LG-1993-1319

Instans:	Gulating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1994-02-17
Publisert:	LG-1993-01319
Stikkord:	Tvangsloven
Sammendrag:
Saksgang:	Sunnhordland herredsrett Nr. 93-00523 D - Gulating lagmannsrett LG-1993-01319 K. Anket til Høyesterett, kjæremålet forkastes, se HR-1994-00216K .
Parter:	Kjærende part: Kristin Sælevik (Prosessfullmektig: Advokat Haldor Tveit, Stord). Kjæremotpart: Geir Sælevik (Prosessfullmektig: Advokat Bjørn Haukland, Bryne).
Forfatter:	Kst. førstelagmann Danielsen, Kst. lagdommer Bølgen, Lagdommer Selvik
Lovhenvisninger:	Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-2, §15-6, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §191, §3-6

År 1994 den 17. februar ble av Gulating lagmannsrett i kjæremålsak nr. 93-01319 avsagt slik Kjennelse :

Geir Sælevik tok den 17. august 1993 ut stevning ved Sunnhordland herredsrett mot 1, Per Sælevik, 2, Kristin Sælevik og 3, Knut Hustadvik. Påstanden i saken var sålydende:

"1. Per Sælevik dømmes til å søke fradelt til fordel for Geir Sælevik det areal som han i dag har hjemmel til av området som retten finner at han og Geir Sælevik i mai 1985 ble enige om å overdra til Geir Sælevik. Videre dømmes Per Sælevik til å overskjøte til Geir Sælevik det areal som han i henhold til slik søknad blir tillatt fradelt, mot å få utbetalt vederlag i samsvar med avtale, kr 50000,-, eller en etter tillatt fradelt areal forholdsmessig andel av dette beløp, og med tillegg for prisstigning fastsatt etter rettens skjønn.

2. Kristin Sælevik dømmes til å utstede skjøte til Geir Sælevik på parsell gnr. 50 bnr. 166 i Fitjar kommune, og å medvirke til å søke om eventuelle offentlige godkjenninger som trengs for å gjennomføre en slik overskjøting.

3. Rettslig og faktisk rådighetsutøvelse over/på parsellene av ethvert slag, herunder boligbygging, vegbygging, trefelling o.l. er ulovlig uten samtykke fra Geir Sælevik.

4. De saksøkte plikter å rydde parsellene for materialer og annet som er plassert der som følge av arbeid utført av eller på vegne av de saksøkte på parsellen inne 1 måned.

5. Geir Sælevik tilkjennes sakens omkostninger."

De saksøkte la ned slik påstand:

"1. Saken avvises for såvidt angår saksøkte nr. 3, Knut Hustadvik.

2. Saksøkte nr. 1 og 2 frifinnes.

3. Saksøker tilpliktes å erstatte de saksøkte sakens omkostninger."

Sunnhordland herredsrett avsa dom i saken 18. oktober 1993 med slik domsslutning:

"1. Saken avvises for såvidt angår saksøkte nr. 3, Knut Hustadvik.

2. Saksøkte nr. 1, Per Sælevik, og nr. 2, Kristin Sælevik, begge 5410 Sagvåg frifinnes.

3. Saksomkostninger blir ikke tilkjent."

Geir Sælevik fremsatte den 12. november 1993 begjæring om midlertidig forføyning til Sunnhordland herredsrett. Det ble vist til den nevnte herredsrettsdommen og opplyst at denne avgjørelse vil bli påanket til lagmannsretten.

Geir Sæleviks påstand i begjæringen om midlertidig forføyning er sålydende:

"1. Vegopparbeidelsesarbeider over Selevikneset, jfr. delegasjonsvedtak av bygningssjefen i Fitjar i sak 50/93, forbys med øyeblikkelig virkning og fram til det foreligger rettskraftig avgjørelse i sak 93-371 A for Sunnhordland herredsrett.

2. Kristin Sælevik tilpliktes å betale omkostningene ved midlertidig begjæring."

Saksøkte, Kristin Sælevik, tok til motmæle og la ned slik påstand:

"1. Saksøkte frifinnes.

