LG-1995-23

Instans:	Gulating lagmannsrett - Dom
Dato:	1996-02-13
Publisert:	LG-1995-00023
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Bergen byrett Nr. 90-01307 - Gulating lagmannsrett LG-1995-00023 og LG-1995-00024.
Parter:	Ankende part: 1. Borgundvaag Fiskeindustri AS v/styrets formann 2. Bremanger Fiskeindustri AS v/styrets formann (Prosessfullmektig: Advokat Hans Olav Lindal, Bergen). Motpart: Staten v/Fiskeridepartementet (Prosessfullmektig: Advokat Vidar Strømme, Oslo).
Forfatter:	Lagdommer Pedersen. Ekstraordinær lagdommer Hordnes. Sorenskriver Velle
Lovhenvisninger:	LOV-1973-06-08-48, Tvistemålsloven (1915) §180, §59, §98, Fiskeoppdrettsloven (1981) §2, §5, Fiskeoppdrettsloven (1985) §3, §5, §3, LOV-1986-06-14-48, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §263

Saken gjelder spørsmålet om Staten v/Fiskeridepartementet er erstatningsansvarlig overfor Borgundvaag Fiskeindustri AS og Bremanger Fiskeindustri AS for økonomisk tap som følge av konsesjonsnektelse og tilhørende pålegg om avvikling av nevnte selskapers oppdrettsvirksomheter.

De to selskaper hadde ved stevninger av 08. desember 1989 hver for seg reist søksmål ved Bergen byrett, prinsipalt med påstand om at Fiskeridepartementets vedtak om å nekte reetablering av fiskeoppdrettsvirksomhet var ugyldig og at selskapene hadde rett til å drive oppdrettsvirksomhet, subsidiært at Fiskeridepartementets nektelse av reetablering av oppdrettsvirksomhet kjennes ugyldig, og at selskapene oppfylte vilkårene for konsesjonstildeling. Denne påstand ble senere av de to selskap endret til erstatning for det økonomiske tap som var en følge av ugyldig konsesjonsnektelse og tilhørende pålegg om avvikling innen 01. januar 1990.

Sakene ble av byretten forenet til felles behandling.

Bergen byrett avsa den 28. oktober 1994 dom i saken med slik slutning:

"1. Staten frifinnes i begge søksmålene.

2. Innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse betaler hver av saksøkerne kr 37235,- - kronertrettisyvtusentohundreogtrettifem - til Staten til dekning av sakens omkostninger."

Borgundvaag Fiskeindustri AS og Bremanger Fiskeindustri AS, nedenfor også benevnt oppdretterne, har i rett tid påanket byrettens dom til Gulating lagmannsrett. Anken gjelder så vel bevisbedømmelse som rettsanvendelse. Ankeforhandling ble avholdt 15. -17. november 1995. Under ankeforhandlingen avga styreformannen i Borgundvaag Fiskeindustri forklaring. Det ble avhørt tre vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Om saksforholdet og partenes anførsler vises til byrettens dom. Av hensyn til partenes anførsler og rettens begrunnelse nedenfor, finner lagmannsretten det likevel formålstjenlig å gi en nærmere redegjørelse om sakens bakgrunn samt å resymere avgjørelsene i de midlertidige forføyninger som er truffet før ankeforhandlingen.

Oppdrett av laks ved produksjonsanlegg ble gjort konsesjonspliktig i 1973. De to første reguleringslovene på dette området, midlertidig lov av 8. juni 1973, nr. 48 og lov av 15. mai 1981 nr. 19, krevet konsesjon for nyetablering og utvidelse av oppdrettsanlegg, mens det for allerede igangværende anlegg ikke ble krevet konsesjon. I forskrifter av 16. november 1973 i medhold av 1973-loven §4, ble det imidlertid gjennomført en registreringsordning for allerede igangværende oppdrettsanlegg. Fiskeoppdrettsloven av 1981 §5 2. punktum, ga imidlertid hjemmel for Kongen til ved forskrift å pålegge konsesjonsplikt dersom anlegget ikke hadde vært nyttet i en nærmere fastsatt periode, men noen forskrifter ble ikke gitt. Ved fiskeoppdrettsloven av 14. juni 1986 nr. 48 som ved sin ikrafttreden avløste loven av 15. mai 1981, ble konsesjonsplikten utvidet til også å omfatte de oppdrettsanlegg som ikke hadde vært konsesjonspliktige i henhold til 1973-loven, men som var blitt registrert i forbindelse med lovens ikrafttreden. Etter fiskeoppdrettsloven av 1986 §3 tredje ledd, kunne disse anlegg ikke fortsette sin virksomhet uten tillatelse. Etter lovens §13 kunne departementet gi nærmere forskrifter til utfylling og gjennomføring av loven, og slike ble også gitt av Fiskeridepartementet den 4. mars 1986. Forskriftenes §2 og §3 hadde følgende ordlyd:

"§2:

Fiskeridirektøren kan etter søknad gi tillatelse til klekking av rogn, produksjon av settefisk og oppdrett av matfisk av laks, ørret og regnbueørret til anlegg 1 som har vært nyttet i næringsmessig sammenheng i løpet av perioden 8. juni 1973 til 30. september 1983, og 2 som 30. september 1983 var i slik stand at de, uten ved å etablere, bygge eller opprette stengsler etc., herunder utplassering av mærer, var egnet til oppdrett.

