LG-1994-1445
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1995-06-12 |
| Publisert: | LG-1994-01445 |
| Stikkord: | Barn |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Bergen byrett Nr. 94-00245 A/02 - Gulating lagmannsrett LG-1994-01445 A |
| Parter: | ANKENDE PART: A (Prosessfullmektig: Advokat Trine B. Rysst, Bergen). MOTPART: B (Prosessfullmektig: Advokat Svein Åge Eilertsen, Bergen). |
| Forfatter: | Lagdommer Lunde, Kst. lagdommer Bølgen, Kst. sorenskriver Wyller |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §34, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §41, Barneloven (1981) |
Saken gjelder daglig omsorg for C som fyller 3 år 15. august 1995.
Cs foreldre er B (født 1970) og A (født 1967) - heretter omtalt som B og A. De var samboere fra 1988 til månedsskiftet mai/juni 1993 da C var ca 9 mnd gammel. De bodde den gangen sammen i en leilighet i - - -vei på Minde i Bergen.
Etter samlivsbruddet var det enighet om at B og A skulle ha foreldreansvaret sammen, men det oppsto uenighet om hvordan den daglige omsorg skulle ordnes. A mente at omsorgen burde deles med én uke hos hver, mens B mente at hun burde ha den daglige omsorg. Som en midlertidig ordning over sommeren 1993, inngikk de fra 1. juni 1993 en avtale om at A skulle ha C fra 0730 til 1530 mens B deltok på et AMO-kurs, og at B skulle ha omsorgen resten av døgnet. I helgene skulle han være vekselvis hos den ene og den annen. På denne tiden bodde B fortsatt i - - -vei, mens A hadde kjøpt seg en leilighet i - - -vei som er like i nærheten.
B og A gikk senere til megling ved Familievernkontoret i Fjell, Sund og Øygarden, og den 13. august 1993 ble det her laget en ny avtale hvoretter omsorgen skulle deles slik at de hver hadde C hos seg en uke ad gangen. Avtalen er riktignok ikke undertegnet, men det er denne ordningen som i hovedsak har vært praktisert senere - med visse unntak som lagmannsretten kommer tilbake til. I det skjema som ble brukt da avtalen ble inngått, er det tilføyd at ordningen skal gjelde til det foreligger annen avgjørelse av fylkesmann/rettsvesen, og B har forklart at dette skyldtes at hun ikke ønsket at ordningen skulle være permanent.
Da A ikke ville gå med på at fylkesmannen skulle avgjøre spørsmålet om daglig omsorg, tok B ut stevning ved Bergen byrett i januar 1994 med påstand om at hun skulle ha daglig omsorg og A vanlig samværsrett. I tilsvaret la A ned påstand om frifinnelse, og lagmannsretten har oppfattet dette slik at han mente at omsorgen fortsatt skulle være delt. Han reiste imidlertid samtidig motsøksmål med påstand om at han skulle ha den daglige omsorg for C, noe lagmannsretten oppfatter som en subsidiær påstand om at hvis omsorgen ikke skulle deles, så burde han ha den.
Byretten innkalte til saksforberedende møte 19. mai 1994. Her ble det gjort forsøk på å forlike saken, men det lyktes ikke. Dommeren tok opp spørsmålet om å gå over til hovedforhandling, men da A motsatte seg dette, ble det ikke gjort. B la deretter ned påstand om at hun ble gitt midlertidig eneomsorg under sakens gang, etter As oppfatning på direkte oppfordring fra dommeren. I kjennelse datert 20. mai gav byretten henne medhold i dette kravet, og B overtok etter dette eneomsorgen 1. juni og flyttet samtidig til Selegrend i Åsane. Hun leier her en to-roms leilighet i det samme borettslag der hun selv er oppvokst og der begge hennes foreldre er bosatt.
A påkjærte byrettens avgjørelse og lagmannsretten gav ham medhold i kjennelse 22. juli 1994. Her ble Bs krav om midlertidig avgjørelse forkastet, noe som i realiteten innebar at man gikk tilbake til ordningen med delt omsorg.
Hovedforhandling ble holdt 2. september og byretten traff sin avgjørelse ved dom 23. september som gav B daglig omsorg og A vanlig samværsrett. Det er anke over denne dom nærværende sak dreier seg om, men før lagmannsretten går nærmere inn på den, er det nødvendig å redegjøre for den tvist det fortsatt har vært mht midlertidige ordninger.