2. Geir Sælevik tilpliktes å erstatte Kristin Sælevik sakens omkostninger."

Etter at herredsretten hadde hatt muntlig forhandling, med befaring, ble det den 30. november 1993 avsagt kjennelse med slik slutning:

"1. Vegopparbeidelsesarbeider over Selvikneset, jfr. delegasjonsvedtak av bygningssjefen i Fitjar i sak nr. 50/93, forbys fram til det foreligger rettskraftig avgjørelse i sak nr. 93-371 A for Sunnhordland herredsrett.

2. Ikrafttreden og gjennomføring av den forføyning som er bestemt i slutningens pkt. 1 er betinget av at Geir Sælevik overfor Sunnhordland herredsrett innen 6. desember 1993 kl. 1600 stiller sikkerhet etter tvangsfullbyrdelsesloven §3-6 for et beløp stort kr 30000,-.

3. Saksomkostninger blir ikke ilagt."

Kristin Sælevik har i rett tid påkjært herredsrettens kjennelse. Kjæremålet gjelder bevisbedømmelsen, rettsanvendelsen og saksbehandlingen.

Når det gjelder bakgrunnen for saken er det vist til den redegjørelse som er gitt i herredsrettens dom 1-6. Den kjærende part tiltrer den beskrivelse herredsretten her har gitt av de faktiske omstendigheter i saken.

Når det gjelder bevisbedømmelsen anføres følgende:

"Av herredsrettens kjennelse fremgår at retten ikke har endret oppfatning av hovedkravet i forhold til det som er sagt i dommen. Av dommen fremgår at herredsretten har lagt til grunn at det i 1985 ble inngått en avtale mellom Per Sælevik og Geir Sælevik om at Geir Sælevik skulle få kjøpe Sæleviksneset. Når herredsretten kom til dette resultat, bygger dette på feil bevisbedømmelse fra herredsrettens side. De omstendigheter som herredsretten i denne forbindelse har lagt til grunn, kan ikke tilsi et resultat som dette. I herredsrettens dom vedrørende hovedkravet heter det på 11, siste avsnitt: "At Geirs tilbud var kr 50 000,- står til troende. Per tilkjennegivende deretter om at Geir skulle få overta parsellen uten forlangende om høgere pris, innebærer etter rettens mening at Per godtok prisforslaget fra Geir. Slik hadde i alle fall Geir grunn til å oppfatte det." Her er forholdet det at det under hovedforhandlingen ikke fremkom noen opplysninger vedrørende de nærmere omstendigheter omkring fremsettelsen av Geirs tilbud på kr 50 000,-. Om dette tilbudet fremkom før eller etter den påståtte tilkjennegivelse av Geir skulle få overta parsellen fremkom det over hodet ingen opplysninger om. Det fremkom heller ingen opplysninger som kan begrunne at Per Sælevik i det hele tatt har tilkjennegitt at Geir Sælevik skulle få overta parsellen.

Når det gjelder de øvrige forhold som måtte avklares i forbindelse med en eventuell avtale, sier retten videre, fortsatt på 11 i dommen, at "retten har bestemt inntrykk av at dette den gang ikke var noe som bød på vanskeligheter partene i mellom. Det var detaljer som ville bli omforenet og ordnet ved iverksettelsen av salgsavtalen." Det retten her egentlig sier, er at det ikke forelåg noen avtale vedrørende disse spørsmål. Dersom retten her skulle tatt konsekvensen av sine bemerkninger, måtte i tilfelle retten har utfylt avtalen på disse punkt, noe retten altså ikke har funnet grunnlag for.

Herredsrettens bevisbedømmelse er således feil når den har funnet at det i det hele tatt her forelåg en avtale."

