LG-1994-54

Instans:	Gulating lagmannsrett - Dom
Dato:	1995-03-14
Publisert:	LG-1994-00054
Stikkord:	Tvangsfullbyrdelse
Sammendrag:
Saksgang:	Norhordland namsrett Nr. 93-00284 - Gulating lagmannsrett LG-1994-00054.
Parter:	Ankende part: ANS Maskinutleige 79 v/Jan Kallekleiv og Arild Hjelvik H & K Grunnarbeid AS v/styrets formann (Prosessfullmektig: Advokat Erik Mjell, Bergen). Motpart: Sparebanken Vest (Prosessfullmektig: Advokat Pål Pedersen, Bergen).
Forfatter:	Lagdommer Greve, lagdommer Trovåg, byfogd Løseth
Lovhenvisninger:	Panteloven (1980) §3-7, §3-8, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §366, §367, §64, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §2-12, §6-6

Nordhordland namsrett avsa 18. oktober 1993 dom med slik domsslutning:

"1. Namsmannen i Osterøys beslutning av 13. april 93 om å nekte tvangssalg av gjenstander overført fra ANS Maskinutleige 79 til H&K Grunnarbeid AS oppheves og henvises til ny behandling.

2. ANS Maskinutleige 79 og H&K Grunnarbeid AS betaler kr 20000, - tyvetusen - i saksomkostninger til Sparebanken Vest AS innen 14 - fjorten - dager fra forkynnelse av dommen."

Over denne dommen har ANS Maskinutleige 79 v/Jan Kallekleiv og Arild Hjelvik og H & K Grunnarbeid AS v/styrets formann rettidig erklært anke. Motparten, Sparebanken Vest v/styrets formann, har tatt til motmæle og inngitt tilsvar i anledning anken. Ankeforhandling ble holdt i Bergen i dagen 6. - 8. februar og 17. februar 1994. Grunnen til dette oppholdet under ankeforhandlingen var at partene ønsket tid til å se om de kunne finne frem til en forliksordning i saken. Under hovedforhandlingen møtte partene Jan Kallekleiv og Arild Hjelvik som begge avga forklaring. For Sparebanken Vest møtte Nils Johan Sæle som ga forklaring som vitne. Med de ankende parters samtykke var Nils Johan Sæle til stede under det meste av ankeforhandlingen. For øvrig ble det avhørt fem andre vitner. Sakens sammenheng og hva partene gjorde gjeldende for herredsretten fremgår av herredsrettens domsgrunner.

Lagmannsretten finner det imidlertid nødvendig i noen grad å gå nærmere inn på sakens bakgrunn også hva dens rettslige sider angår. Om det sistnevnte bemerkes at Sparebanken Vest den 26. februar 1993 begjærte tvangssalg av motorvogner og anleggsmaskiner tilhørende ANS Maskinutleige 79 som banken hadde pant i til sikkerhet for sine engasjementer overfor selskapet. Samtidig ble det opplyst at det ble antatt at den altoverveiende del av maskinparken var overført til selskapet H & K Grunnarbeid AS. Det 13. april 1993 tok namsmannen i Osterøy begjæringen om tvangssalg delvis til følge ved at det ble tillatt tvangssalg av en grovknuser, men ikke av de øvrige maskinene. Namsmannens avgjørelse ble av Sparebanken Vest klaget inn for Nordhordland namsrett samtidig med at det ble begjært midlertidig forføyning med hensyn til at motorvogner og anleggsmaskiner som var overført fra ANS Maskinutleige 79 til H & K Grunnarbeid AS, skulle settes ut av sistnevntes besittelse inntil tvangssalg er gjennomført. Ved begjæring av 4. august 1993 ba ANS Maskinutleige 79 og H & K Grunnarbeid AS under henvisning til tvangsfullbyrdelsesloven §6-6 første ledd om at tvisten mellom Sparebanken Vest og de to selskapene vedrørende bankens påståtte pantekrav måtte bli overført til behandling i søksmål former. Den 6. august 1993 avsa Nordhordland namsrett kjennelse med slik slutning:

"1. De saksøkte forbys å selge, pantsette eller på annen måte rettstridig forføye over de pantsatte gjenstander, inntil tvangssalg er gjennomført.