§3:

Fiskeridirektøren kan i særlige tilfeller gi tillatelse for anlegg som ikke fyller vilkårene i §2 i disse forskrifter."

I henhold til dette ble det av de ankende parter søkt om konsesjon.

Bakgrunnen for de ankende parter er noe forskjellig:

Borgundvaag Fiskeindustri AS lot seg registrere som fiskeoppdrettsanlegg 16. august 1973 og ifølge registreringsskjemaet var selskapet etablert i mai 1973. Ifølge brev av 22. november 1973 til firmaregisteret i Nordfjord var selskapet på ekstraordinær generalforsamling besluttet oppløst, og ved brev av 07. desember 1974 til firmaregisteret ble det meddelt at selskapet var endelig oppløst i henhold til avviklingsstyrets vedtak av 16. oktober 1974. Selskapet ble registrert slettet i firmaregisteret 20. desember 1974. I et brev av 27. november 1984 til Fiskeridirektøren fra T. Borgundvaag ble det underrettet om at rettighetene for oppdrett av matfisk og settefisk til Borgundvaag Fiskeindustri var overdratt til Vågsøy Havbruk A/S, og det ble søkt om ny lokalisering til Vågsøy kommune. Det ble i brevet opplyst at rettighetene som var registrert i august 1973 var lokalisert til Ytre Stadlandet, men at driften måtte innstille da lokaliteten var uegnet.

Den første skriftlige henvendelse til fiskerimyndighetene fra Borgundvaag Fiskeindustri etter registreringen av oppdrettsanlegget i 1973 var et brev av 14. april 1986 til fiskerisjefen i Sogn og Fjordane hvor det underrettes om at driften nå hadde vært igang "siste halvåret". I et brev av 07. november 1986 fra Fiskeridirektoratet til Svein A. Borgundvaag, som på vegne av Borgundvaag Fiskeindustri hadde underskrevet ovennevnte brev til fiskerisjefen, anmoder direktoratet om å bli orientert om hvilke firma og på hvilken lokalitet driften er gjenopptatt, samtidig som det ble bedt opplyst hvem som stod bak stiftelsen av Borgundvaag Fiskeindustri AS i 1973, og hvem som står bak firmaet i dag, eventuelt hvem som står bak Vågsøy Havbruk. I svarbrev av 18. desember 1986 fra Borgundvaag Fiskeindustri AS ble det opplyst at aksjonærene var de samme som ved stiftelsen i 1973 med det ene unntak at enken etter B. S. Borgundvaag hadde overtatt hans aksjer. For øvrig ble det vedrørende Vågsøy Havbruk gitt følgende redegjørelse:

"Når det gjelder spørsmålet om skifting av navn til Vågsøy Havbruk A/S og flytting av anlegget til Vågsøy kommune, så var ikke aksjonærene i Borgundvaag Fiskeindustri A/S kjent med dette før etter at søknaden var fremmet. Dette var et utspill fra en aksjonær som munnet ut i ingenting. Det hele er bare å beklage ..."

I brevet fra Borgundvaag Fiskeindustri AS ble det ikke opplyst at Borgundvaag Fiskeindustri AS som registrerte fiskeoppdrettsanlegget i 1973 var opphørt, og at det nye Borgundvaag Fiskeindustri AS var stiftet 27. august 1985.

På registreringsskjemaet fra august 1973 utfylt av Borgundvaag Fiskeindustri går det frem at det var innkjøpt 10000 lakseyngel som bekreftelse på at det var klekkeri og settefiskanlegg, mens det for matfisk kun var krysset av oppdrettsformene for dette: "landanlegg, avstengning av sund/poll og flytemærer/flyteposer," uten noen opplysning om matfiskproduksjon.

Bremanger Fiskeindustri AS startet opp driften ut på høsten 1984 etter at selskapet i brev av 12. september 1984 til Fiskeridirektoratet hadde meddelt at det hadde overtatt fiskeoppdrettskonsesjonen til Olderøy Fiskeoppdrett. Dette fiskeoppdrett hadde Nils Gjerde, 5230 Espeland, latt registrere under navnet Olderøy Fiskeoppdrett 10. august 1973, og ifølge registreringsskjemaet var det i 1972 innkjøpt eiendom og notverk. Ifølge notat av en saksbehandler i Fiskeridirektoratet tok denne i oktober 1974 telefonisk kontakt med Nils Gjerde som hadde opplyst at han ikke var kommet i gang med produksjon på grunn av at han anså fremtidsutsiktene ved fiskeoppdrett for å være usikre. Saksbehandleren hadde da gjort ham oppmerksom på at konsesjonen ville gå ut etter to år regnet fra 08. juni 1973 dersom han da ikke var kommet i gang med driften. Etter den tid var det ingen henvendelser vedrørende det registrerte anlegg før Nils Gjerdes enke, Anna Gjerde, i brev av 31. juli 1984 til Fiskeridirektoratet gjorde oppmerksom på at hun hadde kontakt med seriøse samarbeidspartnere, og ba om bekreftelse på at anlegget kunne starte opp. I et brev av 04. september 1984 fra Fiskeridirektoratetet med kopi til Fiskerisjefen i Sogn og Fjordane ble det gjort oppmerksom på at da planene fra 1972 om å etablere Olderøy Fiskeoppdrett ikke var blitt realisert i løpet av de 11 år som var gått, var det ingen grunn til å anta at det var ervervet en rett til å ha anlegg for oppdrett av fisk.