Når det gjelder lovanvendelsen anføres at dette er det sentrale punkt i kjæremålet. Som det fremgår av kjennelsen har herredsretten bygget sin avgjørelse på tvangsfullbyrdelsesloven §15-6, annet ledd. Retten har således lagt til grunn at kjæremotparten ikke har sannsynliggjort sitt hovedkrav. Prinsipalt gjøres gjeldende at betingelsene for å anvende tvangsloven §15-6, annet ledd ikke er til stede i dette tilfellet. Det er gitt nærmere begrunnelse og bl.a. vist til Falkanger m.fl. Tvangsloven med kommentar, 862. Men selv om betingelsene for å benytte tvangsloven §15-6, annet ledd mot all formodning her skulle finnes å være til stede, er ikke dette det samme som at enhver prøving av sannsynligheten for at hovedkravet fører frem kan unnlates. Det anføres videre:

"Av den avgjørelse herredsretten viser til i sin kjennelse, nemlig Rt-1991-66, fremgår klart at sansynligheten av kjæremotpartens krav må vurderes i en sak som dette. Det sies også uttrykkelig at alene pretensjonen om et krav ikke vil være tilstrekkelig grunnlag. Retten må altså finne en viss sansynlighet å være til stede for at en begjæring om midlertidig forføyning kan tas til følge. Dette slås også fast hos Falkanger m.fl.: Tvangsfullbyrdelsesloven m/komm., 863. På denne bakgrunn vil jeg anta at når det i ovennevnte kjennelse i Rt-1991-66 heter at "i det skjønn som kan-regelen i annet ledd forutsetter, må under enhver omstendighet inngå at det ikke er utelukket at hovedkravet kan føre frem," så kan ikke dette tolkes antitetisk i den den forstand at det faktisk må være utelukket at kjæremotparten kan få medhold i hovedkravet for at en begjæring om midlertidig forføyning ikke skal kunne tas til følge etter tvangsloven §15-6 annet ledd. Det er denne forståelse av loven herredsretten synes å ha lagt til grunn i nærværende sak.

Det som blir spørsmålet i saken, må være å finne frem til den nedre grense for sansynliggjøring av hovedkravet kjæremotparten må overstige for at begjæringen om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge. Dette spørsmål lar seg vanskelig løse ved bruk av generelle begreper. Man må vel her som elles foreta en konkret vurdering av i hvor stor grad kjæremotparten har kunnet sansynliggjøre sitt hovedkrav, og hvor det selvsagt også legges vekt på i hvor stor grad kjæremotparten har kunnet sansynliggjøre at hovedkravet ikke vil bære frem. I denne forbindelse skal det bemerkes at etter loven er det utvilsomt kjæremotparten som i hvert fall i noen grad må sansynliggjøre hovedkravet for at en begjæring om midlertidig forføyning kan tas til følge. Herredsretten synes på dette punkt å ha snudd loven på hodet når den har lagt til grunn at det er den kjærende part som må overbevise retten om at hovedkravet er utelukket for at begjæringen om midlertidig forføyning ikke skal kunne tas til følge.

I nærværende sak er forholdet det at det foreligger en dom avsagt av Sunnhordland herredsrett, og hvor kjæremotpartens hovedkrav ikke er tatt til følge. Dette er selvsagt et moment av betydelig vekt ved vurderingen av spørsmålet om i hvilken grad kjæremotparten har sansynliggjort sitt hovedkrav. Domsavgjørelsen bygger på passivitetsvirkninger, og som dom må den i utgangspunktet forutsettes å være riktig i det retten selvsagt forutsettes å ha foretatt en seriøs vurdering av de faktiske omstendigheter på bakgrunn av det rettslige grunnlag retten har bygget på.

Videre skal det her anføres at det i herredsrettens kjennelse vedrørende kravet om midlertidig forføyning uttrykkelig fremgår at retten har funnet det sansynlig at den kjærende parts anførsel om at hovedkravet er foreldet, også vil føre frem, jf. kjennelsen 6, 2. avsnitt. Slik jeg forstår kjennelsen, har retten ikke vært i rettslig tvil på dette punkt i det denne bemerkningen i kjennelsen kun synes å være knyttet til det som var grunnlaget for rettsavgjørelsen i saken, nemlig passivitetsvirkningen. På bakgrunn av foreldelsesanførselen har således retten funnet at den kjærende part har sansynliggjort at kjæremotparten ikke har noe hovedkrav. Dette kan vanskelig sees forenlig med at det etter loven kreves, selv etter den bestemmelse herredsretten har anvendt, at det er kjæremotparten som i hvert fall i noen grad må sansynliggjøre at han har et krav.

