LG-1994-1496

Instans:	Gulating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1996-02-16
Publisert:	LG-1994-01496
Stikkord:	Gjenopptakelse
Sammendrag:
Saksgang:	Bergen byrett Nr. 88-00598 - Gulating lagmannsrett LG-1994-01496 A. Påkjært til Høyesterett - for utfallet av kjæremålet, se HR-1996-00294 K.
Parter:	ANKENDE PART: Terje Høysæter (Prosessfullmektig: Advokat Stig J. Harris, Bergen). MOTPART: Ove Fløholm (Prosessfullmektig: Advokat Aksel Kayser, Bergen).
Forfatter:	Lagdommer Pederen, Lagdommer Selvik, Ekstraordinær lagdommer, lagmann Danielsen
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §407, §180, §373, §408, §93

Saken gjelder begjæring om gjenopptakelse av Gulating lagmannsretts dom av 8.juli 1993 - domsslutningens punkt 2 - som lyder slik:

"2. Terje Høysæter dømmes til å betale til Ove Fløholm kr 199652,- med tillegg av 18% rente fra 2. oktober 1988 til betaling skjer."

Beløpet har sammenheng med fakturaverdien av en våpensamling.

Ved lagmannsrettens beslutning av 2.desember 1995 - sak LG-1994-00822 - ble begjæringen om gjenopptakelse i sak LG-1990-00213 henvist til hovedforhandling. Rettsmøte ble holdt 6. og 7.februar 1996 i Bergen tinghus til behandling av spørsmålet om gjenopptakelse skulle tillates eller ikke, jf tvistemålsloven §93 annet ledd. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger og avga partsforklaring. Videre ble avhørt ett vitne.

Sakens bakgrunn er i korte trekk:

Partene drev fram til 1988 firmaet Fløholm & Høysæter Våpensport som fra 1985 var omdannet til aksjeselskap.

Partene inngikk i februar 1988 en avtale om oppløsning av samarbeidet. I punkt 7 i avtalen heter det bl.a.:

"Alle våpen tilhørende/oppbevart for Jan Midtun i følge innlevert liste til Bergen politikammer 18.juli 1987 tilføres firmaet i sin helhet. Høysæter frafaller ethvert krav i den forbindelse."

Ove Fløhom ble eneeier av aksjeselskapet. Senere er virksomheten overtatt av Bergen Våpensport AS. Det viste seg problemer med gjennomføring av avtalen. Det var bl.a. tvist om hvorvidt våpnene omtalt i avtalens punkt 7 var betalt av Jan Midtun eller ikke. Etter at avtalen var undertegnet og oppgjør skulle finne sted, viste det seg at Høysæter hadde utlevert våpnene til Jan T Midtun.

Terje Høysæter anla sak mot Ove Fløholm med bl.a.krav om at avtalen er forpliktende og oppgjør i henhold til avtalen. Fløholm tok til motmæle med bl.a. krav om at avtalen skulle kjennes ugyldig og reiste motsøksmål med krav om erstatning.

Bergen byrett avsa 26.mars 1990 dom i saken. Fløholm anket dommen til Gulating lagmannsrett. Under saksforberedelsen ble det fra ankende part krevd at ankesaken ble stanset inntil det forelå rettskraftig avgjørelse i en sak som Bergen Våpensport AS hadde anlagt mot Jan T Midtun (ankesak 90-0080). Høysæter motsatte seg utsettelse. Utsettingsbegjæringen ble avslått av lagmannsretten som så avsa dom den 8.juli 1993 i saken mellom Fløholm og Høysæter (sak 90-0213).

Lagmannsrettens dom ble anket videre, men Høyesteretts kjæremålsutvalg nektet 28.april 1994 fremme av anken til Høyesterett, under henvisning til bestemmelsene i tvistemålsloven §373 tredje ledd nr 2 og 4.