2. Saksomkostningsavgjørelsen utstår til den avgjørelse som avslutter saken."

Deretter ble hovedsaken tatt opp til doms slik den ovenfor siterte domsslutningen viser. Ingen av partene brukte sin adgang til å inndra under saken også de materielle rettsforholdene som innvendingen mot fullbyrdelsen var bygget på - disse rettsforholdene var ikke allerede tvistegjenstand i noen annen sak, jfr. tvistemålsloven §64. Under ankeforhandlingen var begge parter enige om at de ønsket å få lagmannsrettens avgjørelse også av de materielle rettsforhold som innvendingen mot fullbyrdelsen er bygget på. Partene samtykket derfor gjensidig i at påstandene deres ble utvidet tilsvarende. Utvidelsen er følgelig i overensstemmelse med de krav som stilles i tvistemålsloven §367 og §366, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §2-12 og de prinsipielle uttalelser om disse spørsmål som er inntatt i Høyesteretts avgjørelse i Rt-1953-965; se også tvangsfullbyrdelsesloven §6-6 tredje ledd.

Sakens faktiske bakgrunn er i korthet som følger:

I 1979 startet Jan Kallekleiv og Arild Hjelvik det personlige firma H & K Maskin. Selskapet var et lite, men driftig foretagende der man skaffet seg stadig flere maskiner og drev godt innenfor grunnarbeid. I 1987 opprettet de samme to medarbeiderne firma H & K Maskin AS. Fra da av overtok aksjeselskapet driften mens det personlige firmaet kun sto for utleie av alt utstyret til aksjeselskapet. Etter gode år, ikke minst midt på 80-tallet, var det fortsatt et brukbart resultat i aksjeselskapet i 1989. I 1990 ble forholdene meget vanskelige og Kallekleiv og Hjelvik ba sin kreditorer om betalingshenstand i en periode, før de i månedsskiftet mars/april 1991 begjærte oppbud i selskapet. Av hensyn til at det ikke skulle bli misforståelser og forvekslinger mellom H & K Maskin og H & K Maskin AS, begynte de nå å bruke navnet ANS Maskinutleige 79 som nytt navn på det personlige firmaet. Det var, som ovenfor nevnt, alene driftsselskapet H & K Maskin AS som var konkurs.

ANS Maskinutleige 79 hadde sommeren 1991 følgende maskinpark: Kato 400, Kato 450, Kato 700, Brøyt 21, Tamrock 600, maskinhenger, grovknuser, Kato 900 E, Cat 950 E, konknuser og Mercedes 2636 med henger. Sparebanken Vest hadde 1. prioritets panterett i Brøyt 21, Tamrock 600 og maskinhengeren. Banken hadde dessuten sideordnet sikkerhet med Elcon Finans i Kato 400, Kato 450 og Kato 700. Elcon Finans' pantesikkerhet var begrenset til kr 350000,-. I Cat 950 E hadde Elcon Finans 1. prioritets pant for inntil 1 million kroner, Sparebanken Vest hadde 2. prioritets pant i samme maskin. Selv anslo det ansvarlige selskapet verdien av disse maskinene til kr 5160000,- sommeren 1991.

I denne perioden var det om å gjøre for Kallekleiv og Hjelvik å få fatt i ny driftskapital slik at de kunne få satt maskinparken sin i fortsatt arbeid. De innledet en dialog om dette med Sparebanken Vest som hele tiden hadde vært deres viktigste finansmedarbeider. Hvordan denne dialogen utviklet seg vil lagmannsretten i detalj komme tilbake til i domspremissene da det er av sentral betydning for det resultat som lagmannsretten kommer til i saken. Innledningsvis er det tilstrekkelig å konstatere at Kallekleiv og Hjelvik ikke fikk ny driftskapital i Sparebanken Vest. De innrettet seg da slik at deres ektefeller opprettet et nytt selskap, H & K Grunnarbeid AS hvortil ANS Maskinutleige 79 solgte alle sine maskiner. Sparebanken Vest ble ikke underrettet om denne salgsavtalen, og i det følgende brukte Kallekleiv og Hjelvik Fokus Bank AS som ny bankforbindelse.

