LG-1994-971

Instans:	Gulating lagmannsrett - Dom
Dato:	1995-03-31
Publisert:	LG-1994-00971
Stikkord:	Barn
Sammendrag:
Saksgang:	Stavanger byrett Nr. 94-400 A - Gulating lagmannsrett LG-1994-00971 A.
Parter:	ANKENDE PART: A (Prosessfullmektig: Advokat Per J. Hanisch, Kristiansand). MOTPART: B (Prosessfullmektig: Advokat Odd Rune Torstrup, Stavanger).
Forfatter:	Lagdommer Vestrheim, Kst. lagdommer Bølgen, Kst. herredsrettsdommer Rønneberg Hidle
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §34, §44, Tvistemålsloven (1915) §174, §180

Saken gjelder spørsmål om daglig omsorg for og samværsrett med partenes to felles barn.

A og B, som begge er født i 1965, inngikk ekteskap i 1987. Sammen har de barna C, født xx.xx.1987, og D, født xx.xx.1991. I de første årene av ekteskapet bodde familien i en sokkelleilighet i huset til Bs foreldre i - - -vei i Stavanger. I oktober 1989 flyttet de inn i et nyoppført bolighus i - - - i Stavanger. Etter at det en tid hadde vært problemer mellom ektefellene, reiste A 26. januar 1994 - uten at ektefellen på forhånd var underrettet - med fellesbarna til Kristiansand, hvor de tok inn hos nær familie. A etterlot seg en beskjed til ektefellen om at hun var reist til Kristiansand og at hun ville søke separasjon. Etter på forhånd å ha søkt råd ved et familierådgivningskontor, reiste B 3. februar 1994, sammen med sin far, til Kristiansand, hvor de uanmeldt oppsøkte As bolig og derfra tok med seg fellesbarna tilbake til Stavanger. I likhet med flyttingen av barna til Kristiansand en ukes tid tidligere, skjedde tilbakeføringen uten den annen parts samtykke.

A fremsatte deretter begjæring om midlertidig forføyning. Under rettsmøte 4. mars 1994 ble det inngått rettsforlik, hvoretter de vesentligste bestemmelser var at B midlertidig skulle ha den daglige omsorgen for fellesbarna og at A skulle ha samvær med barna annenhver helg fra torsdag ettermiddag til søndag ettermiddag. Ved stevning innkommet 30. mars 1994 reiste A deretter sak for Stavanger byrett med påstand om separasjon, om at hun skulle ha den daglige omsorgen for fellesbarna, mens foreldreansvaret skulle være felles og ektefellen ha samværsrett samt midlertidig bruksrett til partenes siste felles bolig. I tilsvar fra B ble det bl.a. nedlagt påstand om at han skulle ha den daglige omsorgen for barna. Stavanger byrett, som var satt med to meddommere fra det alminnelige utvalget, avsa 31. mai 1994 enstemmig dom i saken med slik domsslutning:

"1. A og B separeres.

2. B og A har felles foreldreansvar for fellesbarna C, født xx.xx.1987, og D, født xx.xx.1991.

3. B har den daglige omsorg for C og D.

4. A har samværsrett etter følgende ordning:

1. 3 uker hver sommerferie.

2. 1 uke høstferie eller 1 uke vinterferie.

3. Annenhver juleferie eller påskeferie.

4. En helg pr. måned, minimum fra fredag til søndag.

5. B beholder bruksretten til siste felles bopel i - - - 26, inntil det på skifte er avgjort hva som skal skje med boligen, mot å erlegge vederlag for bruken.

6. Hver part bærer sine saksomkostninger."

Av domsgrunnene fremgår at byretten har lagt til grunn at begge foreldre fullt ut er skikket til å ha den daglige omsorgen for barna. Byretten har videre funnet at det for barnas oppvekstvilkår vil oppnås størst mulig grad av stabilitet og forutsigbarhet dersom barna blir boende sammen med faren i - - - i Stavanger, og byretten har funnet at dette vil være best for barna. Vedrørende samværsordningen har byretten nevnt at den geografiske avstanden mellom foreldrenes bopel skaper et problem og at det må unngås at barna utsettes for for hyppig reisevirksomhet, samt at utformingen av samværsordningen derfor bør vurderes fortløpende ut fra barnas behov.