I saken anlagt av Bergen Våpensport AS mot Jan T.Midtun ble dom avsagt av lagmannsretten den den 11. mars 1994. Anke fra Jan Midtun ble ved kjennelse av 10.oktober 1994 nektet fremmet til Høyesterett, i samsvar med tvistemålsloven §373 tredje ledd nr 2.

Terje Høysæters begjæring om gjenopptakelse av sak 90-0213 er datert 7.juli 1994. Begjæringen gjelder dommens punkt 2.

Terje Høysæter anfører i det vesentlige:

Som grunnlag påberopes dommen av 11.mars 1994 mot Jan Midtun ("Midtundommen") som slo fast at Bergen Våpensport AS var eier av de omtalte våpen og at firmaet kunne kreve dem utlevert. Videre påberopes at våpnene senere er utlevert ved en tvangsforretning og er i Fløholms besittelse.

Resultatet i Midtundommen og den etterfølgende utlevering av våpnene, fører til det uriktige resultat at det kreves dekning to ganger for samme tapspost, dersom lagmannsrettens dom i saken Fløholm-Høysæter blir stående. Fløholm og hans firma får oppfylt avtalens punkt 7, omenn sent. Våpnenes verdi er den samme som i 1988 og de er i samme stand.

Lagmannsrettens dom i saken Fløholm-Høysæter ("Høysæterdommen") er åpenbart uriktig og det kreves gjenopptakelse i medhold av tvistemålsloven §407 nr 6. Fløholm kan ikke kreve fakturaverdien av våpnene, samtidig som han besitter disse våpnene.

Fristen for å kreve gjenopptakelse er overholdt, ettersom kravet ble fremsatt mindre enn 3 måneder etter at det nye bevis - Midtundommen - var kjent for parten.

I samsvar med denne dommen er våpnene senere utlevert. Dersom eierforholdet hadde vært kjent for lagmannsretten, ville resultatet åpenbart blitt et annet i Høysæterdommens punkt 2.

At Midtundommen ble påberopt i anken til Høyesterett, kan i dette tilfellet ikke være avgjørende. Det vesentlige er at denne dommen fastslo eierforholdet til våpnene og at de kunne kreves utlevert.

Høyesteretts kjæremålsutvalg avslo ankebehandling under henvisning til tvistemålsloven §373 tredje ledd nr 2 og 4. Da det ikke kan påvises at henvisningen til nr 4 gjaldt bevisene vedrørende Midtundommen, innebærer det at gjenopptakelse ikke er avskåret av denne grunn.

Det er også av betydning at Midtundommen ikke var rettskraftig da Høyesteretts kjæremålsutvalg traff sin avgjørelse i Høysæterdommen. Midtundommen ble først rettskraftig 10.oktober 1994. Fristen for gjenopptakelse må begynne å løpe fra dette tidspunkt.

Slutningen i Midtundommen er en ny kjennsgjerning. Selv om beviset er oppstått etter lagmannsrettens avgjørelse, utelukker ikke det at det kan påberopes som gjenopptakelsesgrunnlag. I den forbindelse vises til avgjørelse i Rt-1957-1244. Den nye omstendighet er at misligholdet - som erstatningen bygget på - rent faktisk er opphørt. Grunnlaget for erstatningen er vesentlig endret.

Det hevdes at de omkostninger Fløholm har pådratt seg ligger utenfor det lagmannsretten skal ta standpunkt til i gjenopptakelsessaken.

Tilbakeleveringsforretningen av 12.september 1995 er et selvstendig grunnlag for gjenopptakelse. At våpnene på dette tidspunkt kommer i Fløholms besittelse er en kjennsgjerning som ikke kunne vært påberopt tidligere. Begrensningen i §407 annet ledd kommer heller ikke her til anvendelse.

Terje Høysæter har lagt ned slik påstand:

"1. Gulating lagmannsretts dom i sak 90-0213 tillates gjenopptatt.

