LG-1992-932
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1993-12-15 |
| Publisert: | LG-1992-00932 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Stavanger byrett Nr. 905/91 A - Gulating lagmannsrett LG-1992-00932 A. Anket til Høyesterett, HR-1995-00156 B - Staten v/ Finansdepartementet frifunnet. |
| Parter: | ANKENDE PART: Zahid Butt (Prosessfullmektig: Advokat Odd Netteland, Stavanger). MOTPART: Staten v/Finansdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/advokat Frode Elgesem, Oslo). |
| Forfatter: | Lagdommer Pedersen, Ekstraordinær lagdommer Rein, Ekstraordinær lagdommer Hjorth |
| Lovhenvisninger: | Merverdiavgiftsloven (1969) §55, Forvaltningsloven (1967) §17, §172, §180, §61, Ligningsloven (1980) §8-1, §8-2 |
Saken gjelder omsetningstillegg etter merverdiavgiftsloven §55 nr. 2 på kr 180000,- for hvert av årene 1985-86 og 87 som ble pålagt den ankende part Zahid Butt ved Rogaland fylkesskattekontors vedtak av 08. november 1988 og ble stadfestet av klagenemnda for merverdiavgift 27. januar 1990. Det ble ved vedtaket også pålagt tilleggsavgift på 30%. Etter klagenemndas stadfestelse av vedtaket tok Butt ved advokat Netteland ut stevning ved Stavanger byrett mot Staten ved Finansdepartementet 14. august 1991. Stavanger byrett avsa 07. mai 1992 dom med slik domsslutning:
"1. Staten v/Finansdepartementet frifinnes.
2. Zahid Butt tilpliktes innen 14 -fjorten- dager fra dommens forkynnelse å betale kr 28833,- kronertjueåttetusenåttehundreogtrettitre- til Staten v/Finansdepartementet."
Om saksforholdet ellers og hva som ble gjort gjeldende for byretten vises til byrettens domsgrunner. Ved anke av 28. juni 1992 har Zahid Butt ved advokat Netteland brakt saken inn for Gulating lagmannsrett. Gulating lagmannsrett holdt ankeforhandling i Stavanger 1.-2. november 1993. Det ble foretatt avhør av ankende part samt to vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. Saken står i hovedsak i samme stilling som for byretten.
Zahid Butt ved advokat Netteland gjør i hovedtrekk gjeldende:
Innsigelsene mot fylkesnemndas skjønn knytter seg for det første til at nemnda har lagt uriktig faktum til grunn for avgjørelsen. Hvis retten finner at riktig faktum er lagt til grunn, anføres at skjønnet er vilkårlig og urimelig. Det bestrides ikke at klagenemnda hadde formell hjemmel etter merverdiavgiftsl.(mvl.) §55 nr. 2 til å treffe en skjønnsmessig avgjørelse som gjort her. Det vil imidlertid ikke alltid være grunnlag for forhøyelse av avgiften så det kan reises spørsmål om det er grunnlag for det her. Det er spørsmål om de funn som er gjort, gir grunnlag for tillegg som også får virkning for inntekten, jfr. ligningsloven §8-1, jfr. §8-2. Samtlige elementer i ligningsloven §8-2 er også inne i bildet i denne saken. Anførselen fra ankemotparten om at retten ikke kan ta hensyn til opplysninger som er fremkommet etter vedtaket, blir bestridt. Det foreligger i saken en rekke komplekse spørsmål om formuesbevegelsen, og fylkesskattekontoret har til dels lagt til grunn en uriktig forståelse av faktum. Ankemotparten kan lastes for svakheter ved selve ettersynet. Den ankende part kan også til en viss grad lastes, men det foreligger i denne sak spesielle elementer knyttet til språkproblemer og kulturkonflikter.
På denne bakgrunn var det viktig å få klargjort saken bedre enn det er skjedd i dette tilfellet. Lagmannsretten må bygge på det faktum som er presentert i retten.
