LG-1993-1107
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1993-10-25 |
| Publisert: | LG-1993-01107 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Bergen namsrett Nr. 93-01608 - Gulating lagmannsrett LG-1993-01107. Anket til Høyesterett, kjæremålet forkastes, se HR-1993-00829 K (se også Rt-1993-1586). |
| Parter: | Kjærende part: Bergen kommune v/Ordføreren (Prosessfullmektig: Advokat Bente B. Erland, Bergen). Motpart: A (Prosessfullmektig: Advokat Knut Ove Soltvedt, v/adv.flm. Olaf S. Holm,Bergen). |
| Forfatter: | Lagdommer Støle, Lagdommer Midttun - Mindretall: Kst. lagdommer Greve Pettersen, |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-1, §15-2, §15-6, LOV-1915-06-15-1, Tvistemålsloven (1915) §15-2, §474, §475, Tvistemålsloven (1915), Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §262, Barnevernloven (1953) §53, LOV-1991-12-13-§9-10, Sosialtjenesteloven (1991) §9-10, §262, §3, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992), Barnevernloven (1992) §4-1, §4-21, §7-1, §7-2, Barnevernloven (1992) |
Saken gjelder kjæremål over kjennelse om samværsrett.
Kjæremotparten, A, har på det nærmeste vært avskåret fra å se sin sønn født xx.xx.1992 etter at barnet ble plassert i beredskapshjem i.h.t. barnevernsmyndighetenes vedtak den 31. juli 1992. Hun ble senere fratatt omsorgen og foreldreansvaret for barnet med sikte på adopsjon ved vedtak fattet av klientutvalget. Melding om vedtak er datert 12. november 1992.
Vedtaket ble påklaget til fylkesnemnden for sosiale saker Hordaland/Sogn og Fjordane den 16. februar 1992. Pr. 29. september 1993 var klagesaken fortsatt ikke oversendt fra Y sosialkontor til fylkesnemnden til behandling. Kjæremotparten fremsatte på denne bakgrunn begjæring om midlertidig forføyning med krav om samværsrett med barnet til det foreligger endelig vedtak fra fylkesnemnden i saken. Begjæringen er datert 29. september 1993.
Etter forutgående muntlig forhandling, avsa Bergen namsrett 6. oktober 1993 kjennelse med slik slutning:
"1. A gis rett til samvær med sitt barn født xx.xx.92 begrenset til to timer sammenhengende hver uke under barnevernsmyndighetens tilsyn fra og med uke 41 i 1993 og frem til klagesaken er behandlet i fylkesnevnden.
2. Bergen kommune tilpliktes å betale saksomkostninger til A med kr 11987,50 innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelse."
Bergen kommune v/advokat Bente Erland har rettidig påkjært kjennelsen til Gulating lagmannsrett. Kjæremotparten v/ advokatfullmektig Holm har tatt til motmæle.
For såvidt gjelder sakens nærmere faktum og partenes anførsler for namsretten, vises til namsrettens kjennelse.
Kjærende part har i det vesentlige anført:
Saken er under administrativ behandling, og klagen skal i medhold av forskrift av 11. desember 1992 §3 jfr. barneverntjenesteloven §7-2, jfr. kap. 7, jfr. sosialtjenesteloven §9-10 behandles av fylkesnemnden for sosiale saker. De nye reglene i barneverntjenesteloven og tvangsfullbyrdelsesloven endrer ikke rettstilstanden i forhold til gammel barnevernslov §53 jfr. tvistemålsloven §475 annet ledd. Det er i rettspraksis fastslått at domstolen ikke har kompetanse til å behandle saker som er under administrativ behandling og dette må også gjelde namsretten. Det vises til Rt-1989-1134 og Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 30. januar 1992. Bergen namsrett kan etter dette heller ikke ha kompetanse i forhold til saksbehandlingen.
