LG-1993-738

Instans:	Gulating lagmannsrett - Dom
Dato:	1994-07-04
Publisert:	LG-1993-00738
Stikkord:	Barn
Sammendrag:
Saksgang:	Ryfylke herredsrett Nr. 93-00070 A - Gulating lagmannsrett LG-1993-00738 A. Anket til Høyesterett, anken trukket, hevet, se HR-1995-00319.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Ingeborg Maaland, Sandnes). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Arnfinn Sørskår, Stavanger).
Forfatter:	Kst. lagmann Pedersen, Ekstraordinær lagdommer Hordnes, Sorenskriver Ree
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §44, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §39, Ekteskapsloven (1991) §23, §79

Saken gjelder tvist mellom de tidligere ektefellene A og B om skilsmisse, samt foreldreansvar, daglig omsorg og samværsordning for partenes felles barn C født xx.xx.91.

Ryfylke herredsrett avsa 21. april 93 dom med slik domsslutning:

"1. A og B separeres.

2. A og B skal ha felles foreldreansvar for datteren C, født xx.xx.1991.

3. A tilkjennes den daglige omsorgen for C.

4. B skal ha samværsrett med C som følger:

a) Hver onsdag ettermiddag fra kl. 1715 til kl. 1915.

b) Annenhver helg fra fredag ettermiddag kl. 1715 til søndag kveld kl. 1915.

c) Annenhver jul fra lille julaften kl. 1200 til 3. juledag kl. 1915, første gang julen 1994.

d) Annenhver påske fra fredag før palmesøndag kl. 1715 til 2. påskedag kl. 1915.

e) 14 dager hver sommerferie.

5. B tilpliktes å betale oppfostringsbidrag med kr 3300,- - kronertretusentrehundre - fra og med 1. februar 1993.

6. B tilpliktes å betale A et engangsbidrag stort kr 40000,- - kronerførtitusen - med betalingsforfall 1 - en - måned fra domsavsigelsen.

7. Begjæringen om foregrepet tvangskraft tas ikke til følge.

8. Hver av partene dekker sine saksomkostninger, for As del det offentlige."

Ved anke av 22. juni 93 har A brakt saken inn for Gulating lagmannsrett idet det gjøres gjeldende at hun skal ha foreldreansvaret alene og at B ikke skal ha samværsrett og subsidiært begrenset samværsrett.

B har inngitt motanke 28. juni 93 hvor B krever foreldreansvaret alene og daglig omsorg samt frifinnelse for bidrag.

Om saksforholdet og hva som ble gjort gjeldende for herredsretten vises for øvrig til herredsrettens domsgrunner.

Gulating lagmannsrett holdt ankeforhandling i Stavanger 29.0501. juni 94. Det ble foretatt avhør av sakens parter, 11 vitner, samt den sakkyndige Kirsten Westlye. Det ble foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

A ved advokat Ingebjørg Maaland gjør i hovedtrekk gjeldende:

Saken gjelder i første rekke daglig omsorg for C. Hvem som skal ha foreldreansvaret, samvær og bidrag må følge av avgjørelsen om daglig omsorg. Når retten skal vurdere hva som er til barnets beste, må det legges vekt på barnets tilknytning og kontakt med foreldre og søsken samt miljøskifte. Alle momenter taler for at moren skal ha den daglige omsorg. Barnet har mest tilknytning til henne. De personlige egenskaper må veie tyngst til fordel for moren. Den sakkyndige spør om moren tar tilstrekkelig hensyn til barnet ved nekting av samvær. Nektelsen viser ikke egoisme hos moren. Nektelsen er naturlig etter hennes opplevelser med B som en som voldtar henne og som slår sin egen sønn. Voldtekten viser en karakterbrist hos faren. A har også opplevd ham som dominerende og voldsom. I denne situasjon er nekting av samvær naturlig og det ville enhver mor gjort i hennes situasjon. Det bekreftes av den sakkyndige at morens redsel er ekte. Under rettsmøtet i herredsretten reagerte hun spontant ved å kaste opp i retten. Det er merkelig at den sakkyndige kan konkludere som hun gjør. B viser følelseskulde og mangler den innlevelsesevne om er nødvendig for omsorgen. Det er ikke grunnlag for at C savner faren eller vil savne ham i fremtiden. Hun har ikke vondt av å være atskilt fra faren. Det er ikke grunnlag for at A har en personlighetsforstyrrelse. Det ble bare oppfattet slik i den perioden hun var sammen med B. På denne bakgrunn må en også vurdere uttalelsen om henne fra dr. de Vries siden han bare har kjent henne i denne perioden hun var sammen med B. Det er ikke noe grunnlag for at hun har en personlighetsforstyrrelse som medfører stadig konflikt. Den sakkyndige anfører også at A vil ha problem med å takle problemer som vil oppstå fremover. Hennes to gutter fungerer tilfredsstillende. Barnevernet har vært hjemme hos henne og beskriver en hyggelig familiesituasjon. Som en konklusjon går en vurdering av partenes personlige egenskaper i morens favør. Dette forsterkes av at miljøskifte og at søsknene skilles er uheldig. Bs sønn D er 17 år og i forhold til ham eksisterer ikke et vanlig søskenforhold på grunn av aldersforskjellen. Det er således ikke et eneste moment som taler for flytting. Den sakkyndige påpekte også at det ville være uheldig for barnet. Spørsmålet om farens samvær med barnet må også vurderes ut fra hva som er til barnets beste. Det er ikke lett for moren å være alene med barnet 24 timer i døgnet og det ville vært behov for avlastning, men A mener at Bs personlighet gir en så alvorlig grunn til frykt om hva som vil skje hvis barnet overlates til ham i en lengre periode, at samvær må nektes. Det er en høyst rasjonell frykt og ikke et utslag av irrasjonell fantasi. Det er ikke tvil om at hun har vært utsatt for voldtekt fra ham etter de beviser som er fremlagt. Voldtekten viser en alvorlig svikt i Bs karakter. C er så liten at hun ikke savner faren. Når hun blir større kan det være grunnlag for samvær, men hun må i hvert fall ha kommet i skolealderen. Hvis retten finner at det bør være samvær, må dette være begrenset under tilsyn også på bakgrunn av Bs manglende tålmodighet med barn. Om voldtekt finnes bevist er avgjørende for om det skal gis skilsmisse.

A nedlegger slik påstand i anken:

"1. A gis skilsmisse fra B.

2. A tilkjennes alene foreldreansvaret og daglig omsorg for C, født xx.xx.91.

3. B har for tiden ikke samværsrett med C, født xx.xx.91, subsidiært B har en begrenset rett til samvær med datteren C under tilsyn og i omfang fastsatt etter rettens skjønn.

4. B tilpliktes å erstatte A/det offentlige saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett."

Og i motanken:

"1. A frifinnes.

2. A - det offentlige tilkjennes saksomkostninger."

B ved advokat Sørskår gjør i hovedtrekk gjeldende:

Det er ikke grunnlag for skilsmisse etter ekteskapsloven §23. Det er ikke ført bevis for voldtekt eller fysisk mishandling. Journalene fra legevakten som viser blåmerker og rifter som skriver seg fra samleie gir ingen beskjed om det er frivillig eller ikke. Det er stor variasjon på det seksuelle området. Hennes politiforklaring i forbindelse med anmeldelsen viser at denne typen samleie er et vanlig mønster mellom dem. En kan heller ikke se bort fra selvbeskadigelse fra As side. Hennes psykiske tilstand ved undersøkelsene kan ikke tillegges vekt. I den forbindelse kan det vises til den sakkyndige som påviste at A reagerte somatisk når noe gikk henne imot. Bevisførselen i saken viser også at A er i stand til å lyve hvor det passer henne. Saken ble også henlagt av politiet på grunnlag av at det ikke ble ansett å foreligge en straffbar handling. Anmeldelsen har sannsynligvis sitt utgangspunkt i en maktkamp for å sikre seg posisjon i tvisten mellom partene.