Når det gjelder nemndas privatforbruksberegning, er det urealistisk å legge de foreliggende undersøkelser og statistikker til grunn for en pakistansk familiebedrift som det her er tale om. Kvinnene er blant annet lite ute av hjemmet som her er i samme hus som butikken. Det er flere elementer inne i Butts regnskap som korrigerer for disse forhold. Kostholdet er således av en helt annen karakter enn et norsk kosthold. Revisor har ikke funnet andre pakistanske virksomheter å sammenligne med. Det er ikke tatt hensyn til Butts forklaring om problemene knyttet til nærbutikker av det slaget det her er tale om. Andre butikker får således rabatter basert på volum som her ikke er aktuelt. Butt er på den annen side ofte utsatt for at varene går ut på dato, tyveri og annet svinn. Varespekteret er også mer begrenset enn i større butikker. Det er mer naturlig å sammenligne Butts butikk med en landhandel enn med andre butikker i byer.
Når retten skal vurdere hvordan beløpet på kr 455085,-, som ble overført til Pakistan, og som var bakgrunnen for bokettersynet, var blitt fremskaffet må retten konkludere med at den påtegning som er foretatt i banken ikke har betydning. Påtegningen er foretatt av en bankansatt, og det var i følge vitneforklaring i retten bare den angitte type midler som kunne utføres uten tillatelse. At formuleringen "Fremmedarbeiders egen arbeidsinntekt" er angitt i rubrikken om hva beløpet gjelder, kan derfor ikke tillegges vekt. Påstanden om at Butt benektet ethvert kjennskap til overføringen kan forklares med at forholdet ble presentert som en straffbar handling. Butt burde vært gitt skriftlig varsel og spurt om forholdene før skattemyndighetene aksjonerte. Uklarheter må her gå ut over den mest profesjonelle part. Man står tilbake med et notorisk forhold når det gjelder tilgang på penger - dvs. boligsalget som ga grunnlag for å låne kr 100000,- til Asraf Butt. Dette ble senere tilbakebetalt og er en del av det beløpet som ble overført. Man kan ikke slavisk bygge på forholdene i selvangivelsen. I forhold til Asraf Butt foretas vareundersøkelse overfor de svenske skattemyndigheter av spørsmålet om han hadde inntekt nok til å fremskaffe kr 250000,-, og de svenske skattemyndighetene ser ikke på låneforholdene hans. Skattemyndighetene var heller ikke i kontakt med Asraf Butt om hvordan han kunne overføre midlene. Asraf Butt hadde selv lånt rentefritt av Zahid Butt, og det var ingen grunn til at han ikke ville låne ham et beløp på samme vilkår. Forklaringene virker kanskje lite troverdige i ettertid etter norske forhold, men slik saken er forklart for retten, er opplysningene klart til troende. Dette gjelder også opplysningene om salg av gullsmykker. Det må her legges vekt på at Asraf Butt som bodde i Stockholm, var familiens overhode også i forhold til Zahid Butt. Pengene ble overbrakt kontant og det stemmer også med opplysningene om at det overførte beløpet ble medbragt kontant i banken i en plastpose. I forbindelse med gullsalget må retten også legge vekt på medgiftens betydning som basis for brudeparet etter pakistansk skikk. Salg av gullsmykker er dessuten ikke skattepliktig. Det foreligger således en uriktig forståelse av de faktiske forhold som fremkom umiddelbart etter bokettersynet. Etter forvaltningsloven §17 skal skattemyndighetene påse at saken blir tilstrekkelig opplyst. Saksbehandlingen bærer preg av at vurderingen av om alle funn er riktige eller ikke skjer på basis av om de er en bekreftelse på arbeidshypotesen i tilknytning til det overførte beløp. Det er derfor ikke nærmere etterprøvd om alle opplysninger var korrekte. Ved å blande flere elementer blir vurderingen forsterket. Det må forventes en rimelig innsats for å bringe faktum på det rene. Skjønnet kan kjennes ugyldig hvis det foreligger feil bedømmelse av de faktiske forhold. Det er ikke rimelig tvil om at feilene her har påvirket innholdet i avgjørelsen. Avgjørelsen må kjennes ugyldig etter merverdiavgiftsloven §61 annet ledd. Hvis det faktiske grunnlag er riktig, må avgjørelsen være ugyldig på grunn av vilkårlighet. Ved det skjønnet som er foretatt er en del hensyn oversett - særlig kulturkonflikten, rimelighetsvurderingen og det er foretatt en vilkårlig og sterkt urimelig sammenligning med vanlige butikker. Også beregningen og fordelingen av tillegget er urimelig. Den ankende part nedlegger slik påstand:
"1. Vedtak for klagenemnda for merverdiavgift av 27. januar 1990, hvor Zahid Butt er gitt omsetningstillegg kr 180000,- for hvert av årene 1985, 1986 og 1987, kjennes ugyldig.