Med ny driftskapital i ryggen, fortsatte Kallekleiv og Hjelvik sitt tidligere virke som grunnentreprenører. Dette gikk greit - de betjente alle sine forpliktelse i denne perioden - til utpå senhøsten 1992 da de ba Sparebanken Vest om betalingshenstand over vintermånedene - som erfaringsmessig er de minst innbringende for grunnentreprenører. Dette var foranledningen til at Sparebanken Vest tok rettslige skritt for å realisere sine panterettigheter.

De ankende parter anfører for det første - hvilket heller ikke er bestridt under saken - at det aldri har vært i deres tanker å føre noen kreditorer bak lyset eller å forsøke å unndra seg noen av sine betalingsforpliktelser. Tvertimot har de gjort alt det de har maktet for å utnytte sine grunnentreprenørkunnskaper optimalt og betjene all sin gjeld.

Sparebanken Vest har bedt om at det avholdes tvangssalg over samtlige motorvogner og anleggsmaskiner tilhørende ANS Maskinutleige 79. Namsmannen i Osterøy tillot tvangssalg av grovknuseren; denne avgjørelsen er ikke forsøkt overprøvet, og grovknuseren er allerede solgt.

Det sentrale tvistetema i nærværende sak er salget av Kato 400, Kato 450, Kato 700, Brøyt 21, Tamrock 600 og maskinhengeren som alt er maskiner/utstyr som er solgt av ANS Maskinutleige 79 til H & K Grunnarbeid AS. Det rettslige spørsmålet er hvorvidt det var lovlig adgang for ANS Maskinutleige 79 til å selge maskinene til H & K Grunnarbeid AS.

De ankende parter anfører to grunnlag for at det var berettiget og selge maskinene til H & K Grunnarbeid AS. For det første hevder de at det ble samtykket fra Sparebanken Vest til et slikt salg, og for det annet - subsidiært - anfører de at dette var hjemlet i panteloven §3-8 femte ledd jfr. §3-7 første ledd.

Hva samtykket angår, anfører de ankende parter at det ikke stilles noe formkrav til et slikt samtykke, et muntlig samtykke er nok. Det har vært et kontaktsforhold mellom partene siden 1979 der svært meget har foregått muntlig. Aldri tidligere har Kallekleiv og Hjelvik gitt noen redegjørelse til banken når de har redusert maskinparken. De to ser på banken som en medspiller, ikke en motpart, selv når de ber om driftskreditt. Der var iallfall tre formelle møter mellom partene sommeren 1991, selv om det ikke foreligger noen referater fra disse møtene, og utveksling av tre brev mellom dem i forbindelse med samtalene om ny driftskreditt. Banksjef Sæle fant virksomheten til Kallekleiv og Hjelvik for stor og ville at den skulle reduseres. Ingen dro imidlertid Kallekleiv og Hjelviks estimat over tiltrengt likviditet i tvil. Det må være en logisk brist i resonnementet til Sparebanken Vest når banken hevder at den ikke har samtykket til salget. Det gikk et helt år etter salget før det oppsto det minste problem, hvilket viser at det nye selskapet - slik Kallekleiv og Hjelvik hadde vurdert dette - var liv laga. Det er på det rene at panterettslige spørsmål ikke ble diskutert mellom partene da de forhandlet om utvidet driftskreditt.

Banksjef Sæle oppfordret direkte Kallekleiv og Hjelvik til at de skulle trappe sin virksomhet ned, og fortrinnsvis selge knuseutstyr. Salgsoppfordringen må oppfattes ikke bare som et samtykke til salg, men også som en pantefrafallserklæring. Det står intet i brev fra Sparebanken Vest om nedregulering av engasjementet eller om pantespørsmålene selv om banken berører spørsmålet om salg av maskiner. Kallekleiv og Hjelvik fikk beskjed om at Sparebanken Vest hadde nok engasjementer i entreprenørbransjen, og at de måtte gå ut å selge maskiner for å oppnå ny driftskapital.

Subsidiært anfører de ankende parter at dersom det foreligger en misforståelse, så må banken som den profesjonelle part lastes for dette, og bære konsekvensene av samme. Til syvende og sist blir dette et troverdighetsspørsmål. I denne sammenheng må retten legge vekt på at Sparebanken Vest tidligere har gått fra et bindende lånetilsagn. I forbindelse med kjøp av Caterpillaren.