B fremtrer som en ressurssterk person for datteren og med familie og slekt rundt seg i et tett miljø. B har ikke foretatt noen voldsutøvelse overfor sin sønn D. En klaps er bare blitt gitt i forbindelse med noe galt han har gjort. D valgte som 11-åring å bo hos faren og ikke hos moren.

Den sakkyndige var i tvil om begge parters omsorgsevne. For B har den eneste muligheten for samliv med datteren vært samliv med A.

A fremtrer som umoden og ustabil og er mye syk. Det er viktig at C får kontakt med begge foreldrene og deres familie. Hun vil ikke få kontakt med familien på begge sider hvis A får den daglige omsorg. Flytting av henne kan være skadelig, men på bakgrunn av behovet for kontakt på begge sider må retten vurdere de kortsiktige skadevirkninger av overflytting opp mot de langtidige virkninger. Det er hevet over enhver tvil at det ikke blir kontakt med faren og hans familie hvis A får den daglige omsorg. Det kan særlig vises til det rettsforlik om omsorg som hun var med på, men som ikke ble oppfylt fra hennes side. Hennes påstand i herredsretten om samvær svarer til domsresultatet, men likevel påanket hun dommen. Herredsretten har kommet med en kraftig advarsel om hennes opptreden som hun må ha oppfattet alvoret i. Den endrede bestemmelse i barneloven §44 sjette ledd er ikke direkte anvendelig, men det at det må forventes mislighold av hennes plikter ved samvær støtter hans krav på omsorg, jfr. også avgjørelsen i Rt-1993-707. Hvis B får medhold må A betale oppfostringsbidrag etter rettens skjønn. Den nye regel i ekteskapsloven §79 er ikke anvendbar i saken. A har dessuten ikke fått forringet ervervsevne. Hun var hjemmeværende med sønnen Frank før ekteskapet og levde på bidrag og overgangsstønad. Ervervsevnen er ikke forringet av omsorgen for C. Et eventuelt økonomisk bidrag vil gå til trygdemyndighetene. Ekteskapet har også vært kortvarig og B betaler også bidrag til tidligere ektefelle.

Ankemotparten nedlegger slik påstand i anken og motanken:

"1. B skal ha alene foreldreansvar for datteren C, født xx.xx.1991.

2. Prinsipalt:

B tilkjennes den daglige omsorgen for C.

Subsidiært:

B skal ha samværsrett med C som følger:

a. Hver onsdag ettermiddag fra kl. 1715 til kl. 1915.

b. Annenhver helg fredag ettermiddag kl. 1715 til søndag kveld kl. 1915.

c. Annenhver jul fra lille julaften kl. 1200 til 3. juledag kl. 1915, første gang julen 1994.

d. Annenhver påske fra fredag før palmesøndag kl. 1715 til 2. påskedag kl. 1915.

e. 14 dager hver sommerferie.

3. A tilkjennes vanlig samværsrett med C, født xx.xx.1991.

4. A tilpliktes å betale oppfostringsbidrag til B for datteren C etter rettens skjønn.

5. B frifinnes for kravet om å betale A ektefellebidrag.

6. For øvrig stadfestes herredsrettens dom.

7. A tilpliktes å erstatte B saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett."

Lagmannsretten finner at hverken anken eller motanken kan føre frem. Lagmannsretten finner som herredsretten ikke grunnlag for at A er blitt voldtatt eller grovt mishandlet. As forklaring i forbindelse med anmeldelsen av B for voldtekt gir ikke grunnlag for å si at det foreligger voldtekt eller grov mishandling, og politiet har også henlagt saken på grunnlag av at det ikke antas å foreligge noe straffbart forhold. Det foreligger således ikke grunnlag for skilsmisse etter ekteskapsloven §23. Partene blir således separert.