Av dommen vedrørende hovedkravet fremgår at retten var i tvil for så vidt angår rettsanvendelsen, og det er denne tvil av rettslig art retten nå bygger sitt resultat på for så vidt angår avgjørelsen av begjæringen om midlertidig forføyning.

Et spørsmål som det da også må være grunn til å ta opp, er om det i det hele tatt vil være adgang til å legge vekt på slik rettslig tvil hos retten ved vurderingen av spørsmålet om i hvilken grad kjæremotparten kan sies å ha sansynliggjort sitt hovedkrav. Etter tvistemålsloven §191 trenger rettssetninger ikke bevis samtidig som det der bestemmes at retten av eget tiltak skal undersøke og anvende disse.

Prinsippielt er således undersøkelsen av rettsstoffet rettens eget ansvar, og noe partene i liten og ingen utstrekning har innvirkning på. Hvor vidt retten etter sin undersøkelse av rettsstoffet vil være i tvil av rettslig art, vil selvsagt avhenge av mange faktorer. Prinsippielt må det imidlertid være uriktig å tillegge denne rettslige tvilen vekt ved vurderingen av spørsmålet om i hvilken grad hovedkravet er sansynliggjort. Under enhver omstendighet må dette være tilfelle i en sak som dette hvor retten ved avgjørelsen av begjæringen om midlertidig forføyning lar den rettslige tvil komme den til skade som har fått medhold i søksmålet vedrørende hovedkravet i saken.

Som en oppsummering på disse punkt skal det da sies at det i denne saken for det første foreligger en dom hvor hovedkravet ikke er blitt tatt til følge. Domsavgjørelsen bygger på passivitetsvirkninger. I tillegg til dette har man i kjennelse for så vidt angår den midlertidige forføyning herredsrettens uttrykkelige ord for at den også finner det sansynlig at den kjærende parts anførsel om foreldelse også vil føre frem. Etter herredsrettens egen vurdering har man således to grunnlag som tilsier at kjæremotpartens hovedkrav ikke kan føre frem, og hvor man altså sågar har dom basert på det ene av disse grunnlagene. På denne bakgrunn hevdes det at kjæremotparten i denne saken ikke har oversteget de mest beskjedne krav som kan tenkes stillet til sansynliggjøring selv etter den bestemmelse herredsretten har anvendt. Dersom terskelen for sansynliggjøring skal settes så lavt som herredsretten her har gjort, kan det vanskelig sees å være nødvendig med annet enn en ren pretansjon for at betingelsene på dette punkt skal være oppfylt for en midlertidig forføyning. Hvor man som i denne saken har to grunnlag for at hovedkravet ikke kan tas til følge, og hvor man har dom for det ene grunnlaget, kan det vanskelig tenkes noen mindre sansynliggjøring av dette hovedkravet før man kommer over i den rene pretansjon. Det er åpenbart at en slik forståelse av bestemmelsen vil kunne åpne for åpenbart uholdbare og også rent sjikanøse krav om midlertidig forføyning. I tillegg til ovenstående kommer det forhold at herredsretten i det hele tatt ikke har tatt standpunkt til den kjærende parts anførsel om god tro. Det retten har sagt om dette, er at den "ser det følgelig sansynlig at Kristin Sæleviks rett vil stå og falle med om avtalen mellom Per og Geir Sælevik av 1985 er bortfalt eller ikke."

Retten har her med andre ord lagt seg på en "vente og se - holdning". På samme måte som når det gjelder foreldelsesanførselen, jf. ovenfor, er det imidlertid åpenbart at retten også må ta et standpunkt til god tro - anførselen i relasjon til spørsmålet om i hvor stor grad kjæremotparten kan ansees for å ha sansynliggjort hovedkravet. Det vil da være en logisk konsekvens av herredsrettens egen dom for så vidt angår hovedkravet i saken at det er sansynlig at anførselen om god tro for Kristin Sælevik, vil føre frem.

