat Vierdal kr. 64.500,- - kronersekstifiretusenfemhundre 00/100 - innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

3. I saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten betaler Ole Johan Skjæveland til Ole Johannes Sørbø v/advokat Bie kr. 70.749.- - kronersyttitusensyvhundreogførtini 00/100 - innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.