Det nødvendige samtykke til salg av maskinene foreligger muntlig, og som en naturlig konsekvens av dette har banken samtidig frafalt sin panterett i de aktuelle maskinene. Subsidiært anføres det at panteloven §3-8 femte ledd jfr. §3-7 første ledd innebærer at salget er berettiget da en entreprenør kan selge innenfor forsvarlig drift dersom ikke pantesikkerheten reduseres vesentlig ved det. Under enhver omstendighet vil panteverdiene svinge betydelig, det er dette det er tatt høyde for i de nevnte bestemmelsene. Panteloven §3-8 er en preseptorisk lovregel, den kan ikke fravikes ved avtale. Det betviles ikke at begge vilkårene i panteloven §3-7 første ledd må være oppfylt for at salget skal være lovlig.

Avtalen om salget må vurderes som en helhet der det ikke bare legges vekt på det direkte salgsvederlaget, men også på lånet på kr 360000,- som ble ytet og tilbakebetalt innen ett år senere, og at leien av de aktuelle maskinene motsvarte et betydelig beløp - drøyt 1 million kroner som kom ANS Maskinutleige 79 til gode. Det må videre spørres om hva som ville vært utfallet uten drift videre etter konkursen i 1991. Det ville vært en total sanering av Kallekleiv og Hjelviks virksomhet og private konkurser for dem begge. Tross alt ble det et overskudd etter ett års drift og all gjeld ble betjent frem til desember 1992. Kallekleiv og Hjelvik har ikke forsøkt å lure Sparebanken Vest, men tvertimot prøvet og langt på vei klart å betjene sin gjeld til banken. De har ikke opptrådt illojalt i relasjon til panteloven §3-7 første ledd.

Det er lån på knuseverket samt kassekreditt som har brakt Sparebanken Vest's totale engasjement opp i ca 1,4 millioner kroner overfor Kallekleiv og Hjelvik. Ser en på verdiene av det pantsatt godset i 1991 må en dessuten huske at det kausjonsansvaret på kr 100000,- på hver, som Kallekleiv og Hjelvik hadde, fullt ut var en realitet.

Det som har skjedd, har oppstått uten at Kallekleiv og Hjelvik har tenkt igjennom iallfall de rettslige sidene ved dette.

De ankende parter har nedlagt slik påstand:

"1. Gjennom salg fra ANS Maskinutleige 79 til H & K Grunnarbeid AS høsten 1991 er Sparebanken Vest pantesikkerhet i anleggsmaskinene Kato 400 - 88-modell med chassisnr. 4005412, Kato 450 88-modell chassisnr. 4505298, Kato 700 87-modell chassisnr. 7005221, brøyt X 21 TL chassisnr. 59720870, Tamrock DHA 600 chassisnr. M.RC 612S/N 50 og maskinhenger bortfalt.

2. Tvangssalget gjennomføres ikke.

3. ANS Maskinutleige 79 og H & K Grunnarbeid AS tilkjennes sakens omkostninger for namsrett og lagmannsrett."

Ankemotparten anfører at spørsmålet i saken er hvorvidt Sparebanken Vest's panterett er i behold i de maskinene som er overført til H & K Grunnarbeid AS. Dersom dette er tilfellet, er det nærmest automatikk i at tvangssalg skal skje.

Det er ikke tvilsomt i saken at det foreligger flåtepant til fordel for Sparebanken Vest, og størrelsen på bankens samlede engasjement er heller ikke omdiskutert. Det kravet som Sparebanken Vest har mot Kallekleiv og Hjelvik, overstiger nå langt 1,5 millioner kroner.

Det er for det første ikke korrekt at det foreligger et samtykke til salg av de aktuelle maskinene. Tvertimot har banken skriftlig stillet krav om å få tilbakemelding med hensyn til hvilke salgsmuligheter som eventuelt måtte foreligge. Sparebanken Vest har ikke gitt - heller ikke muntlig - noe samtykke til salg av maskinene. Det banken har gjort er å gi et råd med hensyn til at virksomheten burde trappes ned og at fortrinnsvis knuseutstyr burde selges. Dette har imidlertid skjedd i en ren forhandlingssituasjon der partene hele veien vegret seg for å redusere sin virksomhet.