For byretten krevde B at hun på ny skulle gis daglig omsorg inntil hovedsaken var rettskraftig avgjort, men dette kravet ble forkastet i kjennelse avsagt samme dag som dommen. B påkjærte denne avgjørelsen til Gulating lagmannsrett som gav henne medhold i kjennelse 2. desember 1994 og fastsatte at A skulle ha vanlig samværsrett. A påkjærte lagmannsrettens avgjørelse videre til Kjæremålsutvalget som forkastet kjæremålet hans 19. januar 1995. Omkring 1. februar 1995 overtok deretter B den daglige omsorg alene i tråd med den rettskraftige avgjørelse. A har senere på ny satt frem krav om å få endret den midlertidige avgjørelse, men dette har ikke ført frem.
Forut for hovedforhandlingen krevde A oppnevnt sakkyndig i medhold av barneloven §41, men byretten tok ikke kravet til følge. Under ankeforberedelsen for lagmannsretten ble kravet fremsatt på nytt og imøtekommet av lagmannsretten. Partene ble deretter enige om at psykolog Bjørn Reidar Karlsen skulle være sakkyndig. Karlsen startet arbeidet i februar 1995 og han har avgitt skriftlig erklæring 18. april 1995.
Ankeforhandling ble holdt i Bergen 1. og 2. juni 1995. Her møtte begge parter og avga forklaring. Det ble avhørt 6 vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. Den sakkyndige var til stede under hovedforhandlingen og avga forklaring etter at den øvrige bevisførsel var avsluttet.
Den ankende part - A - har i det vesentlige gjort gjeldende:
Etter As oppfatning er både han og B istand til å ta seg av C på en forsvarlig måte, men når retten må treffe et valg mellom de to, fremstår han som det beste omsorgsalternativ. Dette skyldes at han i Cs levetid har hatt mest omsorg hittil og at han også fremover har de beste personlige forutsetninger for å ta seg av C.
I tråd med den sakkyndiges rapport gjør A gjeldende at han er en spesielt god omsorgsperson. Han engasjerer seg meget og gir C oppmerksomhet, han er den mest aktive av foreldrene og den som viser størst forståelse for Cs behov. B derimot er passiv, og særlig de konflikter som har vært mht samvær, viser at hun ikke prioriterer Cs behov. A viser til at han ifjor sommer bare kunne ha samvær i august, men dette motsatte B seg fordi C skulle begynne i barnehagen fra 1. august. Da A tilbød seg å være sammen med C i barnehagen de første dagene, ville hun heller ikke det. Men siden lagmannsretten omgjorde byrettens kjennelse, fikk han feriesamvær likevel. At hun planla å flytte til Volda for utdanning, viser også at hun prioriterer egne behov fremfor Cs - likeledes at hun har C barnehage når hun selv er hjemme.
A prioriterer C ved ikke å gå i full stilling, ved å være hjemme på dagtid og bare bruke barnepark noen timer. At han kjøpte seg leilighet nær B for å kunne være mest mulig sammen med C, viser det samme.
Også når det gjelder oppdragelse og grensesetting kommer A best ut, og A viser her til den sakkyndiges observasjoner. A har dessuten erfaring i omsorgsarbeide for barn gjennom sitt arbeide på Barnepsykiatrisk klinikk.
A gjør videre gjeldende at C er mest knyttet til ham og viser til gråtreaksjonene ved tilbakelevering til B. Den sakkyndige har bekreftet at dette ikke skyldes As eget forhold i forbindelse med tilbakeleveringen, og at det heller ikke skyldes at C er generelt engstelig.
Etter As oppfatning kan status quo-prinsippet ikke tillegges vekt i dette tilfellet, ihvertfall svært begrenset vekt. Det er bare i to kortere perioder at C har bodd fast hos B, ellers har omsorgen vært delt. Og A har alltid praktisert samværsretten fullt ut.
At A får den daglige omsorg, vil ikke bryte kontakten med B. A viser her til at de begge har nedlagt påstand om en utvidet samværsrett i tråd med den sakkyndiges tilråding og som innebærer samvær:
1. Annenhver helg fra torsdag kl 1500 til søndag kl 1800.
2. Midtukesamvær i uken uten helgesamvær fra onsdag kl 1500 til torsdag kl 1000. C leveres da i barnehagen.
3. Sommersamvær 4 uker i perioden 1.6-31.8. Avtale om tidspunkter innenfor dette området skal være bestemt senest innen 30.4.