Når det gjelder spørsmålet om hvem av partene som bør ha daglig omsorg for C, har retten delt seg i et flertall og et mindretall. Flertallet, bestående av ekstraordinær lagdommer Hordnes og sorenskriver Ree, legger til grunn som utgangspunkt for vurderingen at barnet ikke har spesielle omsorgsbehov utover det som er vanlig for barn på hennes alder og at begge foreldrene er skikket til å ta seg av henne. Det som gjør saken komplisert, er i første rekke As manglende evne til å skjerme barnet for den konflikt som har vært mellom henne og B etter bruddet. Hun har nektet etablering av et ordinært samvær som for lengst burde kommet i gang mellom C og B. Dette viser en manglende forståelse for barnets behov for kontakt med begge foreldrene og om A ser dette behovet, eventuelt manglende evne til å prioritere dette i en konfliktsituasjon.

I vurderingen av hvem av foreldrene som bør ha daglig omsorg for C, er det på den annen side et sentralt moment at A har vært hovedomsorgsperson for C under ekteskapet. Etter bruddet har hun alene tatt seg av datteren. Det å flytte til sin far vil for C i dag være å flytte til et "fremmed" hjem hvor hun ikke er kjent. Retten må videre legge til grunn at tilknytningen mellom C og A er relativt sterk sammenlignet med den tilsvarende tilknytning mellom C og B. En flytting for et vel 3 år gammelt barn vil i en slik situasjon representere et ganske betydelig brudd.

Personlighetsmessig fremtrer imidlertid B som et bedre omsorgsalternativ enn A. Dette kan likevel ikke vurderes isolert, men må sees i sammenheng med partenes ulike livssituasjoner. A har som hjemmeværende frem til i dag lagt opp livet med tanke på omsorgsarbeide. Hun har riktignok planer om å begynne en utdannelse som vil strekke seg over flere år. Selv om dette kommer til å kreve endel tid av henne fremover vil hun likevel ha langt bedre muligheter for selv å ta seg av C enn det B har. Han har en krevende og ansvarsfull jobb i et større selskap. Selv om han opplyser at han i dag er innstilt på å redusere arbeidstiden, finner flertallet likevel å måtte legge til grunn at tilkjennelse av omsorgen for C til ham langt på vei vil innebære at det blir andre som i stor grad vil ta seg av barnet fremover. B har opplyst at han har foreldre og en søster boende i nabohusene og at han kan regne med hjelp fra disse. Selv om slik hjelp naturligvis er verdifull må dette vurderes opp mot en ordning hvor foreldrene selv tar seg av omsorgen.

I vurderingen av hvem av partene som bør tilkjennes omsorgen, må det videre legges vesentlig vekt på den søskenkontakt C etter hvert har fått med As to sønner fra tidligere ekteskap. Disse er riktignok noe eldre enn C, men ikke større enn at en verdifull søskenkontakt etter hvert antas å være etablert. For barn av skilte foreldre vil slik søskenkontakt kunne være en betydelig støtte i oppveksten og ut fra bevisføringen legger retten også til grunn at forholdet mellom barna er godt. Selv om også B har to sønner fra tidligere, er imidlertid disse såpass mye eldre enn C at verdien av denne søskenkontakten neppe kan forventes å være like stor.

Forutsetningen for at A skal tilkjennes daglig omsorg for C er imidlertid helt klart at en tilfredsstillende samværsordning kommer i gang. Flertallet har tillit til at dette vil la seg gjøre. A har åpenbart et stort motsetningsforhold til B, men det er flertallets mening at hun vil klare å samarbeide med ham om gjennomføring av samværsrett på en hensiktsmessig måte. I retten opplyste hun at hun ikke ville motsette seg samværsrett fastsatt i en rettskraftig dom. Hun ville også etablere samvær, men først etter noen år, og selv om hun var noe uklar på dette, er det flertallets oppfatning at saken ikke ligger slik an at hun vil motarbeide samværsordning fremover slik som forholdet var i dom inntatt i Rt-1991-1148. Skulle dette skje vil saken eventuelt kunne prøves på ny, jfr. barneloven §39 annet ledd.

Flertallet kan ikke uten sikrere holdepunkt enn det man i dag har, legge til grunn at A ikke vil rette seg etter en rettskraftig avgjørelse. På denne bakgrunn vil flertallet gi A medhold i sitt krav på daglig omsorg for C.