Ankende part anfører at det må foreligge en lojalitetsplikt i denne forhandlingssituasjonen, hvor det må stilles krav om at Kallekleiv og Hjelvik skulle informert Sparebanken Vest om den fremgangsmåten de kom til å velge. Det har dessuten klart formodningen mot seg at banken skulle ville samtykke til det salget som i realiteten fant sted. Salget innebar overføring av en stor del av driftstilbehøret i ANS Maskinutleige 79 til det nyopprettede H & K Grunnarbeid AS der aksjonærene var ektefellene til Kallekleiv og Hjelvik. I H & K Grunnarbeid AS ble de samme maskinene pantsatt til Fokus Bank A/S for å trygge ny kapital. Dvs. maskinene ble dobbelt pantsatt, de ble ikke avhendet på ordinært vis.

Ankemotparten er også enig i at avtalen mellom ANS Maksinutleige 79 og H & K Grunnarbeid AS må tolkes som et hele. Det at ANS Maskinutleige 79 skulle få låne maskinene, betyr bare en forskuttering av kjøpesummen. Pkt. 4 i avtalen ga riktignok ANS Maskinutleige 79 et rentefritt lån til driften, men dette lånet skulle betales tilbake i løpet av ett år. Realiteten i avtalen er med andre ord en kjøpesum på kr 100000,-. Som ankemotpartene selv har opplyst, ville en kjøpesum på mer enn kr 100000,- bare gitt Sparebanken Vest mere.

Også det forhold at kjøperne - aksjeeierne i H & K Grunnarbeid AS - er Kallekleiv og Hjelviks ektefeller skulle i seg selv medført at Sparebanken Vest skulle vært underrettet om den påtenkte overdragelsen. Samtidig som salget fant sted, ble det også overført aksjer fra Kallekleiv og Hjelvik privat til H & K Grunnarbeid AS hvilket i realiteten også unndro kreditorene verdier.

Selv om Kallekleiv og Hjelvik åpenbart er dyktige grunnentreprenører og primært har konsentrert seg om dette, må de også ha en plikt til å sette seg inn i de enkleste reglene for selskapsrett og panterett når de drev i såpass stor målestokk og med flere selskaper slik de gjorde.

Når det gjelder anførselen om at overdragelsen av maskinene er lovlig under henvisning til panteloven §3-8 femte ledd jfr. §3-7 første ledd, så er det å bemerke at det er tilstrekkelig at ett av vilkårene i §3-7 første ledd ikke er oppfylt. I nærværende sak ble seks av syv pantsatte maskiner overdradd, det må telle med ved vurderingen av vesentlighetskriteriet. Dessuten dreier det seg om salg av ca 50 % av verdiene. Denne prosentsatsen bygger på at man legger til grunn Kallekleiv og Hjelviks egen verdiansettelse fra sommeren 1991 eller selskapets egne regnskapstall. Selv om det er innhentet alternativ takst i saken, så bemerkes det at prisene lå høyere årene før taksten, dessuten var maskinene "rustet" ned i løpet av perioden før taksten og de var blitt av eldre årgang. I relasjon til anvendelsen av de nevnte reglene i panteloven kan det ikke være av betydning at Kallekleiv og Hjelvik også selv hadde stillet kausjonsansvar. Etter de tidligere reglene for tvangssalg av fast eiendom var det slik at auksjonsbud ikke skulle stadfestes dersom prisen var vesentlig for lav, og dette ble normalt estimert til at prisen lå 20 - 25 % under ordinær markedspris.

Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

"1. Sparebanken Vest sin panterett er i behold hva gjelder motorvogner og anleggsmaskiner som er overdratt fra ANS Maskinutleige 79 til H & K Grunnarbeid AS, nærmere bestemt i Brøyt X 21, Kato 400, Kato 450, Kato 700, Tamrock Borerigg samt en maskinhenger.

2. Tvangssalg av maskiner overdratt fra ANS Maskinutleige 79 til H & K Grunnarbeid AS gjennomføres.

3. Sparebanken Vest tilkjennes saksomkostninger også for lagmannsretten."

Lagmannsretten er kommet til at Sparebanken Vest's pantesikkerhet i maskinene avhendet fra ANS Maskinutleige 79 til H & K Grunnarbeid AS er i behold.