2. Zahid Butt tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett."
Ankemotparten Staten ved Finansdepartementet ved advokat Elgesem gjør i hovedtrekk gjeldende:
Avgiftsmyndighetene har funnet og lagt til grunn at oppgaven fra Butt var ufullstendig og utilfredsstillende. Han kunne ikke gi tilfredsstillende forklaring for beløpet som ble overført til Pakistan. Sett i sammenheng med meget liten bruttofortjeneste m.v. forelå det grunnlag for skjønn.
Byretten fant det sannsynlig at Butt hadde holdt omsetning utenfor regnskapene, og det er ikke en vilkårlig avgjørelse. Byrettens dom er riktig og må stadfestes. Det foreligger ikke feil ved saksbehandlingen. Det har vært en omfattende kontradiksjon og arbeid for å avklare forholdene. Det er avklart flere forhold i Butts favør. Det foreligger imidlertid en rekke forhold som ikke lar seg avklare - særlig lån og andre disposisjoner i familien som ikke lar seg kontrollere når det ikke er bilag.
Retten skal overprøve klagenemndas vedtak og kan ikke trekke inn nye faktiske forhold. Retten kan overprøve den rettslige vurdering av de faktiske bevis. Spørsmålet er om merverdiavgiftsloven §55 nr. 2 gir hjemmel for skjønn i dette tilfellet. Det blir en konkret vurdering om omsetning er holdt utenfor. Høyesteretts praksis viser ofte en kombinasjon av formelle og reelle feil. Skattemyndighetene ber om forklaring hvis en med utgangspunkt i regnskapene finner avvik fra teoretisk overskudd. Det kan i denne sak ikke gis forklaring på det store beløp som ble overført til Pakistan ut fra regnskapene og avkastning i butikken. Den økonomiske gjennomgang viser at Butt hadde svært lite til disposisjon i 1985 og 1987. Butt hadde opplysningsplikt overfor klagenemnda og var løpende orientert. Retten må legge til grunn nemndas tall. Det fremkommer da et meget lavt privatforbruk som tyder på at omsetning er holdt utenfor regnskapene. Butt har risikoen for eventuelle mangelfulle opplysninger om privatforbruket jfr. Rt-1988-539. Forklaringen Butt gir om overføringen kan ikke godtas, jfr. påtegningen på overføringsblanketten. Det er usannsynlig at beløpet stammer fra andre kilder enn omsetningen i bedriften. Butt nektet innledningsvis ethvert kjennskap til beløpet som var overført. Det må oppfattes slik at han benektet kjennskap til hele overførselen og ikke bare det at beløpet stammet fra omsetningen. Det er ikke nok bare å vise til kulturforskjell. Det kan aksepteres langt på vei at det kan forekomme slike uformelle ordninger som her er påberopt, men det er ikke tilstrekkelige holdepunkter i den foreliggende sak. Det er foretatt flere konkrete tilpasninger av forklaringene i ettertid og det medfører vesentlige kontrollproblemer. Asraf Butt hadde ikke økonomi til å gi et lån på kr 250000,-. Det foreligger ingen dokumentasjon av de kontante beløp, og Asraf Butt hadde ingen formue. Salget av gull for kr 125000,- er helt udokumentert, og det foreligger stadig mer detaljerte forklaringer.