I et brev av 17. september 1984 til Fiskeridirektoratet underrettet Bremanger Fiskeindustri at det hadde fått overdratt fiskerikonsesjonen fra Olderøy Fiskeoppdrett, og at det ville bli satt i gang drift. I brev av 06. november 1984 ble det opplyst at selskapet så snart det kunne skaffe settefisk, ville starte opp med produksjon av laks og ørret. I et brev fra Fiskeridirektøren av 01. februar 1985 som skal vær et svarbrev på et brev fra Bremanger av 22. januar 1985, gjør direktoratet oppmerksom på sitt brev av 04. september 1984 til Olderøy Fiskeoppdrett, hvorav det fremgikk at hvis Bremanger hadde overtatt ikke eksisterende rettigheter, fikk det bli et privatrettslig forhold mellom partene.

Foranledningen for nærværende søksmål er at Fiskeridepartementet den 12. juni 1989 hadde opprettholdt fiskeridirektørens vedtak av 15. mars 1987 om avslag på søknader henholdsvis fra Borgundvaag Fiskeindustri AS og Bremanger Fiskeindustri AS om reetablering av registrert oppdrettsvirksomhet, samtidig som departementet presiserte at en eventuell drift var ulovlig og måtte avvikles. I henhold til dette påla Fiskeridirektoratet den 25. oktober 1989 hver av de ankende parter å avvikle driften innen 1. januar 1990. Pålegg om avvikling av oppdrettsanleggene førte til at Borgundvaag Fiskeindustri og Bremanger Fiskeindustri den 20. desember 1989 begjærte midlertidige forføyninger for å få utsatt gjennomføringen av vedtakene, prinsipalt inntil rettskraftig avgjørelse forelå i søksmålet angående lovligheten av å nekte drift av fiskeoppdrettene, subsidiært inntil muntlig forhandling om spørsmålet kunne bli avholdt.

Bergen byrett fant i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §263 annet ledd, straks å måtte behandle begjæringen uten muntlig forhandling eller forkynning av begjæringen for Staten, og ved kjennelse av 22. desember 1989 ble Fiskeridirektoratets vedtak av 25. oktober 1989 om at de to fiskeoppdrettsanlegg skulle avvikle utsatt inntil kjennelse kunne avsies på grunnlag av muntlige forhandlinger eller etter skriftlig saksforberedelse. Vanlig saksforberedelse ble deretter igangsatt både for søksmålet og for begjæringen om midlertidig forføyning. Under saksforberedelsen fant Staten selv det nødvendig å begjære midlertidig forføyning om at de aktuelle oppdrettsanleggene straks måtte avvikle sin virksomhet. Etter muntlig forhandling avviste Bergen byrett ved kjennelse av 12. juni 1990 begjæringene fra oppdretterne om kjennelse for at bedriftene skulle gis rett til å fortsette drift av fiskeoppdrettsanlegg til det forelå rettskraftig avgjørelse i søksmålet angående lovligheten av å nekte dem å drive fiskeoppdrett. Det skal bemerkes at byretten la til grunn for sin avgjørelse at de anlegg som søkte konsesjon ikke var identisk med dem som ble registrert i 1973, noe byretten fant måtte være en forutsetning for å komme i betraktning i forhold til forskriftene av 4. mars 1986.

Byrettens kjennelse ble påkjært til Gulating lagmannsrett, som etter muntlig forhandling i kjennelse av 18. juni 1991 heller ikke tok begjæringen fra de private parter til følge, uten at lagmannsretten fant grunn til å ta standpunkt til om det var samme anlegg som dem som var registrert etter 1973-loven.

Lagmannsrettens kjennelse ble påkjært til Høyesteretts kjæremålsutvalg med påstand om at kjennelsen ble opphevet og saken hjemvist til fortsatt behandling ved lagmannsretten. Høyesteretts kjæremålsutvalg besluttet 19. september 1991 at saken skulle avgjøres av Høyesterett, som ved kjennelse av 30. november 1992 opphevet lagmannsrettens kjennelse og hjemviste saken til lagmannsretten til fortsatt behandling. Høyesterett fant at Fiskeridepartementet ved utformingen av vilkårene i §2 nr. 1 og nr. 2 i forskriften av 4. mars 1986 hadde gått utenom sin fullmakt etter oppdrettsloven og at lagmannsrettens tolking derfor ikke kunne opprettholdes.

Etter at Staten i prosesskriv til lagmannsretten hadde opplyst at de private parter kunne se bort fra avviklingspåleggene uten formelt å endre sin tidligere nedlagte påstand, fant lagmannsretten å kunne avsi kjennelse i henhold til sammenfallende påstand, og avsa den 19. mars 1993 enstemmig kjennelse hvoretter iverksettelsen av vedtaket som påla oppdretterne å avvikle sin oppdrettsvirksomhet innen 1. januar 1990, ble utsatt inntil rettskraftig avgjørelse forelå i de søksmål som var innledet for Bergen byrett ved stevning av 8. desember 1989.