2. Terje Høysæter tilkjennes saksomkostninger for sak 94822 og 94-1496."

Ove Fløholm har i det vesentlige anført:

Høysæter misligholdt avtalen som ble inngått i 1988 - våpnene var ikke til stede. Det er fastslått at det var Våpensport som hadde eiendomsretten til våpnene og Høysæter er ilagt et erstatningsansvar på kontraktsmessig grunnlag. Tilbakeleveringen av våpnene flere år senere er ikke oppfyllelse, men tvangsfullbyrdelse etter at våpnenes eier hadde hatt store omkostninger bl.a. for å hindre at våpnene ble solgt.

Det pekes også på at Fløholm begjærte stansing i påvente av avgjørelse i Midtundommen, men at Høysæter motsatte seg dette.

Det er strenge vilkår for gjenopptakelse og ankemotparten kan ikke se at vilkårene etter §407 nr 6 om en ny kjennsgjerning eller nytt bevis foreligger. Faktum i saken har vært kjent i lang tid - siden avtalen i 1988 - og en fastsettelsesdom kan ikke danne grunnlag for gjenopptakelse. Det foreligger ikke noe nytt bevis - og tilbakeleveringsforretningen i 1995 er et etterfølgende forhold som ikke kan gi grunnlag for gjenopptakelse.

Bestemmelsen i tvistemålsloven §407 nr 6 er forstått slik at gjenopptakelse bare kan tillates såfremt resultatet nødvendigvis ville ha blitt et annet dersom de nye opplysninger hadde foreligget før avgjørelsen.

Selv om saken skulle bli gjenopptatt ville ansvarsgrunnlaget vært det samme, og Fløholm har krav på å få dekket sine omkostninger, herunder de betydelige saksomkostningene han er blitt påført. Det er ikke åpenbart at avgjørelsen reelt sett ville blitt en annen ved en gjenopptakelse.

Fløholm fremholder også at bestemmelsene i §407 annet ledd er til hinder for gjenopptakelse. Midtundommen ble gjort kjent for Høyesteretts kjæremålsutvalg som likevel nektet å fremme Høysæterdommen for Høyesterett, under henvisning til §373 tredje ledd nr 2 og 4. Når anken er nektet fremmet etter nr 4, må gjenopptakelse av den påankede dom anses avskåret etter §407 annet ledd, annet punktum, ettersom begjæringen om gjenopptakelse bygger på de samme bevis som ble påberopt for anken. Henvisningen til nr 2 kan ikke sees å ha noen relevans til opplysningene i Midtundommen. Følgelig må begjæringen om gjenopptakelse avslås også på dette grunnlag.

Det anføres også at Høysæter har oversittet tremånedersfristen i tvistemålsloven §408. Dommen i Midtunsaken var kjent for Høysæter allerede i mars 1994.

Fløholm har nedlagt slik påstand:

"1. Gulating lagmannsretts dom i sak 90-213 tillates ikke gjenopptatt.

2. Ove Fløholm tilkjennes fulle saksomkostninger i sak 94822 og 94-1496."

Lagmannsretten bemerker:

Den ankende part har vist til at Midtundommen og den senere utleveringsforretning er nye bevis som tilsier gjenopptakelse av Høysæterdommen, jf tvistemålsloven §407 nr 6. At Fløholm i Midtunsaken har fått dom for utlevering av det samme våpenparti som Høysæter er dømt til å erstatte fakturaverdien av, leder ifølge Høysæter, til en uberettiget dobbeltdekning.

Fløholm hevder på sin side at gjenopptakelse er avskåret bl.a. fordi Midtundommen var påberopt i anken til Høyesterett, uten at kjæremålsutvalget fant grunn til å henvise saken.

Da Høysæter anket til Høyesterett den 8. september 1993 forelå ikke Midtundommen - den ble først avsagt 11. mars 1994. Avgjørelsen fra Høyesteretts kjæremålsutvalg kom likevel etter at Midtundommen forelå. I prosesskrift av 8.april 1994 gjorde Høysæters prosessfullmektig rede for anken, og anfører bl.a. at dersom Jan Midtun betaler eller Bergen Våpensport AS blir eier av våpnene, har ikke ankemotparten blitt påført det tap ankende part er blitt dømt til å betale. Det anføres at ankende part således er pålagt å betale kr 199652 med tillegg av morarenter til ankemotparten for ikke lidt tap.