Det foreligger således sterke argumenter for å anvende skjønn. Bilagene gjør kontroll med innkjøpene vanskelig. Lav bruttofortjeneste under minimum gir også grunnlag for skjønn. De faktiske forutsetninger for skjønnet er ikke svekket så vesentlig at skjønnet eller de faktiske forutsetninger kan settes til side som uforsvarlig. Skjønnet er rimelig.
Ankemotparten nedlegger slik påstand:
"1. Byrettens dom stadfestes.
2. Staten v/Finansdepartementet tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."
Lagmannsretten finner at anken må føre frem. Lagmannsretten finner at det skjønn fylkesskattenemnda og klagenemnda har foretatt er bygget på et faktisk grunnlag som ikke er tilstrekkelig klarlagt slik at skjønnet bygger på feilaktige faktiske forutsetninger. Det fremtrer også som vilkårlig. Utgangspunktet for bokettersynet hos Butt var den overføring han foretok til Pakistan 8. september 1987 av 1181820,- pakistanske rupis som svarer til kr 455085,-. På overføringsdokumentet står det at overføringen gjaldt "Fremmedarbeiders egen arbeidsinntekt". Lagmannsretten finner på bakgrunn av bevisførselen at påskriften ved bokettersynet og etterberegninger samt i klagenemnda i alt for stor grad ble tatt som dokumentasjon for at beløpet skrev seg fra Butts virksomhet. Dette har skjedd på en måte som også påvirket skjønnsutøvelsen. Etter det som er fremkommet i saken legger lagmannsretten til grunn at den kategorien overføring som var anført på skjemaet ble bruket fordi det var en kategori som kunne brukes uten at det var nødvendig med samtykke fra Norges bank. Lagmannsretten finner at det klart var grunnlag for bokettersyn på bakgrunn av det betydelige beløp som var overført. Det kan derimot ikke ved bokettersynet legges til grunn som et utgangspunkt at det overførte beløp skriver seg fra virksomheten og la dette få avgjørende betydning for avgjørelsen. Skjønnet må på vanlig måte i hovedsak skje på basis av bokettersynet supplert med opplysninger fra Butt om hans økonomiske forhold. Ved vurderingen av Butts privatforbruk må det være riktig å ta hensyn til pakistanske matvaner, og at det er tale om en liten nærmiljøbutikk i et sentralt bymiljø i Stavanger. Lagmannsretten kan ikke se at skattemyndighetene i tilstrekkelig grad har vurdert og tatt hensyn til disse relevante vurderingstema i denne sak.
Det riktige utgangspunkt i saken vil være en vurdering med utgangspunkt i selve bokettersynet i virksomheten og ikke om Butt kan dokumentere fra hvilke kilder han fikk de midler som ble overført til Pakistan. Retten kan ikke se at det er adgang til å se den manglende dokumentasjon som et selvstendig grunnlag for å fastslå omfanget av den antatte omsetning i virksomheten. Det at Butt ikke kan dokumentere hvor han har fått pengene fra, vil bare være ett bevismoment ved vurderingen og kan ikke i seg selv være avgjørende for beregningen av omsetningen i virksomheten.