A har i rett tid påanket dommen hva angår spørsmålene om daglig omsorg, samværsrett og saksomkostninger. B har i tilsvar nedlagt påstand om at byrettens dom skal stadfestes hva angår omsorgsspørsmålet og om at A skal ha samværsrett i henhold til rettens fastsettelse. Under ankesaksforberedelsen besluttet lagmannsretten - på bakgrunn av begjæring fra den ankende part - å oppnevne sakkyndig. Ved brev av 12. desember 1994 ble psykolog Kristian Fredrik Ronold oppnevnt som sakkyndig, og han fikk ved brev av 12. januar 1995 oversendt mandat i saken. Ankeforhandling ble avholdt i Stavanger tinghus 27. og 28. februar 1995. Partene møtte med sine prosessfullmektiger. Partene og syv vitner, hvorav to var nye for lagmannsretten, ga forklaring. Videre mottok retten muntlig forklaring fra psykolog Kristian Fredrik Ronold i tilknytning til hans fremlagte skriftlige erklæring, avgitt 21. februar 1995. Særlig på bakgrunn av den sakkyndiges erklæring fremstår saken for lagmannsretten i mer opplyst stilling enn for byretten.

Den ankende part, A, har i det vesentlige anført:

A kan ikke bebreides for at hun tok med seg barna og reiste fra fellesboligen til Kristiansand for å tenke over situasjonen etter at det under hele ekteskapet hadde vært meget vanskelige forhold mellom partene. I et slikt tilfelle vil det være normalt at den ene av partene, gjerne - som her - en mor med små barn, flytter ut. Ved avgjørelsen av saken må ankemotparten ikke få noen fordel av at han urettmessig hentet barna tilbake. Ved den midlertidige avtalen som partene senere inngikk, ga A egentlig ikke fra seg noe, idet barna skulle være like meget hos hver av partene.

Etter at byretten behandlet saken, er det skjedd meget som er av betydning for sakens avgjørelse: Det foreligger nå skriftlig erklæring fra den rettsoppnevnte sakkyndige. Videre har A flyttet - via en annen leilighet - til en større bolig, fortsatt i Kristiansand. Hun bor der med sin samboer. Forholdet mellom henne og samboeren har bestått siden i sommer, og det er all grunn til å tro at forholdet vil vedvare. A er nå deltidsstudent og arbeider dessuten som vikar i barnehage samt som selger.

Den sakkyndiges rapport er meget balansert, og det er små marginer i saken. Det bør bl.a. legges vekt på, som omtalt i rapporten, mulig manglende spontanitet hos ankemotparten. Vedrørende tilknytningsforholdet mellom mor og barn må det mellom annet tas i betraktning at far og sønn fikk sett lite til hverandre i sønnens første levetid, da faren var ukependler. Opplysninger bl.a. om at ankemotparten skal ha tatt kvelertak på A, bestyrker den sakkyndiges usikkerhet med hensyn til ankemotpartens konfliktatferd/frustrasjonstoleranse m.v., det er "ingen røk uten ild". Det må ellers legges vekt på at C har uttalt at hun vil være hos moren, og man må ta i betraktning fremkomne opplysninger om at barna blir urolige og virker frustrerte når de etter samvær med moren bringes tilbake til faren. Ved totalvurderingen av hva som er best for barna, må det legges vekt på partenes nettverk, og ankemotparten må da stå tilbake for A, som har et mer omfattende nettverk enn han har.

Samlet sett vil det være best for barna om moren har den daglige omsorgen for dem. Et miljøskifte ved overføring fra den ene til den annen av foreldrene kan ikke generelt sett anses som skadelig, jfr. Smith/Lødrup: "Barn og foreldre", 1984, 89-90, jfr. Rt-1964-899. Dersom C også etter eventuell flytting til Kristiansand har behov for ekstratimer på skolen, kan det trygt legges til grunn at hun vil kunne få dette. Dersom A får den daglige omsorgen for barna, kan B påregne å få samvær godt over "minstemålet".

Den ankende part har nedlagt slik påstand:

"1. A får omsorgen for fellesbarna C og D.