Subsidiært anføres at dersom namsretten har kompetanse i forhold til saksbehandlingen, kan namsretten allikevel ikke fastsette samvær. Namsretten går da inn i en vurdering av sakens realitet som namsretten selv har medgitt ikke å ha kompetanse til. Etter kjærende parts oppfatning kunne namsretten ha sikret forsvarlig saksbehandling ved å påby saken videre ekspedert til klageorganet. Saken ble imidlertid mottatt av klageinstansen og kjæremotparten 1. oktober 1993, og kjærende parts atferd i henhold til tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 var således avsluttet på det tidspunkt. Fylkesnemnden for sosiale saker har berammet saken til 11. og 12. november 1993.
Namsrettens fastsettelse av samvær er et særlig tiltak i forhold til barnet, og kommer inn under barneverntjenesteloven kap. 4. Av §4-1 fremgår at det må vurderes hvorvidt tiltaket er ansett som det beste for barnet. Bergen namsrett har ikke tilstrekkelig grunnlag til å ta stilling til dette på grunnlag av forhandlingene i namsretten. En forsvarlig vurdering av dette spørsmål krever sakkyndighet, slik en finner i fylkesnemnden for sosiale saker.
På bakgrunn av det foranstående begjæres kjæremålet gitt oppsettende virkning. Samvær bør ikke gjennomføres i forhold til barnet før Gulating lagmannsrett har behandlet saken. Samvær kan få skadevirkninger idet barnet allerede har en oppfatning av å ha en psykologisk mor i fostermor og ikke kjenner biologisk mor.
Det er nedlagt slik påstand:
"Bergen namsretts kjennelse av 6. oktober 1993 oppheves.
Kjæremålet gies oppsettende virkning."
Kjæremotparten har i det vesentlige anført:
Bergen namsrett har tatt stilling til bestemmelsen i tvangsfullbyrdelsesloven kap. 15 og har således ikke gått utenfor sin kompetanse. Bergen namsrett har ikke vurdert holdbarheten eller riktigheten av klientutvalgets vedtak. Det sentrale vurderingstema for namsretten var den fare for rettstap den private part blir utsatt for på grunn av forvaltningens rettsstridige atferd.
En saksbehandlingstid på åtte måneder i en barnevernssak som nærværende er rettsstridig, og det er utvilsomt at den somlete atferden kan lede til rettstap for kjæremotparten. Tilknytningen mellom barnet og fosterhjemmet kan utgjøre det eneste rettslige argument for ikke å oppheve klientutvalgsvedtaket, og det vises til lov om barneverntjenester §4-21. Namsretten har i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven kap. 15 kompetanse til å avsi kjennelser som medfører at videre rettstap blir unngått. Det er uriktig fra Bergen kommune når det anføres at namsretten her har realitetsbehandlet kjæremotpartens barnevernssak.
Det er lite trolig at saken vil bli behandlet i fylkesnemnden i november fordi kjæremotparten har anmodet fylkesnemnden om å oppnevne sakkyndige for å utrede kjæremotpartens omsorgsevne. Slik anmodning ble fremsatt i klagen datert 16. februar 1993 uten at sosialkontoret til nå har tatt stilling til anmodningen. Dersom det oppnevnes sakkyndige vil saken måtte utsettes. Under nærmere angitte vilkår har domstolene kompetanse til å prøve forvaltningens rettsanvendelse og utøvelse av det fri skjønn. Dette gjelder både i relasjon til riktigheten av de forutsetningene forvaltningen bygger på, samt en rimelighetsvurdering av vedtakets innhold.
Kjæremotparten slutter seg til namsrettens uttalelse om at kommuneadvokatens henvisninger til rettspraksis er forskjellig fra det faktiske og rettslige grunnlag nærværende sak bygger på.
Samvær med barnet skal utøves med to personer fra sosialetaten til stede som kjenner barnet, og det må forventes at samværet på denne bakgrunn kan gjennomføres på tilfredsstillende måte for både barn og mor.