Når det gjelder samværsspørsmålet er det som nevnt ovenfor en forutsetning for at A skal få daglig omsorg at samvær kommer i gang. Flertallet finner ikke at det er behov for spesielle overgangsordninger i forbindelse med etablering av dette og heller ikke at dette skal skje under tilsyn. Bs påstand om samværsrett og omfang av denne blir derfor å ta til følge.

Mindretallet, lagdommer Pedersen, legger til grunn at når det gjelder spørsmålet om daglig omsorg så vil det slik saken har utviklet seg være til det beste for barnet at faren får den daglige omsorg for barnet. Mindretallet tar utgangspunkt i den sakkyndiges forklaring i retten, jfr. også herredsrettens bemerkninger på 26 i dommen hvor det heter:

"Hvis man med sikkerhet kunne forutsi at A ikraft av å ha blitt tilkjent den daglige omsorgen, ville ha sabotert datterens rett til å ha samvær med sin far til tross for at hun har nedlagt påstand om samværsrett, ville dette gitt en mulighet for, særlig sett på bakgrunn av den sakkyndiges vurderinger, at far ville bli tilkjent den daglige omsorgen. Retten har valgt å sette sin lit til at A tar til vettet. Retten forventer at A legger forholdene til rette slik at far og datter skal ha jevnlig kontakt. Hun vil da kunne vise at hun kan sette datterens behov fremfor sine egne og at hun vil sette sin ære i å etterleve rettens dom."

Under saken anførte den sakkyndige, Kirsten Westlye i hovedtrekk at C bør ha tilknytning til begge foreldre, knytte forbindelser og kjenne sitt opphav. As holdning til samværsrett kommer også inn ved vurderingen av hennes omsorgsevne. Barnet lider ikke nød i dag, men trekkes inn i foreldrenes konflikt på en uheldig måte som vil kunne få skadevirkninger i fremtiden. A viser en steil holdning og er ikke villig til å myke opp holdningen. Det er ikke generelt heldig å flytte et så lite barn, men det er klart uheldig at C ikke har kontakt med faren. A skiller lite mellom egne konflikter og det C trekkes inn i. Konfliktene mellom partene skyldes at de er helt forskjellige og ikke oppfatter hverandre. A er følelsesmessig ustabil og med en umoden personlighet som legger ansvar på andre. Faren har bedre forståelse for egen rolle enn moren. Subjektivt er hennes frykt for faren begrunnet, mens objektivt er den ikke det. Det er denne vurderingen fra den sakkyndige som mindretallet slutter seg til som er det sentrale grunnlag ved siden av uttalelsen av herredsretten for at retten vil gi den daglige omsorgen til faren. Hvis en ser helt bort fra konflikten mellom partene ser mindretallet det slik at begge parter ville vært like egnet til å ta seg av C. A har som grunnlag for holdningen henvist til Bs opptreden i forhold til sine barn - særlig sønnen D som han ifølge henne skal ha slått. Sønnen D hadde psykiske problemer under oppveksten og det er senere konstatert schizofreni. Retten finner ikke grunnlag for at faren har vært hardhendt overfor D på annen måte enn for å sette grenser for ham og at det ikke er grunnlag for noen mishandling. Det er ikke noe ved Bs personlighet som gjør det betenkelig at han får omsorgen. Derimot er det et minus at hans arbeidssituasjon gjør at han i noen grad må overlate ansvaret for barnet til andre, men retten ser det slik at han er innstilt på å begrense det mest mulig. Han bor i et miljø med familie rundt seg og har muligheter til å trekke disse inn i omsorgen.

Det er uheldig at C blir boende atskilt fra sine søsken som bor hos moren, men det er enighet om en besøksordning slik at kontakten opprettholdes.