Ved slike disposisjoner innad i familier som det her er tale om, vil det ofte ikke foreligge skriftlig grunnlag selv om det er store beløp. Det vil lett oppfattes som mistillitt hvis en krever kvittering. Det at Butt ikke kan føre bevis for at pengene ikke skriver seg fra virksomheten, kan ikke skattemyndighetene således bruke som avgjørende bevis for at beløpet skriver seg fra den. Retten kan ikke se bort fra at midlene er skaffet på den måte Butt hevder. Lagmannsretten er på det rene med at det i Pakistan og India er et sterkt press på familiene for å bidra til medgift. At familiemedlemmene må sette seg i gjeld for å bidra til medgiften er ikke noe ukjent fenomen. På den annen side ville denne virksomheten med det omfang den har, vanskelig gi grunnlag for å utta det overførte beløp uten at det var helt ruinerende. Retten finner således at det ikke var rettslig grunnlag for å legge så avgjørende vekt på den foretatte overføring i forbindelse med beregningen av størrelsen på omsetningen som det er gjort. Fylkesnemnda og klagenemnda har således lagt til grunn et uriktig faktisk grunnlag for sin avgjørelse.
Retten finner grunn til å gå inn på om skjønnet er vilkårlig. De forholdene som er omtalt overfor underbygger også at skjønnet er vilkårlig.
Lagmannsretten finner også at skattemyndighetene som legger til grunn et negativt privatforbruk bygger på et uriktig utgangspunkt ved at det ikke tas hensyn til at det er tale om en pakistansk familie med andre mat- og forbruksvaner ellers. Kostholdet er i stor grad basert på ris og kan ikke uten videre sammenlignes med et norsk kosthold. Dermed kan "norske" statistikker ikke uten videre gis anvendelse. Bokettersynet bygger på at bruttofortjenesten er svært lav i forhold til vanlig bruttofortjeneste i varehandelen uten at det vurderes om det foreligger spesielle forhold ved denne butikken. Det er her etter rettens oppfatning tale om en nærbutikk som langt på vei kan sammenlignes med en landhandel. Skattemyndighetene har ikke foretatt en selvstendig sammenligning av denne virksomheten i forhold til de foreliggende statistikker. Når fylkesskattekontoret fastsetter en bruttofortjeneste på 19,50% i 1985, 18,35 i 1986 og 20,07 for 1987 ligger bruttofortjenesten i den øvre del av statistikken uten at det foreligger grunnlag for det i en beregning knyttet til denne spesielle virksomheten. Klagenemnda har ved vurderingen av om skjønnet er forsvarlig sett i relasjon til bruttofortjenesten, merket seg at bokettersynsrevisor har opplyst at klagerens omsetning også inneholder øl. Men nemnda har ikke vurdert Butts anførsler om svinn og varer som er gått ut på dato m.v. Betydningen av ølomsetning må også vurderes individuelt i forhold til den enkelte butikk og det kan vanskelig generelt ha avgjørende betydning.
Skjønnet er på denne bakgrunn basert på et uriktig faktisk grunnlag og fremtrer som vilkårlig.
Den ankende part får dermed medhold i sin påstand. Det er ikke nedlagt egen påstand om retningslinjer for det nye skjønn, men etter lagmannsrettens oppfatning vil det fremgå av premissene. Det anses derfor ikke nødvendig med et eget punkt i slutningen. Anken har ført frem og lagmannsretten finner ikke for saksomkostningene grunn til å fravike hovedregelen i §172 første ledd jfr. §180 annet ledd for lagmannsretten og §172 første ledd for byretten idet ingen av unntakene finnes anvendelig. Saksomkostninger tilkjennes derfor både for lagmannsretten og byretten.
Advokat Netteland har levert omkostningsoppgave for lagmannsretten på kr 46750,- hvorav kr 16750,- er utgifter. For byretten ble krevd kr 35980,- hvorav kr 3980,- var utgifter. Lagmannsretten legger omkostningsoppgavene til grunn og tilkjenner samlet kr 82730,-.
Dommen er enstemmig.
Slutning :
1. Vedtaket av klagenemnda for merverdiavgift av 27. januar 1990 hvor Zahid Butt er gitt omsetningstillegg kr 180000,- for hvert av årene 1985,1986 og 1987 kjennes ugyldig.
2. I saksomkostninger for byretten og lagmannsretten betaler Staten ved Finansdepartementet til Zahid Butt innen 2 - to - uker kr 82730,- - kroner åttitotusensjuhundreogtretti -.