2. B får rett til samvær til barna slik:

a. 4 uker hver sommer.

b. 1 helg en gang i måneden fra torsdag ettermiddag til søndag kveld.

c. 2. hver høst og vinterferie

d. 2. hver påskeferie fra palmelørdag til 2. påskedag

e. 2. hver Jul/Nyttår vekselvis fra 21/12 til 3 juledag og fra 3 juledag ettermiddag til 3. januar.

Far henter til samværene og mor bringer. Evt. reiseutg. med off. transportmidler deles hvis slik reise skjer begge veier.

3. B betaler sakens omk til det offentlige."

Ankemotparten, B, har i det vesentlige anført:

Begge barna bør bli boende hos ankemotparten. Bomiljøet der er meget godt, og det vil være en feil å flytte barna ut av det miljøet de er blitt vant til. På skolen går det nå godt med C, det har skjedd en vesentlig bedring for hennes vedkommende. Det er i denne forbindelse vist til den sakkyndiges erklæring, herunder opplysninger om at C har fått tildelt ekstra ressurser på skolen, tilsvarende åtte timer pr. uke i skoleåret 1994/95. D har slått seg til ro i Stavanger.

B har en stabil arbeidssituasjon. Som faglærer har han 23-24 timer leseplikt pr. uke. Han kan således bruke - og bruker - mye tid på barna. I 1994 tjente han ca kr 280000,-. Hans foreldre er ressurssterke og er - om nødvendig - villige til å hjelpe ham når det gjelder boligspørsmålet. De er samtidig villige til å stille opp ut over det normale for ham samt for C og D. Det er i denne forbindelse bl.a. nevnt at C har god kontakt med og er på besøk hos farmoren annenhver helg. Ankemotparten har også god kontakt med en eldre søster og hennes familie, som bor i Stavanger.

Den sakkyndige har gitt uttrykk for at et varig miljøskifte vil kunne virke uheldig for barna, og for at han vurderer det slik at barna lider minst overlast dersom faren tilkjennes den daglige omsorgen. Ankemotparten slutter seg til denne vurderingen. Dersom barna flyttes til Kristiansand, vil barnas nærmeste voksne være fire skilte personer, nemlig moren, hennes samboer og hennes foreldre. Bl.a. dette bør sees i forhold til at barna nå har behov for ro med hensyn til omsorgsspørsmålet. Vedrørende dette spørsmålet og spørsmålet om miljøskifte er det vist til Agder lagmannsretts dom av 2. februar 1993 i sak nr. 92-756 A. Den omstendighet at ankemotparten i februar 1994 hentet barna i Kristiansand og brakte dem tilbake til Stavanger, skal ikke anses som selvtekt, men som gjennopprettelse av status quo. Bs handlemåte i denne forbindelse diskvalifiserer ham ikke fra å få foreldreansvaret, jfr. Backer: "Barneloven", 222. Ankemotparten tar for øvrig fullstendig avstand fra As påstander om voldsanvendelse fra hans side.

I huset hvor den ankende part og samboeren nå bor, er det tre soverom. Ett av disse disponeres av samboerens 15 år gamle sønn, som bor hos sin mor, men som ofte er på besøk hos faren. Dersom C og D skal flytte til Kristiansand, vil disse to således måtte dele soverom.

B har nedlagt slik påstand:

"1) B har den daglige omsorg for C og D.

2) A har samværsrett etter følgende ordning:

- 4 uker hver sommerferie -

- 1 uke høst - eller vinterferie -

- annenhver jul eller påskeferie -

Med juleferie menes fra 21.12 til 27. desember

Med påskeferie menes fra fredag før Palmesøndag til annen påskedag.

3) En helg hver måned, minimum fredag til søndag.

4) Far henter barna, mor bringer. Omkostningene deles.

5) A betaler sakens omkostninger for by- og lagmannsrett."

Lagmannsretten skal bemerke:

Lagmannsretten er - som byretten - kommet til at B bør ha den daglige omsorgen for fellesbarna. Lagmannsretten er videre kommet til at A bør ha rett til samvær i et omfang som antas å følge av partenes påstander.

Vedrørende spørsmålet om hvem av foreldrene som skal ha den daglige omsorgen for hvert av barna, er det rettslige utgangspunktet - som lagt til grunn av byretten - at avgjørelsen først og fremst skal rette seg etter det som er best for barnet, jfr. barneloven §34 tredje ledd.