Mindretallet finner at B er en egnet omsorgsperson og at han har mulighet for et forsvarlig opplegg for omsorg for barnet når han er på arbeid. Selv om moren i en normalsituasjon ville fått daglig omsorg finner retten her at hensynet til behovet for at barnet skal ha kontakt med faren særlig når hun vokser til taler avgjørende for at han bør få den daglige omsorg. Hvis faren ikke får kontakt med henne i den nåværende alder, vil de senere når hun vokser til og det er særlig behov for kontakt være fremmed for hverandre. Partene bor ikke lenger fra hverandre enn at C på dette stadium på eget initiativ kan besøke faren, men det forutsetter kontakt på forhånd. En må regne med at hun på et tidlig stadium får vite om faren. Å vite at en har en far ikke langt unna uten å ha kontakt med ham vil også være uheldig for C. På denne bakgrunn finner mindretallet at den minst uheldige løsning av den fastlåste situasjonen mellom partene på kort og lang sikt vil være at faren får den daglige omsorg og at moren får samværsrett. Etter barneloven §44 første ledd har barnet rett til samvær med begge foreldre. Bestemmelsen er en prinsipperklæring og formålet er å påvirke den alminnelige holdning til samværsretten. Det heter også i bestemmelsen at foreldrene har et gjensidig ansvar for at samværsretten blir oppfylt.

Det vises her til Høyesteretts avgjørelse i Rt-1989-148 særlig 152 hvor det heter:

"Etter barneloven §44, tredje (siste) pkt. skal avgjørelsen om samværsrett først og fremst rette seg etter det som er best for barnet. Bestemmelsen må ses i lys av første ledd i §44 om barnets rett til samvær med begge foreldre og annet ledd om rett til samvær for den av foreldrene som barnet ikke bor sammen med. De samværsrettssakene som har vært behandlet av domstolene har ofte angått betydningen av partenes personlige egenskaper og motsetningsforhold dem imellom. Dersom samvær helt skal nektes en far eller en mor på grunn av vedkommendes personlige egenskaper, må det normalt dreie seg om negative egenskaper ut over normal variasjonsbredde. Motvilje mot samvær hos den barnet bor sammen med, grunnet på motsetninger mellom foreldrene, engstelse for barnet eller lignende vil i utgangspunktet ikke hindre samværsrett, jfr. Rt-1976-1497."

De sakkyndige i den saken ga uttrykk for at datteren på 7 år viste en naturlig nysgjerrighet for hvordan hennes biologiske far er - en interesse som erfaringsmessig øker med årene. Høyesterett påpeker at det vil være uheldig om hun avskjæres muligheten for kontakt og nærmere kjennskap med sin far. Det skal derfor atskillig til for at et motsetningsforhold mellom foreldrene skal hindre barnet i å få tilfredsstilt sitt behov. Man må da med rimelig grad av sannsynlighet legge til grunn at samvær vil få negative følger for barnet.

I den foreliggende sak er det slik mindretallet ser det ikke grunnlag for å regne med negative følger ut over en overgangsperiode hvis faren får samvær med barnet og slik situasjonen er her må den begrunnelse som Høyesterett gir stå enda sterkere i denne sak og underbygge den løsning som den sakkyndige har gått inn for.

Slik morens holdning er finner mindretallet at det ikke er mulig å foreta en overflytting med en så myk overgangsperiode som er ønskelig. Mindretallet finner derfor grunn til å gå inn for overflytting og at opprettholdelse av barnets kontakt med moren skjer med en vanlig samværsordning for moren med start en uke etter overflyttingen. Mindretallet legger til grunn at faren vil ha mulighet for å skaffe sakkyndig bistand til å hjelpe til med tilpassingen av barnet i overgangsfasen.

Når det gjelder de øvrige spørsmål er lagmannsretten enstemmig kommet til at foreldrene bør ha felles foreldreansvar for C. Bidraget til barnet er ikke omtvistet.

Lagmannsretten finner ikke grunn til å endre herredsrettens dom når det gjelder ektefellebidraget og slutter seg til begrunnelsen.

Hverken anken eller motanken har ført frem, men saken har budt på vanskelige avveininger og slik tvil at saksomkostninger ikke tilkjennes i noen av ankene, jfr. tvistemålsloven §180 første ledd og tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §172 annet ledd.

Dommen er avsagt under dissens som ovenfor angitt. Retten finner ikke grunn til å endre herredsrettens omkostningsavgjørelse.

Slutning :

1. Herredsrettens dom stadfestes i den utstrekning den er påanket.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.