Kjennelsen i Høyesteretts kjæremålsutvalg av 28.april 1994 om å nekte henvisning, viser til §373 tredje ledd nr 2 og 4. Når det til støtte for en anke til Høyesterett er påberopt nye bevis, og Høyesteretts kjæremålsutvalg i medhold av nr 2 har nektet anken fremmet, kan gjenopptakelse av den påankede dom ikke anses avskåret. Det vises til avgjørelsen i Rt-1976-878.

Derimot vil en avgjørelse etter nr 4 hindre en senere gjenopptakelse på grunnlag av de bevis som forelå for kjæremålsutvalget.

I den foreliggende sak har Høyesteretts kjæremålsutvalg nyttet en kombinasjon av nr 2 og nr 4. Det er ikke sagt noe i kjennelsen om hvilken bestemmelse som er brukt i forbindelse med vurderingen av de påberopte nye bevis. Lagmannsretten må da foreta en konkret vurdering av hvilken bestemmelse de nye bevis antas vurdert etter.

Bestemmelsen i nr 2 tar i første rekke sikte på saker hvor bevisumiddelbarhet kan være avgjørende. Om nr 2 blir brakt til anvendelse, innebærer det at de nye bevis ikke er prøvet i realiteten. I den foreliggende sak bestod de nye bevis bl.a. av en dom som ennå ikke var rettskraftig, men som vedrørte det samme saksforholdet - selv om partene var forskjellige.

Lagmannsretten kan vanskelig se at henvisningen til nr 2 har relevans til det påberopte nye bevis - Midtundommen. Mest sannsynlig sikter denne henvisningen til at Høyesterett ikke kunne vurdere de øvrige sider ved Høysætersaken uten bevisumiddelbarhet.

Anvendelsen av nr 4 beror på en totalvurdering av saken ut fra de kriterier som er nevnt i bestemmelsen. Det er en utpreget rimelighetsvurdering som foretas, og denne vurdering skjer på grunnlag av det samlede materiale som foreligger for kjæremålsutvalget, herunder de nye bevis som er påberopt av den ankende part. Det vises til Rt-1976-878 følgende, særlig side 883.

Selv om lagmannsretten er noe i tvil, er den kommet til at opplysningene om Midtundommen ble vurdert av Høyesteretts kjæremålsutvalg etter nr 4 og at den ikke kan være noe selvstendig grunnlag for gjenopptakelse av Høysæterdommen.

Lagmannsretten finner det likevel riktig å se Midtundommen i sammenheng med det som videre har skjedd. Spørsmålet er om det er kommet til nye opplysninger eller anført bevis som "aabenbart maatte ha medført en anden avgjørelse".

Hovedregelen er at kjennsgjerninger eller bevis som anføres, må være oppstått før saken ble tatt opp til doms. Schei har i sin kommentarutgave til Tvistemålsloven II side 373 fremholdt at:

"Bare hvis man kan si at bevis som er kommet til etter domsavsigelsen, representerer en klargjøring av det faktiske forhold som forelå allerede på tidspunktet for domsavsigelsen, og ikke kan sees som et utslag av noen endret utvikling, kan det være grunnlag for å ta et slikt senere bevis med i betraktning."

Lagmannsretten kan vanskelig se at utleveringsforretningen høsten 1995 var en ny omstendighet i forhold til Høysæterdommen. Midtundommen var kjent og hadde foreligget i flere år, og utleveringen til Bergen Våpensport AS var i henhold til denne dommen - utleveringen var m.a.o. en konsekvens av Midtundommen. Selve tilbakeleveringsforretningen kan da ikke sies å være noe nytt bevis som kan danne grunnlag for gjenopptakelse av Høysæterdommen.