Kjæremotparten bor i dag i egen leilighet, men etter råd fra behandlende lege har hun nærkontakt med X sykehus frem til nærværende sak er ferdigbehandlet.
Det er nedlagt slik påstand:
"1. Bergen namsretts kjennelse av 06. oktober 93 stadfestes.
2. Kjæremotparten tilkjennes saksomkostninger på kr 1485,-."
Lagmannsrettens flertall - dommerne Støle og Midttun, er kommet til at kjæremålet må tas til følge. Innledningsvis bemerkes at man enstemmig ikke har funnet grunn til å treffe særskilt avgjørelse vedrørende den kjærende parts begjæring om å gi kjæremålet oppsettende virkning.
Lagmannsretten er forøvrig under kjæremålsbehandlingen blitt gjort kjent med at kjæremotparten hadde første samvær med sin sønn søndag 17. oktober 1993 og at neste samvær planlegges gjennomført i løpet av uke 42. På forespørsel har fylkesnemnden overfor lagmannsretten opplyst at det vil bli oppnevnt sakkyndige, og at fylkesnemnden derfor først kan behandle saken tidligst i januar/februar 1994.
Lagmannsretten tar ellers utgangspunkt i at det i rettspraksis etter tidligere barnevernslov §53 jfr. tvistemålsloven §474 og §475 er lagt til grunn at barnevernsnemndens vedtak ikke kan bringes inn for retten. Det vises til kjennelse inntatt i Rt-1989-1134 samt til utrykt avgjørelse av Høyesteretts kjæremålsutvalg av 30. januar 1992. Av denne rettspraksis fremgår at det kun er fylkesmannens vedtak i klagesak som kan overprøves av domstolene, og da etter reglene i tvistemålsloven kap. 33. I sistnevnte avgjørelse er uttrykkelig uttalt at også adgangen til å kreve midlertidig forføyning etter tvangsfullbyrdelsesloven §262 rettet mot vedtak av barnevernsnemnden må være avskåret.
I denne saken har vedkommende klientutvalg truffet vedtak om overtagelse av omsorg m.m. 12. november 1992. Imidlertid følger det som riktig påpekt av namsretten av forskrift av 11. desember 1992 nr. 1052 §3 at klage på kommunalt vedtak etter barnevernloven som er fremsatt etter 1. januar 1993 behandles etter barnevernloven av 1992. Dette har også skjedd i saken, idet klientutvalgets vedtak ble påklaget til fylkesnemnden i Hordaland den 16. februar 1993.
Lagmannsretten er enig med namsretten i at rettstilstanden for såvidt gjelder domstolenes kompetanse i forhold til inngrepssaker etter barnevernloven ikke er endret. Dette følger av de lovbestemmelser namsretten har vist til, henholdsvis barnevernsloven av 1992 §7-2 jfr. §7-1 jfr. sosialtjenesteloven av 1991 §9-10. Punktene 1 og 2 i klientutvalgets vedtak av 12. november 1992 om overtakelse av omsorgen og foreldreansvaret for barnet skal behandles av fylkesnemnden etter reglene i barnevernsloven kap. 7. Dette følger av de nevnte forskrifter §3 annet ledd. Videre følger det av lov om sosiale tjenester av 13. desember 1991 §9-10 at nemndens vedtak kan bringes inn for herreds- eller byretten.
I begjæringen om midlertidig forføyning av 29. september 1993 er det krav som skal sikres ved den midlertidige forføyning dels omtalt som saksøkers rettmessige krav på å få tilbakeført sitt barn, dvs. omsorgsovertagelsesvedtaket, og dels klientutvalgets vedtak om nektelse av samvær. Den forføyning som det fremmes begjæring om er rett til samvær mellom biologisk mor og barn. Forføyningsgrunnen ble anført å være at mor vesentlig får svekket sin sak ved den manglende prioritering og fremdrift som saken ble undergitt ved Y distriktssosialkontor. Det ble også vist til at barnet vil kunne ta skade av avskåret kontakt med mor.