4. Annenhver jul/nyttår fra 23.12 kl 1200 til 2.1 kl 1800.
5. Annenhver påske fra palmelørdag kl 1200 til 2. påskedag kl 1800.
6. Annenhver fødselsdag.
A har nedlagt slik påstand:
1. A gis den daglige omsorgen for fellesbarnet C, født xx.xx.92.
2. B gies utvidet samvær med fellesbarnet C Alræk Halle, nærmere fastsatt etter rettens skjønn.
3. A, eventuelt det offentlige, tilkjennes saksomkostninger.
Ankemotparten - B - har i det vesentlige gjort gjeldende:
Etter at byretten traff sin avgjørelse, er det ikke skjedd noe som endrer sakens fakta - bortsett fra C siden februar har bodd fast sammen med B og at det er foretatt en sakkyndig vurdering. Den sakkyndige konkluderer egentlig med at begge parter er like godt skikket og at omsorgen burde vært delt om dette hadde vært et aktuelt alternativ. Det er bare på enkelte punkter at A scorer bedre enn B hos den sakkyndige, og han understreket også klart i sin forklaring for lagmannsretten at psykologien egentlig ikke kunne gi noe svar i denne saken. Lagmannsretten kan derfor trygt legge til grunn at begge parter er godt skikket og at det er marginale forskjeller mellom de to omsorgsalternativer.
Byretten har bygget sin avgjørelse på en form for morspresumsjon. Selv om barneloven ikke lenger inneholder noen slik lovfestet presumsjon, har dette ikke endret den erfaringssetning som den tidligere regel bygget på, at små barn som oftest er nærmest knyttet til moren og har behov for hennes omsorg. At de aller fleste foreldre velger å la moren ha omsorgen for barna når de er små, viser at dette fortsatt er en realitet.
B hevder at det eksisterer en slik særlig tilknytning mellom henne og C og at hun av denne grunn bør fortsette å ha daglig omsorg. Hun er også den som har hatt mest omsorg i den senere tid og C er veletablert i barnehagen i Selegrend. Begge deler taler for at omsorgssituasjonen ikke brytes opp, jfr status quo-prinsippet og Rt-1985467.-
B hevder at hun kan tilby de beste oppvekstvilkår. Bomiljøet i Selegrend er tett og godt, og med barnehage i området. Her blir C kjent med de barna han skal gå på skole med. Bs foreldre er også bosatt i Selegrend slik at C får kontakt med besteforeldrene sine. Hennes miljø er betydelig bedre enn det A kan tilby.
Etter Bs oppfatning har hun gode personlige forutsetninger for å være Cs hovedomsorgsperson. Den sakkyndiges observasjon om at hun var passiv, må tilskrives situasjonen som hun fant vanskelig, noe den sakkyndige også har tatt reservasjon for.
Det er ikke grunnlag for å hevde at hun vil vanskeliggjøre As samvær selvom det har vært enkelte episoder der hun ikke uten videre har gått med på hans krav. Dette må imidlertid ses på bakgrunn av at A har vært den sterke i forholdet, og som har presset sin vilje igjennom. Det var mot hennes vilje at det ble etablert ordninger med delt omsorg, og det har vært vondt for henne at A ikke tidligere har innsett at ordningen ikke var bra for C. Hun har derfor vært tilbakeholdende mot As hyppige krav om utvidelser fordi hun ikke har ønsket noen likedeling av omsorgen. I denne saken er man ikke i nærheten av slik omfattende og konsekvent samværssabotasje som det er lagt vekt på i Rt-1982-116 og Rt-1991-1148.
B kan akseptere at A gis et samvær av det omfang som den sakkyndige har tilrådet. Men etter hennes oppfatning er dette den absolutte grense for hvor omfattende samværet bør være fordi ytterligere utvidelse vil medføre at omsorgen i realiteten er delt.
B har nedlagt slik påstand:
1. Bergen byretts dom av 23. september 94 i sak nr 94-00245 A/02 stadfestes, dog med utvidet samvær fastsatt etter rettens skjønn.
2. Det offentlige tilkjennes saksomkostninger.
Lagmannsretten har funnet avgjørelsen vanskelig, men er under tvil kommet til et annet resultat enn byretten, og bemerker:
Utgangspunktet er at avgjørelsen om daglig omsorg først og fremst skal rette seg etter det som er best for barnet, jfr barneloven §34 tredje ledd. I denne saken fremstår begge foreldrene som gode omsorgspersoner som begge vil kunne gi C trygge oppvekstvilkår, og det idéelle ville vært om de i samarbeide kunne finne frem til en ordning begge kunne akseptere. Dette har de imidlertid ikke maktet, og lagmannsretten deler deres enighet om at det beste for C er, slik situasjonen er blitt, at en av foreldrene har hovedomsorgen og at den annen har samværsrett.