Etter en helhetsvurdering av den samlede bevisførsel for lagmannsretten legger også lagmannsretten til grunn - og vil etter omstendighetene understreke - at begge parter anses vel skikket til å ha den daglige omsorgen for fellesbarna. Retten antar således at barna vil få gode forhold både når det gjelder oppfostring, bolig, skole/barnehage og kontakt med hver av foreldrenes familie, hva enten barna bor hos den ene eller den annen av foreldrene.

For lagmannsretten har, som nevnt, psykolog Kristian Fredrik Ronold vært oppnevnt som sakkyndig. Hans mandat har omfattet vurdering av spørsmålene om daglig omsorg og samværsrettens omfang. Den sakkyndige har i konklusjonen i sin skriftlige erklæring uttalt:

"Når det gjelder følelsesmessig tilknytning mellom barna og foreldrene finner jeg ikke forskjeller av betydning. Jeg vurderer det også slik at foreldrene står kvalitativt sett relativt likt når det gjelder generell omsorgskompetanse. På enkeltområder er likevel mor og far noe forskjellige - både når det gjelder strukturelle/materielle forhold, sosiale forhold og personlighetsmessige forhold. Når det gjelder materielle/strukturelle forhold vurderer jeg det slik at far står noe sterkere, da bo- og livssituasjonen innebærer større grad av stabilitet og oversikt. Når det gjelder sosiale forhold har mor et noe større og mer sammensatt nettverk enn far. Når det gjelder personlighetsmessige forhold er jeg usikker på noen områder både i forhold til far og i forhold til mor. Når det gjelder far er jeg usikker på hans konfliktadferd/frustrasjons-toleranse, hans fleksibilitet og hans grad av spontanitet. Når det gjelder mor, er jeg usikker på hvordan hun reagerer under stress og hennes evne til strukturering på enkelte områder. Både ut fra hva jeg har observert, ut fra rollemodeller de har hatt og ut fra det faktum at de er svært forskjellige, vil de sannsynligvis også vektlegge forskjellige ting når det gjelder forholdet til barna.

Jeg vurderer likevel totalt sett omsorgskompetansen hos begge foreldrene som god og forskjellene en finner på enkeltområder vil verken peker i den ene eller den andre retningen når det gjelder vurderingen av hvem som skal ha den daglige omsorgen.

Tar en utgangspunkt i barnas situasjon, vil barna måtte flytte til Kristiansand hvis mor får tilkjent den daglige omsorgen.

Forholdene tatt i betraktning, viser barna i dag god trivsel og tilpasning. C har fått venner i nærmiljøet og fungerer bedre på skolen både faglig og sosialt enn hun gjorde tidligere. Også for D virker situasjonen fullt ut tilfredsstillende.

Selv om barna viser god trivsel også i Kristiansand og selv om mor nå er i en mer forutsigbar bosituasjon enn hva hun var tidligere, vil et varig miljøskifte kunne virke uheldig for barna - ikke minst sett på bakgrunn av at skilsmissen og omstendighetene rundt denne, har vært belastende for barna.

I tillegg begynte C begynte også på skolen høsten 94.

Jeg vurderer det derfor slik at barna lider minst overlast hvis far tilkjennes den daglige omsorgen.

Når det gjelder spørsmålet om det er tilrådelig med en deling av barna, vurderer jeg det slik at det i foreliggende sak, ikke er grunner som skulle tilsi at dette er en god ordning for barna.

Når det gjelder samvær, er det svært viktig at denne fungerer slik at kontakten og tilknytningsforholdet mellom barna og mor/far opprettholdes. Jeg vurderer det slik at den samværsordningen som foreligger i dag fungerer bra rent praktisk. En bør imidlertid vurdere å konkretisere ferier noe nærmere da dette har vært gjenstand for konflikt i forhold til nåværende besøksordning. Når partene kan samarbeide bedre, bør samværsordningen vurderes etter hvert ut fra barnas behov. En bør også påpeke ovenfor partene at et godt samarbeid og god kommunikasjon i forhold til samvær og andre spørsmål som angår barna er svært viktig for barnas situasjon."

Den sakkyndige har i sin muntlige forklaring for lagmannsretten fastholdt sine tilrådinger. Den sakkyndige har samtidig bl.a. gitt uttrykk for at begge foreldre har et normalt nettverk og - som også nevnt i rapporten - et godt nettverk. Lagmannsretten har videre forstått den sakkyndige slik at han ikke ser særlige, åpenbare negative forhold ved at barna eventuelt bor i Kristiansand, men at han antar at en eventuell overflytting til Kristiansand vil være problematisk. Det som har ført til den sakkyndiges konklusjon, forståes å være at ankemotparten "bor der han bor" og også at den nærmeste fremtiden kan synes mer oversiktlig for ankemotpartens del enn for den ankende parts vedkommende.

Ved sin vurdering og avgjørelse av de spørsmål som lagmannsretten skal ta stilling til, har retten bl.a. sett hen til den sakkyndiges erklæring og uttalelser. Lagmannsretten nevner for øvrig:

Den omstendighet at barna ikke er mer enn syv år og tre år gamle, er forhold som i utgangspunktet kan tilsi at moren bør ha den daglige omsorgen for dem, idet lagmannsretten samtidig legger vekt på at hun frem til februar 1994 må anses for å ha vært barnas hovedomsorgsperson. Etter bevisførselen finner lagmannsretten - i motsetning til byretten - ikke grunnlag for å uttale at B er den av partene som vil kunne gi barna størst grad av stabilitet og trygghet i oppveksten. Så langt lagmannsretten kan konstatere, er partene - som også uttalt av den sakkyndige - svært forskjellige, og lagmannsretten antar at dette samtidig innebærer at foreldrenes atferd m.v. i ulike situasjoner kan være relativt forskjellige, uten at lagmannsretten av den grunn kan konkludere med at oppvekst hos den ene eller den annen av foreldrene vil være best for barna. Lagmannsretten legger til grunn at begge parter har et godt og nært forhold til barna, og at det slik sett ikke foreligger omstendigheter som med særlig tyngde tilsier at den ene eller den annen av foreldrene bør ha omsorgen for barna. Lagmannsretten finner heller ikke at det for øvrig foreligger forhold som, enkeltvis eller samlet klart tilsier at den ene eller den andre av partene nå utvilsomt bør ha omsorgen for fellesbarna.

I den situasjon retten er, hvor det skal treffes et valg mellom sakens to parter, legger lagmannsretten utslagsgivende vekt på at barna nå bør bli boende i sitt vante miljø. For lagmannsretten er det i denne forbindelse et moment av betydning at C har fått tildelt ekstra ressurser på skolen, at man der merker fremgang hele tiden og at det - særlig på bakgrunn av Cs noe spesielle skolesituasjon - antas at et miljøskifte nå bør unngås. Etter lagmannsrettens vurdering foreligger det ikke forhold som tilsier fravikelse av det naturlige utgangspunkt om at søsknene bør vokse opp sammen, og da hos den ene av foreldrene. Lagmannsretten er etter dette kommet til at byrettens avgjørelse av omsorgsspørsmålet bør stadfestes.

Vedrørende samværsrettsspørsmålet nevner lagmannsretten først at partene er enige om at den av dem som ikke får daglig omsorg med C og/eller D, skal ha rett til samvær i et omfang som partene har nedlagt relativt samsvarende påstander om. Partenes endelige påstander fremkom i påstandsskriv som ble formulert ved avslutningen av partenes prosedyrer. Ingen av partene har nedlagt subsidiære påstander vedrørende den samværsrett parten mener seg berettiget til dersom motparten får den daglige omsorgen for fellesbarna. Lagmannsretten antar imidlertid at As påstand vedrørende Bs eventuelle samværsrett, også må antas å gi uttrykk for omfanget av den samværsrett A mener hun bør tilkjennes dersom motparten - slik lagmannsretten er kommet til - skal ha den daglige omsorgen for fellesbarna.

Lagmannsretten legger til grunn at også fastsettelsen av samværsrettens omfang først og fremst skal rette seg etter det som er best for hvert av barna, jfr. barneloven §44 tredje ledd. Med dette utgangspunkt er retten, ut fra bevisførselen og etter fortolkning av partenes påstander, kommet til at As samværsrett bør omfatte fire uker hver sommer, annenhver høst- og vinterferie - tilpasset skolenes ferier, annenhver påskeferie fra fredag før palmesøndag til annen påskedag, annenhver juleferie fra 21. desember til 3. juledag og annenhver nyttårsferie fra 3. juledag til 3. januar, samt en helg hver måned fra torsdag til søndag eller fra fredag til mandag dersom dette kan tilpasses skolefridager, og ellers fra fredag til søndag.

Begge parter har i anledning transport vedrørende samværene brukt formuleringene "Far henter" ... "mor bringer." Formuleringene antas språklig å skulle forståes slik at partene er enige om at den ankende part skal ta seg av transporten av barna fra Stavanger til Kristiansand mens ankemotparten skal hente barna når de skal fra Kristiansand til Stavanger. På bakgrunn av uklarheter m.h.t. forståelsen av partenes påstander på dette punkt, vil lagmannsretten særlig bemerke at avgjørelsen ikke bør være til hinder for at partene eventuelt blir enige om å praktisere en annen ordning. Ankemotparten har nedlagt påstand om at reiseomkostningene deles, mens den ankende parts påstand går ut på at eventuelle reiseutgifter med offentlige transportmidler deles dersom det benyttes offentlig transport i begge retninger. Lagmannsretten antar at partenes påstander bør forståes slik at transportutgiftene deles dersom det benyttes offentlige transportmidler i begge reiseretninger, og at hver av partene for øvrig vil bekoste utgiftene ved de reiser/transporter vedkommende skal forestå.

Til omkostningsspørsmålet bemerkes:

Anken har vært forgjeves hva angår omsorgsspørsmålet. A tilkjennes nå en noe mer omfattende samværsrett enn det som følger av byrettens dom. A har hverken i ankeerklæringen eller for lagmannsretten formulert en uttrykkelig, subsidiær påstand vedrørende samværsretten, men lagmannsretten har - som foran omtalt - forstått begge parter slik at de mener det bør fastsettes et noe mer omfattende samvær enn besluttet av byretten. B har i anketilsvaret nedlagt påstand om at A skal ha rett til samvær "i henhold til rettens fastsettelse." I og med at A nå tilkjennes en noe mer omfattende samværsrett enn fastsatt av byretten, antar lagmannsretten - også hensett til partenes påstander - at anken i relasjon til tvistemålsloven §180 første ledd ikke bør anses som "forgjeves". Lagmannsretten antar at saken bør anses som dels vunnet, dels tapt, og at omkostningspørsmålet således bør avgjøres etter tvistemålsloven §174, jfr. samme lov §180 annet ledd. Lagmannsretten finner at omkostninger ikke bør tilkjennes, jfr. hovedregelen i §174 første ledd, som det ikke ses grunn til å gjøre unntak fra. Lagmannsretten finner etter omstendighetene å burde tilføye at avgjørelsen har vært forbundet med slik tvil at det anses å foreligge slike "særlige omstendigheter" som ville bringe unntaksregelen i tvistemålsloven §180 første ledd til anvendelse, dersom dette ledd hadde fått anvendelse. - Byrettens omkostningsavgjørelse er det ikke grunn til å endre.

Dommen er enstemmig.

Slutning :

1. Byrettens dom, domsslutningens pkt. 3, stadfestes.

2. A har samværsrett etter følgende ordning:

a) fire uker hver sommer,

b) annenhver høst- og vinterferie, tilpasset skolenes ferier,

c) annenhver påskeferie fra fredag før palmesøndag til annen påskedag,

d) annenhver juleferie fra 21. desember til 27. desember og annenhver nyttårsferie fra 27. desember til 3. januar,

e) en helg hver måned, fra torsdag til søndag eller fra fredag til mandag dersom dette kan tilpasses skolefridager, og ellers fra fredag til søndag.

A bringer barna fra Stavanger til Kristiansand, mens B henter barna tilbake til Stavanger. Transportutgiftene deles dersom det benyttes offentlige transportmidler i begge reiseretninger, mens hver av partene ellers bekoster utgifter ved de reiser/transporter vedkommende skal forestå.

3. Byrettens omkostningsavgjørelse stadfestes.

4. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.