Lagmannsretten bemerker for det første at den ikke finner at det er gitt noe generelt samtykke fra Sparebanken Vest til Kallekleiv og Hjelvik om at de kan få anledning til å selge de pantsatte maskinene uten å gi tilbakemelding til Sparebanken Vest om hvordan det tenkes gjort slik at banken kan ta stilling til hvilke konsekvenser et påtenkt salg eventuelt skulle få for kreditten som pantet var stillet til sikkerhet for eller eventuelt om det skulle stilles annen sikkerhet. Lagmannsretten er samstemt i sin vurdering av dette.

Når det gjelder den underliggende begrunnelsen for samme er synet noe divergerende i retten. Dommerne Greve og Løseth finner det ikke bevist at det er gitt noe samtykke fra bankens side til salg selv om banken har tatt direkte til ordet for at virksomheten til Kallekleiv og Hjelvik skulle trappes ned og da fortrinnsvis ved salg av knuseutstyr. De tre brevene som er utvekslet mellom partene i forlengelsen av deres muntlige dialog er alle uten formuleringer som tilsier at det er gitt noe salgssamtykke. I brev av 1. juli 1991 fra Sparebanken Vest til ANS Makinutleige 79 heter det bl.a.:

"Viser til Deres søknad om refinansiering av samlet gjeld samt en kassakreditt stor kr 2000000.-

Dersom vi skal gi tilbud på refinansiering er det en forutsetning at virksomheten trappes ned, fortrinnsvis bør knuseutstyr selges.

Vi ber om en tilbakemelding om hvordan dette kan gjøres."

I nytt brev av 3. september 1991 gjør banken oppmerksom på at: "vi må ha budsjetter, eventuelle andre oversikter til vurdering innen midten av uke 37 for å ha en eventuell løsning klar innen neste styremøte."

I brev av 5. september 1991 skriver ANS Maskinutleige 79 til Sparebanken Vest bl.a.:

"For å oppnå best mulig pris for knuseverket ved eit eventuelt salg, er det nødvendig med diverse reparasjoner.

Beløpet som er sett av til dette i budsjettet er basert på full oppgradering. Det vil vera vanskeleg å koma under kr 200000,- eks.mva. i reparasjonskostnader dersom knuseverket skal verta presentabelt og kunna verta demonstrert for eventuelle kjøparar.

Vi har ved avertering av knuseverket m/hjullaster, samt andre undersøkelser i markedet, funne prisnivået for lavt til omgående salg."

Brevet avsluttes med en anmodning om et snarlig og positivt svar på søknaden om driftskapital. I brev av 1. oktober 1991 beklager banken å måtte avslå søknaden om utvidelse av kreditten.

Den 30. september 1991 inngår ANS Maskinutleige 79 v/Kallekleiv og Hjelvik en avtale med det nystiftede H & K Grunnarbeid AS representert ved deres ektefeller med nedenforstående ordlyd:

"A V T A L E

mellom Maskinutleige 79, 5247 Bruvik og H & K Grunnarbeid A.S, 5247 Bruvik vedr. kjøp / salg av maskiner / utstyr.

1. H & K Grunnarbeid A.S kjøper maskiner / utstyr iflg. faktura for ein sum av kr 100.00,- eks. mva.

Faktura forfell til betaling så snart H & K Grunnarbeid A.S har fått finansiering i orden.

2. Maskinutleige 79 får låna solgte maskiner / utstyr vederlagsfritt til dei arbeidsoppgavene som Maskinutleige 79 har, er avslutta.

3. Videre skal H & K Grunnarbeid A.S leiga maskiner og utstyr som Maskinutleige 79 er i besittelse av så fremt der er tilgang på tilfredsstillande arbeidsoppdrag.

H & K Grunnarbeid A.S får overta maskiner og utstyr som

Maskinutleige 79 har når Maskinutleige 79 har avslutta sine forpliktelser med alle involverte.

4. Maskinutleige 79 får fra H & K Grunnarbeid A.S eit rentefritt lån til drift. Dette lånet skal betalast tilbake seinast innen utgangen av 1992."