Namsretten har tatt utgangspunkt i at domstolene ikke har kompetanse til å prøve sakens realitet før det foreligger avgjørelse i klagesaken fra fylkesnemnden. I sin videre drøftelse av begjæringen om midlertidig forføyning har namsretten imidlertid kommet til at det er sannsynliggjort at A har et krav mot Bergen kommune. Det er lagt til grunn at hun har sannsynliggjort et rettsbrudd fra kommunen ved at sosialkontoret har unnlatt rimelig oppfølgning av klagen og derved har opptrådt i strid med god forvaltningsskikk. Det er vist til at den kritikkverdige saksbehandling utsetter mor for materiellrettslig tap, jfr. vurderingstemaet etter barnevernsloven §4-21.
Dernest er det lagt til grunn at A også har sannsynliggjort en forføyningsgrunn i saken ved at sosialkontorets sendrektige saksbehandling utsetter mor for fare for rettstap. Etter lagmannsrettens flertalls oppfatning har domstolene ikke kompetanse til å gripe inn i barnevernmyndighetenes behandling av en inngrepssak på den måten som her er gjort. Det vises til den rettspraksis som det er redegjort for innledningsvis. Som nevnt følger det av denne praksis at også adgangen til å kreve midlertidig forføyning etter tidligere tvangsfullbyrdelseslov §262 rettet mot vedtak av barnevernsnemnda er avskåret. Det forhold at det i denne saken er fokusert på vedkommende sosialkontors sendrektige saksbehandling kan ikke etablere kompetanse for domstolene til å gripe inn under sakens behandling og fastsette samvær mellom biologiske foreldre og barnet. Dette må også gjelde for namsretten i saker som behandles etter reglene om midlertidig forføyning i den nye tvangsfullbyrdelseslovs kap. 15.
Lagmannsrettens flertall vil for øvrig bemerke at det ikke kan være tilstrekkelig for å etablere en midlertidig samværsordning mellom biologiske foreldre og barnet qua midlertidig forføyning at man sannsynliggjør at klientutvalget har begått feil ved saksbehandlingen. Hovedkravet måtte i tilfelle være krav om tilbakeføring av omsorgen/foreldreansvaret, eventuelt rett til samvær med barnet. Det kan ikke ses at namsrettens avgjørelse bygger på at et slik krav er sannsynliggjort.
Endelig synes det problematisk å anvende reglene om midlertidig forføyning på den måte som her er gjort, idet fastsettelsen av samværsrett i første rekke bygger på hensynet til biologisk mors interesser i saken og ikke på en avveining av hensynet til det som er best for barnet, jfr. prinsippet i barnevernloven §4-1.
Selv om lagmannsrettens flertall etter dette kommer til at namsrettens kjennelse må oppheves og saken avvises fra namsretten, er det også lagmannsrettens flertalls oppfatning at sosialkontorets oppfølgning av mors klage er klart utilfredsstillende. På bakgrunn av sakens forhistorie påhviler det kommunen et særlig ansvar for å søke å utvirke en snarlig behandling i fylkesnemnden.
Lagmannsrettens mindretall, dommer Greve Pettersen, finner at saksbehandlingen i barnevernssaken har tatt uforsvarlig lang tid. Verken stort arbeidspress hos sosialkontoret eller omprioritering kan unnskylde en så kritikkverdig saksbehandling som denne sak har vært undergitt. Særlig gjelder dette fordi saken er meget alvorlig, og den gjenstående arbeidsmengde før oversendelse til fylkesnemnden ikke kan karakteriseres som spesielt krevende.