Det herredsretten har gjort i denne forbindelse, er ikke annet enn å forsøke å omgå en anførsel hvor en standpunkttagen nødvendigvis ville gå på tvers av rettens resultat i kjennelsen.

Anførselen om god tro er således et tredje grunnlag som kommer i tillegg til de to grunnlag nevnt ovenfor, og som alle vil føre til at ankemotparten ikke har noe hovedkrav å gjøre gjeldende. Dette understreker således det forhold at man her til syvende og sist står igjen med kun en pretansjon fra kjæremotpartens side, jf. det som er sagt ovenfor.

En annen ting er at herredsrettens bemerkninger i kjennelsen for så vidt angår anførselen om god tro, viser at herredsretten har stillet alt for strenge krav på dette punkt.

Bemerkningene i kjennelsen kan vanskelig forståes på annen måte enn at det etter herredsrettens oppfatning må foreligge en rettkraftig dom i saken for at man skal kunne konstaterer god tro hos Kristin Sælevik. Dette er åpenbart feil."

Når det gjelder saksbehandlingen er anført at herredsretten har unnlatt å ta standpunkt til anførselen om god tro. Dette er en saksbehandlingsfeil som under enhver omstendighet må medføre opphevelse av kjennelsen. Det er også anført at det kreves særskilt begrunnelse for at tvangsloven §15-6, annet ledd skal kunne anvendes. Slik begrunnelse har herredsretten ikke gitt.

Det er videre hevdet at det i denne saken heller ikke foreligger noen sikringsgrunn etter tvangsloven §15-2.

Herredsretten har pålagt kjæremotparten å stille sikkerhet for et beløp stort kr 30000,-. Dette må nærmest sies å være et symbolsk beløp i denne sammenheng. Det anføres at en garanti for det tidobbelte beløp av det herredsretten har sagt vil være mer aktuelt.

Det er også fremsatt begjæring om oppsettende virkning av kjæremålet.

Kristin Sælevik har lagt ned slik påstand:

"1. Prinsipalt:

Geir Sæleviks begjæring om midlertid forføyning for stansing av vegopparbeidelsesarbeider til Sælevikneset, jf. delegansjonsvedtak av bygningssjefen i Fitjar i sak nr. 50/93, tas ikke til følge.

2. Subsidiært:

Sunnhordland herredsretts kjennelse av 30. november 93 i sak 93-523 D, oppheves.

3. For begge tilfeller:

Geir Sælevik tilpliktes å erstatte Kristin Sælevik sakens omkostninger for lagmannsrett og herredsrett."

Geir Sælevik har inngitt tilsvar og anført at de inngrep som begjæringen om midlertidig forføyning har rettet seg mot er nøye beskrevet og redegjort for i premissene for herredsrettens kjennelse. Det er for øvrig bemerket at herredsretten i tilknytning til de muntlige forhandlinger vedrørende den midlertidige forføyning, foretok befaring og dermed på stedet kunne konstatere omfanget av de inngrep i omgivelsene det omtvistede prosjekt ville medføre. Den kjærende part opplyste for øvrig også ytterligere i de muntlige forhandlingene at hun, når vegprosjektet var fullført, omgående vil igangsette bygging av bolighus på den omtvistede boligtomt på Sælevikneset. At disse igangsatte og varslede inngrep må kunne subsumeres under formuleringen "fare ved opphold" etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 siste ledd, anses som åpenbart. Det dreier seg om arbeider som den kjærende part selv opplyser vil beløpe seg til størrelsesorden 1 mill. kroner, og som fullstendig vil endre Sæleviknesets karakter. Dersom Geir Sælevik skulle få medhold i sin anke i hovedsaken, ville det i praksis være umulig å bringe området tilbake til opprinnelig tilstand dersom den kjærende part har fullført vegprosjektet og oppføring av bolighus.