Dommerne Greve og Løseth finner det utvilsomt at det ikke foreligger noe samtykke til salg - uten hensyn til at salgsobjektene er pantsatt - i den foreliggende situasjon. Disse dommerne finner det derfor unødvendig å gå inn på spørsmålet om hvorvidt avtalen mellom ANS Maskinutleige 79 og H & K Grunnarbeid AS har noe illojalt preg. Heller ikke dommer Trovåg tar stilling til sistnevnte spørsmål, han nøyer seg med å bemerke at han er kommet til samme resultat som de øvrige dommerne, men med den begrunnelse at selv om man kan innfortolke et salgssamtykke i dialogen mellom partene, så må det foreligge en absolutt lojalitetsplikt for Kallekleiv og Hjelvik som tilsier at de skulle gitt tilbakemelding om det påtenkte/inngåtte salget umiddelbart i forhold til Sparebanken Vest. Et gitt samtykke må fortolkes dithen at det kombineres med en lojalitetsplikt til nærmere å avtale anvendelsen av salgssummen med banken. Ved at denne lojalitetsplikten ikke er oppfylt fra Kallekleiv og Hjelviks side, kan de ikke høres med at overdragelsen til H & K Grunnarbeid AS er rettsgyldig.

Subsidiært anfører de ankende parter at overdragelsen er berettiget i medhold av panteloven §3-8 femte ledd jfr. §3-7 første ledd. I henhold til sistnevnte bestemmelse kan pantsetteren skifte ut eller avhende pantsatt driftstilbehør så langt dette er i samsvar med forsvarlig drift og ikke vesentlig forringer panthaverens sikkerhet. I nærværende sak dreier det seg om salg av seks av syv pantsatte maskiner av verdi for Sparebanken Vest. Selv hadde ANS Maskinutleige 79 estimert verdien av disse maskinene til kr 1560000,- sommeren 1991. Grovknuseren var samtidig løslig anslått til å ha en verdi på kr 1250000,-. Riktignok hadde Sparebanken Vest sideordnet prioritet med Elcon Finans AS (for inntil kr 350000,- for sistnevntes vedkommende) i maskinene Kato 400, Kato 450 og Kato 700, videre var takst fastsatt av takstmann for samtlige maskiner betydelig lavere på et senere tidspunkt, på tross av de to sistnevnte forhold finner lagmannsretten det allikevel utvilsomt at salget av de nevnte maskinene til H & K Grunnarbeid AS vesentlig forringet pantsikkerheten tilhørende Sparebanken Vest. Retten behøver etter dette ikke å ta stilling til om pantsettelsen dessuten krenker §3-7 første ledd fordi den må sies ikke å være i samsvar med forsvarlig drift.

Etter dette blir begjæringen om tvangssalg av maskinene å ta til følge.

De ankende parter har etter dette forgjeves anvendt anke, og lagmannsretten finner ikke at det foreligger særlige omstendigheter som bør frita dem for å erstatte motpartens saksomkostninger for lagmannsretten; jfr. tvistemålsloven §180 første ledd. Sparebanken Vest har inngitt omkostningsoppgave stor kr 38000,- vedrørende sakens behandling for lagmannsretten. Herav utgjør kr 38000,- advokatens salærkrav. Lagmannsretten har ikke merknader til beløpets størrelse.

Når det gjelder saksomkostningene i forbindelse med den midlertidige forføyningen og hovedsakens behandling i namsretten, så finner lagmannsrettens flertall ikke grunnlag for å endre namsrettens avgjørelse av denne. Lagmannsrettens mindretall, dommer Trovåg, finner at de ankende parter bør fritas for å betale saksomkostninger for den midlertidige forføyningen og hovedsakens behandling i namsrtten under henvisning til at saken var så tvilsom at det var fyldestgjørende grunn for de tapende parter til å la den komme for retten, jfr. tvistemålsloven §172 annet ledd.

Dommen er enstemmig med den lille reservasjonen for den underliggende argumentasjonen som fremgår av det ovenforstående.

Slutning:

1. Sparebanken Vest sin panterett er i behold hva gjelder motorvogner og anleggsmaskiner som er overdratt fra ANS Maskinutleige 79 til H & K Grunnarbeid AS, nærmere bestemt i Brøyt X 21, Kato 400, Kato 450, Kato 700, Tamrock Borerigg samt en maskinhenger.

2. Tvangssalg av maskiner overdratt fra ANS Maskinutleige 79 til H & K Grunnarbeid AS gjennomføres.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler ANS Maskinutleige 79 v/Jan Kallekleiv og Arild Hjelvik og H & K Grunnarbeid AS v/styrets formann en for alle og alle for en kr 38000,- - kronertrettiåttetusen - til Sparebanken Vest AS v/styrets formann.