Lagmannsrettens mindretall er enig med namsretten i at kjæremotparten har et krav på at hennes klage undergis forsvarlig saksbehandling. I dette ligger bl.a. krav på at saksbehandlingen på tilbørlig måte sikrer at fylkesnemndens avgjørelse blir fattet ut fra saklige hensyn der hennes objektive mulighet for å gi barnet en forsvarlig oppfostring blir et sentralt tema sammenholdt med hensynet til barnets beste. Kjæremotparten har på denne bakgrunn sannsynliggjort et krav, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 jfr. §15-1. Det vises for øvrig til namsrettens begrunnelse på dette punkt som tiltres.
Kjæremotparten har ikke hatt kontakt med sitt barn siden juli 1992. Sosialkontoret har ikke tatt stilling til spørsmålet om oppnevning av sakkyndige siden klagen ble innlevert, og saken kan derfor etter det opplyste først komme opp tidligst i januar/februar 1994 fordi sakkyndige nå må oppnevnes.
Ettersom kjæremotparten i hele denne tiden ikke har hatt kontakt med barnet, kan hun på grunn av den lange saksbehandlingstiden komme til å lide rettstap. Hun kan risikere at manglende kontakt mellom henne og barnet kan bli utslagsgivende når hennes omsorgsevne skal vurderes av fylkesnemnden, jfr. vurderingstemaet i barnevernsloven §4-21.
Slik mindretallet ser det, vil det på grunn av den svært lange saksbehandlingstiden være nødvendig å sikre at hennes klage ikke forkastes fordi hun ikke har hatt kontakt med barnet på så lang tid, særlig gjelder dette på grunn av barnets unge alder. Sosialkontoret har ikke oppnevnt sakkyndige til å vurdere kjærende parts omsorgsevne. Saksbehandlingen har på dette punkt ført til ytterligere utsettelse av sakens behandling i fylkesnemnda. Den eneste mulige måte å sikre hennes krav på, er å gi henne begrenset samværsrett med barnet frem til fylkesnemnda har fattet sitt vedtak. Kjæremotparten har således også sannsynliggjort forføyningsgrunn, jfr. tvistemålsloven §15-2 første ledd litra a, og det vises for øvrig til namsrettens begrunnelse på dette punkt som tiltres.
Midlertidig forføyning kan i henhold til tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 annet ledd ikke besluttes dersom den skade eller ulempe saksøkte blir påført, står i åpenbart mislighold til saksøkers interesser i saken. Slik samværsrett som namsretten har fastsatt, kan etter mindretallets oppfatning ikke skade eller påføre barnet nevneverdig ulempe. Det fastsatte samvær er meget begrenset og skal utøves med bistand fra fagkyndige barnevernsmyndigheter. Samværet må da kunne utøves innenfor slike rammer at barnets interesser ivaretas på en forsvarlig måte. For såvidt gjelder den nærmere interesseavveining på dette punkt vises til namsrettens vurdering som tiltres.
Kjærende part har anført at namsretten gjennom fastsettelse av samværsrett går ut over sin kompetanse fordi retten går inn i en vurdering av sakens realitet. Det er vist til avgjørelse inntatt i Rt-1989-1134 og kjennelse avsagt av Høyesteretts kjæremålsutvalg 30. januar 1992.
Mindretallet skal bemerke at kravet om midlertidig forføyning i denne sak ikke rettes mot vedtak fattet av klientutvalget. Kravet retter seg direkte mot sosialkontorets kritikkverdige saksbehandling som kan påføre kjæremotparten et rettstap. Situasjonen i de påberopte avgjørelsene var at kravet/søksmålet, direkte rettet seg mot vedtakets innhold. Avgjørelsene kan på denne bakgrunn etter mindretallets oppfatning ikke føre til at kjæremotparten ikke kan gis medhold i sitt krav når vilkårene i tvistemålsloven kap. 15 for øvrig er oppfylt.
Kjæremålet har etter dette ført frem. Kommunen har ikke nedlagt påstand om saksomkostninger.
Kjennelsen er avsagt under slik dissens som fremgår av premissene.
Slutning :
Namsrettens kjennelse oppheves og saken avvises fra namsretten.