Den midlertidige forføyning er besluttet i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 annet ledd. Etter denne bestemmelsens ordlyd kreves ikke sannsynliggjøring av at hovedkravet vil føre frem når sikringsgrunnlaget er sannsynliggjort etter §15-2 og betingelsene etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 annet ledd, "fare ved opphold" foreligger. Med den betydelige tvil herredsretten har avsagt sin dom i hovedsaken, om de omfattende og uopprettelige arbeider begjæringen om den midlertidige forføyning retter seg mot, anfører Geir Sælevik at det både er korrekt rettsanvendelse og bevisbedømmelse når herredsretten har tatt begjæringen om midlertidig forføyning til følge, mot sikkerhetsstillelse.

Det er for øvrig vist til tidligere anførsler og opplyst at anke blir uttatt før ankefristens utløp 20. desember 1993.

Geir Sælevik har videre gjort gjeldende at saksomkostningsspørsmålet er uriktig avgjort av herredsretten. Herredsrettens begrunnelse for sin saksomkostningsavgjørelse er at "saksøker har ikke helt vunnet frem med sin påstand i det forbudet er gjort avhengig av sikkerhetsstillelse". Det anføres at Geir Sælevik ikke har motsatt seg sikkerhetsstillelse på noe tidspunkt av behandlingen om den midlertidige forføyning. Han har bedt om midlertidig forføyning, som er etterkommet av herredsretten. Han har også omgående innbetalt sikringssummen etter at herredsrettens avgjørelse forelå. Det anføres på dette grunnlag at Geir Sælevik skulle fått tilkjent saksomkostninger for herredsretten etter loven hovedregel.

Geir Sælevik har lagt ned slik påstand:

"1. Kjæremålet forkastes såvidt gjelder herredsrettens kjennelse pkt. 1 og 2.

2. Kristin Sælevik tilpliktes å betale sakens omkostninger for herredsrett og lagmannsrett."

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som herredsretten og kan i det vesentlige vise til og slutte seg til herredsrettens begrunnelse.

Etter den oppfatning man kan danne seg på det nåværende stadium må avgjørelsen i hovedsaken mellom Geir Sælevik og Kristin Sælevik antas å være avhengig av om det mellom Per Sælevik og Geir Sælevik ble inngått bindende kjøpsavtale om Sælevikneset og om denne retten ble forspilt ved passivitet eller foreldelse.

Når det gjelder Geir Sæleviks krav i hovedsaken finnes det i relasjon til kravet om midlertidig forføyning tilstrekkelig å fastslå at man her står overfor en tvist hvor avgjørelsen er uviss og hvor Geir Sælevik i alle fall har visse muligheter for å vinne frem.

Det finnes videre å foreligge sikringsgrunn i det midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold anses nødvendig for å avverge vesentlig skade eller ulempe. Det finnes også å foreligge fare ved opphold, det vises til tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 og §15-6. Etter det opplyste står man overfor et veianlegg med kostnader ca kr 150000,- og hvor en gjennomføring av veianlegget vil innebære at nåværende terreng og forhold ikke kan gjenopprettes. Lagmannsretten er videre enig med herredsretten når det gjelder at skaden vil bli åpenbart større om det gjøres store investeringer som er bortkastet hvis Geir Sælevik vinner frem med hovedkravet, enn de skader Kristin Sælevik blir påført om hun må avvente endelig avgjørelse. I denne sammenheng skal bemerkes at hovedsakens behandling i lagmannsretten vil bli søkt påskyndet.

Når det gjelder sikkerhetens størrelse er lagmannsretten under noen tvil blitt stående ved samme beløp som herredsretten.

Kjæremålet har ikke ført frem og i overensstemmelse med hovedregelen i tvistemålsloven §180, første ledd blir den kjærende part pålagt å betale saksomkostninger, idet særlige omstendigheter som bør frita ikke finnes å foreligge. Nødvendige saksomkostninger fastsettes i overensstemmelse med oppgaven til kr 4000,-. Saksomkostninger for herredsretten tilkjennes ikke, idet avgjørelsen har budt på slik grad av tvil at det var fyldestgjørende grunn til å se rettens avgjørelse, jfr. unntaksregelen i tvistemålsloven §172 annet ledd.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning :

1. Herredsrettens kjennelse stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Kristin Sælevik kr 4000,- - kronerfiretusen - til Geir Sælevik.

Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen.