LG-1995-405
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1995-05-24 |
| Publisert: | LG-1995-00405 |
| Stikkord: | Tvangsfullbyrdelse |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Bergen byrett Nr. 95-00717 A/01 - Gulating lagmannsrett LG-1995-00405 K. Påkjært til Høyesterett, HR-1995-00411 K - Kjæremålet forkastet. |
| Parter: | KJÆRENDE PART: Thorvald Astrup Bache (Prosessfullmektig: Advokat Stig B. Harris, Bergen). KJÆREMOTPART: Elin-Kristin Bache Ivarsen (Prosessfullmektig: Advokat Øystein Meland, Bergen). |
| Forfatter: | Lagdommer Romarheim, Lagmann Bruland, Lagdommer Voll |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-7, Tvistemålsloven (1915) §179, §383, §384, §395, §403, Tvistemålsloven (1915), Plan- og bygningsloven (1985) §84, §15-6, §15-9, §2-12, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) |
Saken gjelder midlertidig forføyning - krav om stansing av bygging og anleggelse av kai på sjøgrunnen utenfor gnr. 20, bnr. 179 i Fana/Bergen.
Thorvald Astrup Bache (heretter Bache) er eier av gnr. 20 bnr. 389 i Bergen. Elin-Kristin Bache Ivarsen (heretter Ivarsen) er hans datter og eier naboeiendommen gnr. 20 bnr. 179 i Bergen. I 1980 skilte Bache ut sin nåværende eiendom fra eiendommen gnr. 20 bnr. 179, dvs. Ivarsen ble eier av resten av gnr. 20 bnr. 179 etter utskillelsen. Den 2. juli 1982 ble det holdt kart- og delingsforretning over et grunnstykke på 560 m - gnr. 20 bnr. 1334 - som ble sammenføyet med Ivarsens eiendom. Videre overdro Bache i 1992 til datteren en parsell på 80 m - gnr. 20 bnr. 1429.
I mars/april 1994 startet Ivarsen byggearbeidet tilknyttet anleggelse av kai utenfor de ovennevnte parseller som ble tillagt hennes eiendom ved at det ble anlagt masser på sjøgrunnen utenfor parsellene. De nødvendige tillatelser fra offentlige myndigheter var imidlertid ikke avklart slik at arbeidet ble stanset en tid. Men Bergen og Omland Havnevesen samt byggesaksavdelingen i Bergen kommune ga tillatelse til arbeidene. Byggingen av kai fortsatte i mars i 1995 og er etter det opplyste, ikke ferdig ennå.
Bergen byrett avsa 23. mars 1995 kjennelse med slik slutning:
"1. Begjæringen forkastes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke."
Om sakens bakgrunn vises for øvrig til den redegjørelse som fremgår i byrettens kjennelse.
Kjærende part v/advokat Stig J. Harris har påkjært kjennelsen til Gulating lagmannsrett og gjør gjeldende at den er uriktig både når det gjelder lovanvendelsen og bevisbedømmelsen. Kjæremotparten, v/advokat Øystein Meland, har tatt til motmæle.
Kjærende part, Thorvald Astrup Bache, gjør prinsipalt gjeldende at han er eier av strand, fjære og sjøgrunn hvor de påklagede arbeidene foregår. Byretten har ikke tatt hensyn til at parsellene ble overført vederlagsfritt, ved gaveskjøte, til Ivarsen, hvilket medfører at givers/overdragers forståelse av overdragelsens omfang ved uenighet mellom partene, må tillegges betydelig vekt. Selv om hovedregelen er at også sjøgrunnen omfattes ved fradeling og salg av eiendom som støter ned til sjøen, jfr. Falkanger, Tingsrett 87, er forutsetningen for dette at parsellen grenser mot sjø. Av skjøte fremgår at Bache har begrenset parsellens utstrekning til ikke å omfatte strand/fjære og sjøgrunn. Denne forståelsen støttes opp av henvisningen i skjøtet til midlertidig forretning av 10. januar 1983. I henhold til målebrevskartet er det tegnet en rett linje mellom pkt. n og o som tydelig tilkjennegir at det er trukket en grense mot sjø. Det samme gjelder grensen trukket mellom pkt. o og H. Dersom det hadde vært slik byretten legger til grunn i kjennelsen, at angivelse av punkter og faste linjer har naturlig sammenheng med muligheten til å foreta oppmåling av eiendommen, ville linjen vært angitt og trukket direkte fra pkt n til H dersom meningen hadde vært at grunnen utenfor fulgte med parsellen. I målebrevet 1 fremgår at det ved tidligere utskillelser tydelig er angitt at grensen går i Nordåsvannet. Siden grensen ikke er beskrevet på samme måte for parsellen, må det ha sammenheng med at strand, fjære og sjøgrunn ikke er omfattet av parsellen. Det vises også til stevningens bilag 16 som illustrerer hvordan målebrevet ville vært utarbeidet dersom sjøgrunnen også hadde fulgt med.
Subsidiært gjøres det gjeldende at bygging av kaianlegget krever samtykke av Bache. Siden overdragelsen var vederlagsfri, er det rimelig klart at giver ønsket å ha kontroll med tiltak som ble igangsatt på parsellen beliggende midt i utsiktslinjen fra givers stuevindu. Klausulen vil ha gyldighet for hele området som er overdratt og vil også omfatte bygging av kai. Forbeholdet er et hefte uavhengig av om strand/fjære og sjøgrunn fulgte med parsellen eller ikke. Forbeholdet i skjøtet er ikke meningsløst, slik byretten anfører, siden overdragelsens omfang avgjøres av det samme skjøte hvor forbeholdet er inntatt.
Atter subsidiært anføres at utstrekningen og bruken av den planlagte kai vil komme i konflikt med Baches rettigheter. Baches nøst skal i følge bilag 6 til stevningen, vederlagsfritt flyttes, men inntil så er skjedd, er Bache fremdeles eier av nøstet og har fulle rettigheter til det. Kaien vil ha en beliggenhet foran hele Baches nøst slik det ligger i dag. Inntil dette blir flyttet, vil byggingen av kaianlegget klart komme i konflikt med rettighetene i nøstet. At rettighetene etter flytting ikke blir berørt av kaien, er uten betydning, idet det er den aktuelle situasjon som skal vurderes.
Det foreligger også sikringsgrunn idet midlertidig forføyning er nødvendig for midlertidig å sikre Baches krav om rettigheter slik nevnt ovenfor. Om kaien ble bygget, vil dette vanskeliggjøre en gjennomføring av de rettigheter som han hevder å ha, bl.a. et krav om retting.
Det ble nedlagt slik påstand:
"1. Elin-Kristin Bache Ivarsen pålegges å straks stanse de igangsatte arbeider med å anlegge og bygge kai på strand, fjære og sjøgrunn utenfor sin eiendom gnr. 20 bnr. 179 i Fana/Bergen med betegnelse gnr. 20 bnr. 1334 og 1449, samt ikke igangsette arbeidene før tvist i sak for Bergen byrett innledet ved stevning dat. 22. mars 1995 fra saksøker er rettskraftig avgjort.
2. Saksøkte tilkjennes sakens omkostninger tilknyttet begjæringen om midlertidig forføyning for såvel byretten som lagmannsretten med kr 2500,-."
Kjæremotparten, v/advokat Øystein Meland, anfører at byrettens kjennelse er riktig. Det foreligger ingen sannsynliggjøring av at den kjærende part har noe krav, og det foreligger heller ikke noen sikringsgrunn. Det bestrides at eiendommen, i strid med hovedprinsippet om at strandeieren også eier grunnen utover i sjøen, skulle være avgrenset til sjøkanten. I så fall må en slik grense ha kommet klart til uttrykk i forbindelse med avhendelse av parsellene. Det er imidlertid ikke tatt forbehold om dette, og det bestrides at hjemmelsdokumentene kan fortolkes dithen. Av målebrev utarbeidet 12. desember 94 på bakgrunn av kart- og delingsforretning 06. desember 94 fremgår at grensen B-A fortsetter i samme retning utover i sjøen. Videre fremgår det at grensen A-O går i Nordåsvannet.