I motsetning til byretten, finner lagmannsretten at det ikke kan presumeres at C har en større tilknytning til B enn til A. Etter bevisførselen må det legges til grunn at A har vært minst like aktiv som B i den daglige omsorg for C i hans første leveår, slik at selvom det for svært mange foreldre er moren som har hatt den største delen av omsorgen, gjelder det ikke i dette tilfellet.
Når lagmannsretten på denne bakgrunn er kommet til at A bør ha den daglige omsorg, bygges det på disse forhold:
Lagmannsretten legger til grunn at A - på bakgrunn av sin erfaring og sine valg - samlet sett vil kunne gi C bedre oppvekstvilkår. A har valgt å prioritere omsorgen for C ved å arbeide i redusert stilling, og ved å ta nattevakter som medfører at han kan ha C hjemme med unntak av den tid han er i barnepark. A eier dessuten den leilighet han bor i og er således sikret å kunne bli boende i det samme strøk så lenge han ønsker. Lagmannsretten legger videre til grunn at oppvekstmiljøet er tilfredsstillende og at A har gode kontakter i nærmiljøet som vil kunne støtte ham. Han har også sin bror og svigerinne boende i nærheten.
Lagmannsretten legger også noen vekt på at den sakkyndige har uttalt at i den grad det er forskjeller mellom foreldrene, så går disse i As favør. Selvom det er tale om marginale forskjeller, kan man ikke se bort fra disse når det må foretas et valg.
Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at B i enkelte situasjoner har vist at hun prioriterer egne interesser foran Cs. Hun har således frem til ganske nylig hatt konkrete planer om å flytte med C til Volda for å ta utdanning, noe som i betydelig grad ville vanskeliggjøre hans samvær med faren. Hun har også i enkelte situasjoner vist en rigid holdning til samværsordningen som lagmannsretten har vanskelig for å forstå, bl a når hun har motsatt seg at A har hentet C tidligere til ettermiddagssamvær, og da hun prioriterte barnehagestart foran As feriemuligheter.
Begge parter har nedlagt påstand om samværsrett i tråd med den sakkyndiges tilråding. Dette er en samværsrett som er mer omfattende enn vanlig samvær. I en situasjon der begge foreldre er vel skikket til å ha omsorg og der konfliktnivået nok vil bli vesentlig dempet når saken har fått sin avslutning, finner lagmannsretten at det må være til Cs beste at han gis et såvidt omfattende samvær med B. Utformingen av samværsordningen er tilpasset behovet til et lite barn som har sine foreldre i nærheten, og som derfor lett kan flytte fra den ene til den andre. Hvis en av partene flytter, må de bli enige om en annen ordning. Det samme gjelder når C blir eldre og mer knyttet til skole, andre barn og nærmiljøet. Lagmannsretten har tillit til at B og A selv vil kunne frem til bedre ordninger når forholdene endrer seg. Hvis de ikke gjør det, vil endrede forhold kunne gi grunnlag for å revidere samværsordningen. Med disse forbehold gir lagmannsretten dom for samværsrett som foreslått av den sakkyndige.
Anken har ført frem og saksomkostningsspørsmålet må avgjøres etter regelen i tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr tvistemålsloven §172. Lagmannsretten har som nevnt funnet saken tvilsom og finner at B hadde fyldestgjørende grunn til å få spørsmålet rettslig prøvet. Saksomkostninger blir derfor ikke tilkjent, jfr tvistemålsloven §172 annet ledd. Lagmannsretten finner etter dette at saksomkostninger for byretten heller ikke bør tilkjennes.
Dommen er enstemmig.
Slutning :
1. A tilkjennes daglig omsorg til C.
2. C og B har slik samværsrett:
a. Annenhver helg fra torsdag kl 1500 til søndag kl 1800.
b. Midtukesamvær i uken uten helgesamvær fra onsdag kl 1500 til torsdag kl 1000. C leveres da i barnehagen.
c. Sommersamvær 4 uker i perioden 1.6-31.8. Avtale om tidspunkter innenfor dette området skal være bestemt senest innen 30.4.
d. Annenhver jul/nyttår fra 23.12 kl 1200 til 2.1 kl 1800.
e. Annenhver påske fra palmelørdag kl 1200 til 2. påskedag kl 1800.
f. Annenhver fødselsdag.
3. Saksomkostninger for lagmannsretten og byretten tilkjennes ikke.