Som en konsekvens av Høyesteretts avgjørelse av spørsmålet om gyldigheten av "Forskrift om tildeling av konsesjon til anlegg for fiskeoppdrett m.v. som var etablert før midlertidig lov av 8. juni 1973 nr. 48", gitt av Fiskeridepartementet 4. mars 1986, nedenfor også benevnt "reetableringsforskriften", fant oppdretterne slik det ovenfor er redegjort for, å måtte endre den påstand som var nedlagt for byretten til å gjelde krav om erstatning. Da byretten fant at Staten ikke hadde rimelig grunn til å motsette seg dette, ble det besluttet tillatt i medhold av tvistemålsloven §59 annet ledd. Byretten besluttet likeledes i medhold av tvistemålsloven §98 delt saksbehandling, slik at det foreløpig kun skulle forhandles om og avsies dom for om erstatningsansvar forelå. Endelig besluttet lagmannsretten å forene sakene samt deling av forhandlingene, slik at sakene i første omgang ble avgrenset til å gjelde spørsmål om Staten er erstatningsansvarlig eller ikke.

De ankende parter, Borgundvaag Fiskeindustri AS ved styrets formann og Bremanger Fiskeindustri AS ved styrets formann, gjør gjeldende at de etter pålegget om avvikling innen 1. januar 1990 måtte innrette driften ved oppdrettsanleggene med tanke på at pålegget når som helst etter dette tidspunkt kunne bli tvangsgjennomført. De ankende parters anlegg gikk derfor med redusert drift i årene 1990-93, og de må da ha krav på å få erstattet de produksjonstap som var en følge av de ugyldige vedtakene. Selv om det ikke påstås at et ugyldig vedtak i seg selv medfører erstatning, er det ikke nok for å frita Staten for erstatningsansvar at det måtte finnes et annet hypotetisk grunnlag for vedtakene, og at disse kunne ha vært lovlige hvis de hadde vært annerledes begrunnet. Ved vurderingen av om det foreligger erstatningsplikt for Staten må man forholde seg til den begrunnelse som er gitt i Fiskeridepartementets vedtak om å nekte de ankende parter konsesjon og i pålegget om avvikling. Det anføres således å bære galt av sted hvis man som byretten finner at de ankende parter kunne ha vært avkrevet ordinær konsesjon for den virksomhet som ble drevet på de eldre lokaliteter før innføring av bestemmelsen i fiskeoppdrettsloven av 1985 §3 annet ledd og særforskriftene av 4. mars 1986 og trekker den konklusjon at de ankende parters virksomheter hele tiden har vært drevet ulovlig fordi det betinget ordinær konsesjon, og slik konsesjon har ikke vært innhentet. Dette er i strid med såvel rettsoppfatningen i næringen og den lovforståelse og praksis fiskeriforvaltningen selv la til grunn overfor de ankende parter, som i mer enn 10 år har kunnet drive uten krav fra fiskerimyndighetene om å måtte innhente ordinær konsesjon. Rettsoppfatningen i næringen har hele tiden vært at virksomheten på slike lokaliteter som de ankende parter besitter og som ble registrert i forbindelse med 1973-loven ikrafttredelse, inntil 1985 kunne drives uten å søke ordinær konsesjon. Først etter iverksettelsen av fiskeoppdrettsloven av 1985 måtte også disse innhente tillatelse for å kunne fortsette virksomheten. Tildeling av slik tillatelse skulle gjøres etter særregler på siden av det ordinære konsesjonstildelingssystem, og igangværende virksomheter på slike anlegg var tillatt drevet inntil gyldig vedtak om nektelse til fortsatt drift var truffet. Det var nettopp det nye ved fiskeoppdrettsloven av 1985 at det da ble innført krav om konsesjon også for de registrerte anlegg, jfr. lovens §3 annet ledd. Noe annet grunnlag for å kreve konsesjon av de ankende parter enn denne bestemmelsen, har heller aldri vært gjort gjeldende under den konsesjonsmessige behandling i forvaltningen.

Det anføres også at det ligger utenfor rettens kompetanse å ta standpunkt til om de ankende parter var berettiget til å starte opp virksomheten i 1984 ut fra en vurdering av om det var "samme anlegg" som de som var registrerte. Spørsmålet er hva man skal legge i dette skjønnsmessige begrep som ikke står i loven, hvilke fysiske eller juridiske grenser m.v. som skal stilles opp. Denne type vurderinger hører under forvaltningens frie skjønn.

Forvaltningen tillot da også registrering uten å forlange søknad om konsesjon, og avslaget på konsesjonssøknaden var ikke begrunnet med at oppdrettsanleggene var ulovlige. Det var tvert imot grunnvilkåret for å behandle søknadene etter særreglene i forskriften av 1986 at anleggene ikke var konsesjonspliktige etter den midlertidige loven av 1973 og fiskeoppdrettsloven av 1981. Det fremgår også av vedtakene at det er truffet etter en helhetsvurdering av det enkelte anlegg. Heri ligger også vurderingstemaet om det er samme anlegg m.v. Fiskeridepartementet har også lagt til grunn at anleggene ikke var konsesjonspliktige etter de tidligere lover, og har da også i brev til Borgundvaag Fiskeindustri og Bremanger Fiskeindustri gitt uttrykk for at vedtaket truffet med hjemmel i etableringsforskriftenes §1 ikke var gjenstand for ny behandling. Det må således legges til grunn at oppdrettsanleggene var konsesjonsfrie før man fikk særreglene i fiskeoppdrettsloven av 14. juni 1985.

De ankende parter bestrider for øvrig også de kriterier som ankemotparten har anført som betingelse for å kunne drive konsesjonsfritt før fiskeopprettsloven av 1985, at det for å være reetablering av anlegg fra før 1973 både måtte ha samme lokalitet og volum som tidligere, og at de ankende parter etter de faktiske forhold derfor ikke tilfredsstillet i fiskeoppdrettsloven av 1981 §2 første ledd for å drive uten konsesjon. Disse kriterier var ukjent som konsesjonsvilkår, hvilket også fiskerisjefen i Sogn og Fjordane har gitt uttrykk for.

Det er heller ikke tilstrekkelig å frita Staten for ansvar fordi vedtakene kunne vært lovlige hvis de hadde vært annerledes begrunnet, jfr. Rt-1933-548, Rt-1965-718 og Eckoff: Forvaltningsloven, 5. utgave, hvor det som kommentar til disse dommer, Rådhushospits og Georgesdommen heter:

"Men den omstendighet at avslagene ville ha vært lovlige hvis de hadde vært begrunnet annerledes enn de ble, kunne ikke redde dem."

Det anføres også at det etter bevisførselen må legges til grunn at det ikke på noe tidspunkt har vært aktuelt å gripe inn fra fiskeriforvaltningens side mot de ankende parters virksomheter og å kreve disse stanset ved avviklingspålegg i 1990 på noe annet grunnlag enn den påberopte ugyldige forskrift, og det er heller ikke sannsynliggjort at avvikling kunne vært pålagt på alternativt grunnlag. Driften ble redusert utelukkende på grunn av det ugyldige vedtak forvaltningen traff og iverksatte. For at Staten skal fritas for ansvar må den føre bevis for at det kunne ha vært krevet avvikling på et annet grunnlag enn det som er begrunnelsen for det ugyldige vedtak, og i tilfelle om forvaltningen på det aktuelle tidspunkt ville ha truffet vedtak på et slikt alternativt grunnlag. Det er Staten, og ikke de ankende parter, som må føre bevis for dette, eventuelt ved vitneprov av dem som var i fiskeriadministrasjonen på det tidspunkt.

Det gjøres endelig gjeldende at de ankende parter etablerte seg i tillit til fiskerisjefen som etter hva han har gitt uttrykk for, sjekket sitt standpunkt både i direktoratet og i departementet. Han var kontaktpersonen i fylket, og selv om han ikke hadde myndighet å tildele konsesjon, hadde han rettledningskompetanse. De ankende parter innrettet seg etter det fiskerisjefen som Statens representant sa, og så kommer Staten i ettertid til at det var feil å kreve avvikling. Det er således klar årsakssammenheng mellom etableringen og tapet. Hvis den rettledning fiskerisjefen gav var feil, må Staten være erstatningsansvarlig på objektivt grunnlag. Det gjøres for øvrig gjeldende at Staten er ansvarlig både på objektivt og subjektivt grunnlag. Forvaltningen har også bestemt at man skal se bort fra vedtakene etter at Høyesterett hadde underkjent forskriftenes lovlighet, og dermed er det blitt slått fast at Staten er erstatningsansvarlig. Og selv om man setter krav om subjektiv skyld, så er dette krav oppfylt hvis det er truffet et rettsstridig vedtak. Det vises til Frihagen: Forvaltningsrett, bind III, fjerde utgave, side 185-189, Lov og Rett 1988, Eckoff: Det offentliges ansvar for ugyldige forvaltningsvedtak side 312 og Nils Nygaard: Skade og ansvar, side 249-250.

De ankende parter har nedlagt slik påstand:

"1. Staten v/Fiskeridepartementet er erstatningsansvarlig overfor Borgundvaag Fiskeindustri AS og Bremanger Fiskeindustri AS for det økonomiske tap som følge av ugyldig konsesjonsnektelse og tilhørende pålegg om avvikling innen 01. januar 1990 av nevnte selskapers fiskeoppdrettsvirksomheter.

2. Borgundvaag Fiskeindustri AS og Bremanger Fiskeindustri AS tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten."

Ankemotparten, Staten v/Fiskeridepartementet, gjør gjeldende at de ankende parters anlegg ikke er de samme som de som måtte ha eksistert før den første oppdrettslov av 1973. De gamle registreringer er benyttet som middel til å komme seg inn i en regulert næring, uten å måtte delta i de såkalte "konsesjonsrunder" hvor de fleste søkere fikk avslag. Betydningen av at det dreier seg om nystarting og ikke fortsatt drift, er at anleggene ikke falt eller faller inn under den gruppe som ble unntatt fra konsesjonsplikten i fiskeoppdrettslovene av 1973 og 1981. Disse lover satte konsesjonskrav for enhver nyetablering, og det må være åpenbart at ikke alle som pretenderte å ha en eller annen forbindelse med et eller annet tidligere anlegg, kunne drive konsesjonsfritt. En grense måtte nødvendigvis trekkes, og utgangspunktet for grensedragningen er hovedbestemmelsene om konsesjon i de to første oppdrettslovene, henholdsvis av 1973 og 1981, som begge krever konsesjon ved enhver nyetablering, mens fortsatt virksomhet ikke krevet konsesjon. Fiskeridirektoratet gav i rundskriv utsendt mens 1981-loven var gjeldende, uttrykk for at det måtte dreie seg om et anlegg på samme sted og i samme form som det opprinnelige, at anlegget ikke måtte ha vært nedlagt i for lang tid og at det ikke måtte ha vært flyttet m.v. For domstolene har det også vært påvist at professor Bernt trakk opp tilsvarende retningslinjer allerede i 1979.

Staten bestrider at departementet ved å ha ansett grunnvilkåret i etableringsforskriftene for å være oppfylt, har lagt til grunn at anleggene ikke trenger konsesjon. Grunnvilkåret refererer seg utelukkende til spørsmålet om det fantes drift før 1973, mens det ikke er tilstrekkelig for å konstatere konsesjonsfrihet at noe var i drift før 1973. For at det skal være tilfellet må man også konstatere at den virsomhet man senere driver, har tilstrekkelig identitet med den som eksisterte før 1973. Spørsmålet om grunnvilkårene er oppfylt i 1973, og spørsmålet om å drive uten konsesjon mot sluttet av 1980-årene, er således to vidt forskjellige spørsmål. Det fremgår for øvrig av reetableringsforskriften av 4. mars 1986 at den ikke bare gjelder anlegg som er konsesjonspliktige, men også som ikke var konsesjonspliktige i henhold til den eldre lov. Det hevdes ytterligere at dette klargjøres av ordlyden i departementets vedtak, som samtlige innledes med at reetableringsforskriften gir dem som har mistet adgang til å drive, en mulighet til å komme inn i næringen igjen. Dertil kommer at fiskeriforvaltningen overfor de ankende parter allerede tidlig på 1980-tallet gav uttrykk for at det her er tale om nye anlegg som krevet konsesjon.

Det hevdes fra Statens side at det er korrekt når byretten har funnet at det ikke er årsakssammenheng mellom det forhold at forskriften av 1986 er ugyldig og et mulig økonomisk tap hos de ankende parter for driftsinnskrenkning i årene 1990-93, idet anleggene var ulovlige, og man kan ikke få erstatning for å bli nektet ulovligheter. Det forhold at man gjennom oppdrettsloven av 1985 krevde konsesjon også for igangsatte registrerte anlegg og laget en overgangsordning for disse, forutsatte ikke at også ulovlige anlegg skulle særbehandles på denne positive måte. Selv om man behandlet de innkomne søknader etter den såkalte reeetableringsforskrift av 1986, herunder også de ankende parters anlegg, innebar ikke denne praktiske fremgangsmåte noen aksept for at driften var lovlig. Også reetableringsforskriften trakk grenser etter tilsvarende retningslinjer, særlig bestemmelsen i §2 om at det krevdes næringsmessig drift i en viss periode. Det var vilkårene i forskriften om at anlegget også måtte være i driftsmessig stand på en tidligere valgt dato i 1983 som Høyesterett særlig reagerte mot og underkjente som lovstridig, et kriterium som hevdes ikke var avgjørende for de aktuelle anlegg.

Det gjøres videre gjeldende at de ankende parter heller ikke har innhentet tillatelse fra de særmyndigheter som ivaretar de hensyn som den nåværende fiskeoppdrettslov i §5 oppstiller som ufravikelige vilkår for konsesjon, hvilket må skje før de ankende parter kan oppfylle sin bevisbyrde i erstatningssøksmålet.

For at Staten skal kunne bli pålagt erstatningsplikt må det også sannsynliggjøres at et vedtak ville ha blitt positivt om ikke reetableringsforskriften hadde vært ulovlig og dessuten hvilke forskrifter som ville ha vært gitt dersom man i 1986 ikke hadde overtrådt de hjemmelsgrenser Høyesterett påpekte. Det er ikke grunn til å anta at det ville ha blitt gitt generelle regler eller truffet enkeltvedtak som innebar tildeling av noen rettighet til de ankende parters anlegg. Det vises for så vidt til at de regler Stortinget i 1993 gav til erstatning for reetableringsforskriften, også er slik utformet at de aktuelle anlegg klart faller utenfor. Det ble således inntatt et nytt ledd i oppdrettsloven §3 til erstatning for den tidligere reetableringsforskriften bl.a. for å klargjøre grensen mellom lovlig og ulovlig drift, og herunder har lovgiveren nettopp holdt seg til rettsoppfatningen etter loven av 1973 og 1981. Også etter det nye enkeltvedtak som er truffet av Fiskeridirektoratet i medhold av den nye lovbestemmelsen, er de ankende parters anlegg nektet å drive. Dette er for øvrig påklaget, men klagen er ikke avgjort av Fiskeridepartementet.

For så vidt gjelder ansvarsgrunnlaget bestrides det at Staten har objektivt ansvar for ugyldige vedtak, likeledes bestrides det at det er utvist erstatningsbetingende uaktsomhet. Hva fiskerisjefens forhold angår, kan det ikke bygges noe ansvar for Staten på om han måtte ha uttalt seg i strid med de sentrale myndigheters oppfatning. Oppdretterne var både fra direktoratet og departementet blitt gjort oppmerksom på at de ikke hadde anledning til å drive.

Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

"1. Byrettens dom stadfestes.

2. Staten v/Fiskeridepartementet tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten, og kan på vesentlige punkt tiltre dens begrunnelse. Lagmannsretten finner således at den virksomhet som de ankende parter, Bremanger Fiskeindustri AS og Borgundvaag Fiskeindustri AS, satte igang henholdsvis i 1984 og i 1985, må anses som nyetablering som krevet konsesjon og ikke som reetablering av virksomhet som kunne drives på tidligere registrering.

For Bremanger Fiskeindustris vedkommende er forholdet at når en ser bort fra opplysningene i registreringsskjemaet om at det i 1972 var innkjøpt eiendom og notverk, er det ikke ført eller forsøkt ført bevis for at det ellers er gjort forberedelser til å få igang drift før Bremanger Fiskeindustri en gang senhøstes 1984 satte igang produksjon, og da også på en annen lokalitet enn den som var registrert.

Lagmannsretten ser det slik at Olderøy Fiskeoppdrett ikke kunne sette igang med produksjon 11 år etter at registreringen hadde funnet sted. Selv om den toårsfrist som er fastsatt i forskriftene av 1975 for å nytte tillatelser som er gitt i medhold av 1973-loven ikke antas å få direkte anvendelse på de registrerte anlegg, finner lagmannsretten at den virksomhet som ble satt i gang høsten 1984, og da av Bremanger Fiskeindustri, må bli å anse som nyetablering som krevet tillatelse etter den dagjeldende fiskeoppdrettslov av 1981.

For så vidt gjelder Bremanger Fiskeindustri synes selskapet heller ikke å ha hatt noen som helst tilknytning til den tidligere registrerte virksomhet Olderøy Fiskeoppdrett. Det er kun den rettighet som er knyttet til registreringen av Olderøy Fiskeoppdrett som overtas. Etter lagmannsrettens syn må dette også ha betydning i en helhetsvurdering av spørsmålet om man står overfor en nyetablering som krevet konsesjon etter 1981-loven, selv om et eierskifte isolert sett neppe ville bli tillagt avgjørende betydning. Det viser ihvertfall med all tydelighet at det ikke er noen som helst identitet mellom Olderøy Fiskeoppdrett og Bremanger Fiskeindustri AS. Sistnevnte selskap søkte for øvrig om konsesjon i 1980 og i 1983.

For Borgundvaags vedkommende kom det i 1973 heller ikke igang noen drift i egentlig forstand. Ifølge registreringsskjemaet var det på registreringstidspunktet 16. august 1973 innkjøpt lakseyngel, noe som bekrefter at hensikten var settefiskproduksjon, mens det ikke foreligger noe som sannsynliggjør at det ble satt igang matvareproduksjon. Av registreringsskjemaet framgår bare at hensikten var produksjon av matfisk ved landanlegg, avstenging av sund/poll, flytemær/flyteposer og det ble opplyst at det er sikret tilstrekkelig arealer både på land og i sjøen. Det forhold at det registrerte selskap Borgundvaag Fiskeindustri AS ble oppløst allerede i november 1973, må også anses som en bekreftelse på at noen produksjon utover det registreringsskjemaet angir, aldri kom i gang.

Lagmannsretten ser det slik at den virksomhet som Borgundvaag satte igang høsten 1985, alene av hensyn til tidsforløpet, 11-12 år etter registreringen, må bli å betrakte som nyetablering og ikke som reetablering av tidligere drevet virksomhet, i likhet med det som foran er sagt vedrørende Bremanger Fiskeindustri. Som bemerket av byretten ble for Borgundvaags vedkommende igangsettelsen iverksatt etter ikrafttredelsen av 1985-loven som gjennomførte konsesjonsplikt også for de anlegg som var registrert etter 1973-loven.

Lagmannsretten ser det slik at en registreringstillatelse ikke kan være en ervervet rett til en lokalitet som når som helst, uansett tidsforløpet, kan bli gjenstand for overdragelse. Hensynet til reguleringen av oppdrettsnæringen, og da i første rekke til det som var begrunnelsen for loven: at myndighetene skulle ha oversikt over og styring med lokaliteter og produksjonsvolum, tilsier at rettighetene må utøves innen rimelig tid. Det forhold at fiskerimyndighetene ikke benyttet seg av hjemmelen etter 1981-loven til å gi forskrifter bl.a. om at ubenyttede tillatelser skulle falle bort etter en viss tid, endrer etter lagmannsrettens syn ikke det forhold at myndighetene må kunne anse en rettighet for bortfalt når så godt som intet som i egentlig forstand kan betegnes som drift, har foregått i løpet av 11 år. I saker av denne karakter må det være grunnlag for å tillegge passivitet en slik virkning så lenge det overhodet ikke har vært antydet at det har vært arbeidet effektivt for å få satt i gang den registrerte virksomhet, og det selv om forskriften av 1986 som det var henvist til i vedtakene ble opphevet som ugyldig. Lagmannsretten forstår Høyesteretts kjennelse slik at det var vilkåret i forskriftene om at anlegget måtte ha vært i driftsmessig stand på en tidligere valgt dato i 1983 det ble reagert mot, selv om dette hadde til følge at hele forskriften ble ansett for å være ugyldig.

Et vilkår for å komme til et annet resultat måtte kunne være at det kunne påvises at praksis hos konsesjonsmyndighetene, Fiskeridirektoratet og Fiskeridepartementet, hadde vært slik som de ankende parter har gitt uttrykk for: fikk man hånd om en registrering var det fritt frem for å sette igang med oppdrett. Som det fremgår av nedenstående finner lagmannsretten at så ikke har vært tilfellet, og at det således ikke har vært grunnlag for at det kan ha dannet seg den rettsoppfatning i næringen som de ankende parter har gitt uttrykk for. Lagmannsretten viser i denne sak til det standardbrev som Fiskeridirektoratet 21. januar 1985 sendte ut til oppdretterne, også benevnt "reetableringsrundskrivet", hvor direktoratet gir uttrykk for at en rett til å ha oppdrettsanlegg som var etablert før 1973-loven, er knyttet til det daværende anlegg både med hensyn til form, størrelse og den lokalitet det var anlagt på, og at flytting av anlegg - i hvert fall i den utstrekning det krevet tillatelse av særmyndigheter - samt utvidelse av anlegg, krevet tillatelse/konsesjon fra fiskerimyndighetene. Lagmannsretten ser det slik at konsesjonsmyndighetene også fulgte denne praksis, og det alt vesentlige antall av søknadene om reetablering ble avslått. Etter det opplyste fikk bare 25 av 127 oppdrettere søknaden innvilget. Det forhold at denne entydige praksis ikke ble fulgt i to saker avgjort i august 1985, kan i denne forbindelse ikke tillegges avgjørende betydning. Det var etter det opplyste i forbindelse med statsrådsskifte at de to saker, benevnt Pundslettsaken og Hauglandsaken, ble avgjort. Spørsmålet om dette kunne få betydning for den etterfølgende forvaltningspraksis, ble reist av Fiskeridepartementet i et brev til Regjeringsadvokaten i november 1985. Dette viser med all tydelighet at konsesjonsmyndighetene var fullt oppmerksom på hvilken betydning avvik fra en forvaltningspraksis kunne tenkes å bli tillagt. Lagmannsretten kan ikke se at det, bortsett fra det signal til endret praksis som avgjørelsen av ovennevnte saker kunne gi, er ført bevis for noe som tilsier at det i næringen hadde dannet seg den oppfatning at det var tilstrekkelig at et anlegg var registrert for å gå igang med produksjon, selv om det tidligere ikke hadde vært drevet slik produksjon.

Etter bevisførselen må det legges til grunn at det hverken ved Olderøy Fiskeoppdrett eller Borgundvaag Fiskeindustri AS ble drevet noen produksjon av matfisk i 1973. Det forhold at Fiskeridepartementet overfor Olderøy Fiskeoppdrett og Borgundvaag Fiskeindustri har gitt uttrykk for at grunnvilkåret etter 1973-loven §1 forelå, kan ikke føre til erstatningsansvar for Staten hvis man først finner at det uavhengig av den ugyldige forskrift kunne settes krav til drift utover registreringstidspunktet.

Lagmannsretten skal videre bemerke at det for å pålegge Staten erstatningsansvar, må foreligge årsaksforbindelse mellom det ugyldige vedtak og den påståtte skade: produksjonstap som følge av innskrenket drift i årene 1990-1993. Det må herunder sannsynliggjøres at et vedtak ville ha blitt positivt om reetableringsforskriften ikke hadde vært ugyldig. Sentralt i denne vurdering ville det i så fall være om det ville ha blitt gitt generelle regler eller truffet enkeltvedtak som innebar at de ankende parter ville ha fått reetableringstillatelse hvis man i 1986 ikke hadde overtrådt hjemmelsgrensene i 1985-loven for å gi forskrifter. Lagmannsretten viser her til den lovendring som i 1993 ble foretatt i 1985-loven, og som ga regler til erstatning for reetableringsforskriften. I følge de nye regler skulle tillatelse til drift gis til anlegg etablert før 08. juni 1973 dersom anlegget frem til 21. juni 1985 ikke hadde hatt driftsavbrudd av lengre varighet, var flyttet, utvidet eller hadde fått endret driftsform. Dette viser at kravet til faktisk drift er opprettholdt. Det må etter dette legges til grunn at det hverken ville blitt gitt generelle regler eller truffet enkeltvedtak som ville ha ført til et annet vedtak for de ankende parter.

For så vidt gjelder anførselen om at virksomhetene er satt igang i forståelse med fiskerisjefen i Sogn og Fjordane, skal bemerkes at det er lite tvilsomt at fiskerisjefen ønsket reetablering på registrerte anlegg, idet lagmannsretten oppfattet ham slik at disse etter hans oppfatning kom i tillegg til de konsesjoner som ble tildelt fylket i konsesjonsrunden. Det kan således ikke ses bort fra at fiskerisjefen kan ha tilskyndet igangsettelsen av virksomhetene. Likevel kan dette ikke være tilstrekkelig for å pålegge Staten erstatningsansvar. Det må etter bevisførselen legges til grunn at de ankende parter var fullt klar over at fiskerisjefen ikke hadde konsesjonsmyndighet og at denne var tillagt henholdsvis Fiskeridirektoratet og Fiskeridepartementet.

Etter det resultat lagmannsretten er kommet til blir byrettens dom å stadfeste.

Anken har ikke ført frem, og de ankende parter bør i medhold av hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd, tilpliktes å erstatte ankemotparten saksomkostninger. Særlige omstendigheter som gir grunn til å frita fra erstatningsplikten foreligger ikke. Byrettens omkostningsavgjørelse finnes det ikke grunn til å endre.

Advokat Vidar Strømme i advokatfirmaet Schjødt ANS har fremlagt omkostningsoppgave som viser at saksomkostningene for lagmannsretten utgjør ialt kr 119501,- hvorav salæret utgjør kr 105000,-. Det har ikke kommet innvendinger til saksomkostningsoppgaven, og lagmannsretten legger denne til grunn.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. Borgundvaag Fiskeindustri AS ved styrets formann, og Bremanger Fiskeindustri AS ved styrets formann, tilpliktes en for alle og alle for en innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å betale til Staten v/Fiskeridepartementet i saksomkostninger for lagmannsretten kr 119.501,- kronerethundreognittentusenfemhundreogen 00/100 -.