Det er fra ankende parts side fremholdt at resultatet i så fall blir urimelig, ved at motparten får dobbel dekning for selve hovedstolen, selv om oppgjøret skjer for sent.

Lagmannsretten forstår det slik at ankemotparten motsetter seg å "nullstille" oppgjøret av hovedstolen, tatt i betraktning den lange tid som er gått og de store kostnader som Fløholm har hatt til rettssaker og tvangsinndrivelse.

Midtundommen ble overfor Høyesteretts kjæremålsutvalg gjort gjeldende som en ankegrunn, slik det er gjort rede for foran, og lagmannsretten har vanskelig for å se at denne dommen kan danne noe selvstendig grunnlag for gjenopptakelse. På bakgrunn av påstanden om dobbeltbetaling har lagmannsretten likevel funnet det riktig å se nærmere på forholdet mellom de to dommene.

De to lagmannsrettsdommer er avsagt mellom forskjellige rettssubjekter. I Midtundommen ble det slått fast at våpnene eies av Bergen Våpensport AS og kunne kreves utlevert. Jan Midtun ble pålagt å betale kr 199652 med tillegg av renter. Ved betaling av skyldig beløp ville Jan Midtun bli eier av våpnene.

I Høysæterdommen ble Terje Høysæter dømt til å betale til Ove Fløholm en erstatning på kr 199652 pluss renter, begrunnet med at Høysæter hadde misligholdt avtalen av 1988 og påført Fløholm et tap.

Etter de opplysninger som foreligger, legger lagmannsretten til grunn at Fløholm/Bergen Våpensport AS under enhver omstendighet må ha blitt påført tap som følge av at avtalen av 1988 punkt 7 ikke straks ble oppfylt av Høysæter. Dette gjelder selv om våpnene ble tilbakelevert i 1995. Størrelsen på det samlede tapet kan vanskelig fastlås nå, idet man ikke vet hva våpnene måtte innbringe ved salg. Partene vurderer verdien forskjellig.

Tilbakelevering av våpnene skjedde først høsten 1995, og i mellomtiden hadde våpnenes eier et avsavnstap og også store utgifter av annen art for å få hånd om våpnene. Det er anført at udekkede omkostninger beløper seg til over kr 200000.

Det er mulig at det kunne hatt betydning for Høysæterdommen dersom Midtundommen hadde foreligget før domsavsigelsen. Men Høysæter motsatte seg en utsettelse for å vente på Midtundommen.

I Høysæterdommen har man tydeligvis ikke forutsatt den senere utvikling ved at våpnene faktisk ble tilbakelevert etter flere år - og dette forholdet kan isolert sett tale for gjenopptakelse. En omregning av erstatningen i Høysæterdommen - inklusive pådratte omkostninger - kunne teknisk sett latt seg gjennomføre. Likevel er det ikke åpenbart at en gjenopptakelse ville vært til gunst for Høysæter og ført til en mindre samlet økonomisk belastning for ham. Det kan ikke legges til grunn at den økonomiske belastning i domsresultatet nødvendigvis ville avveket noe vesentlig fra det som foreligger.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at det ikke foreligger tilstrekkelig grunnlag for gjenopptakelse av Høysætersaken.

Begjæringen om gjenopptakelse har etter dette ikke ført fram og etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd - som anvendes analogisk i gjenopptakelsessaker - blir Terje Høysæter pålagt å svare motpartens omkostninger. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger grunn til å gjøre unntak fra hovedregelen i §180.

Ove Fløholm har lagt ned påstand om å bli tilkjent omkostninger for lagmannsrettsbehandlingen av både sak 94-0822 og sak 941496, og dette tas til følge. Advokat Kayser har oppgitt kostnadene til kr 47000 som legges til grunn.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning :

1. Begjæringen om gjenopptakelse forkastes.

2. I sakskostnader betaler Terje Nysæter til Ove Fløholm kr 47000 - kronerførtisjutusen - innen to - 2 - uker fra forkynnelse av kjennelsen.