Det er også uriktig når kjærende part påstår at parsellene er overført vederlagsfritt/ved gaveskjøte. Av skjøtet på gnr. 20, bnr. 179, bilag 1 til stevningen, fremgår det at kjøpesummen var kr 300000,-. Av skjøtets tekst går det videre frem at inkludert i kjøpesummen skal eiendommen "vederlagsfritt få tillagt et areal på ca 300m til Nordåsvannet". Det var således en klar forutsetning for Ivarsen ved det opprinnelige kjøp av eiendommen at parsellen skulle bli tillagt, hvilket også er medtatt i prisvurderingen. I brev fra Bache til Hordaland skattekontor 30. mars 91 uttaler han at det ikke er en gave eller forskudd på arv. Det er således ikke grunnlag for å hevde at det er en gave. Når det gjelder kartforretningen datert 6. desember 1994, synes kjærende part å hevde at han selv ikke var til stede og således var ukjent med de grenser som ble trukket og de forutsetninger som var lagt til grunn fra kommunens side ved kartforretningen. Det fremgår imidlertid av protokollen at den er opplest og godkjent av partene og underskrevet av Ivarsen og Bache. Det er således uforståelig at den kjærende part kan hevde at målebrevet som baserer seg på protokollen, skal være feil.
Det bestrides at klausulen om krav til samtykke til bebyggelse gjelder ved bygging av slik kai som det er tale om. Klausulen må tolkes som et krav til samtykke til eventuell bygging av større bygg, i forståelsen nye bygg eller utvidelse av eksisterende bygg. Kaien i nærværende sak som i det vesentlige er en utfylling og oppmuring, omfattes ikke av begrepet. Utfyllingen til kai er et tiltak som er nevnt i plan- og bygningsloven §84. Dette er typiske anlegg som nettopp ikke omfattes av begrepet bygg. For øvrig er denne fortolkningen underlig sett på bakgrunn av anførselen om at sjøgrunnen eies av kjærende part.
Det bestrides også at utstrekningen og bruken av kaien vil komme i konflikt med kjærende parts rettigheter - rettigheter til nøstet. Den kjærende part har ikke brukt omtalte nøst, og på grunn av de grunne forhold, har dette heller ikke vært mulig. Han har for øvrig et større og mer moderne nøst på nordsiden av sin egen eiendom. Han har heller ikke noe behov for å benytte nøstet i byggeperioden og vil etter eventuell flytting av det kunne benytte det fullt ut. I forhold til begjæringen om midlertidig forføyning, er derfor problematikken knyttet opp mot nøstet helt irrelevant. Byretten har også vurdert tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 siste ledd. Kjærende part har dessuten påklaget saken administrativt både til bygningsmyndighetene og havnemyndighetene, men forgjeves. Ved sine handlinger har han oppnådd å forsinke arbeidet i ett år.
Det ble nedlagt slik påstand:
"1. Byrettens kjennelse stadfestes.
2. Kjæremotparten tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten med NOK 2000,-."
Lagmannsretten bemerker:
Det er i stevningen, herunder i begjæringen om midlertidig forføyning, anmodet om at kjennelse avsies straks og uten muntlige forhandlinger under henvisning til tvangsfullbyrdelsesloven §15-7 annet ledd og §15-9. Byretten har truffet avgjørelsen uten at muntlig rettsmøte har vært holdt. Det fremgår imidlertid ikke av byrettens kjennelse hvorfor eller med hvilken hjemmel dette er unnlatt.
Etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-7 annet ledd kan kjennelse som beslutter midlertidig forføyning treffes uten muntlig forhandling. Det innebærer således, i motsetning til hva som var tilfellet etter tidligere lov, at muntlig rettsmøte ikke kan unnlates dersom avgjørelsen går saksøkeren imot, slik byrettens avgjørelse gjør, se Tvangsfullbyrdelsesloven m/komm., Falkanger m.fl. 869 flg. Begrunnelsen er at saksøkeren i et slikt tilfelle i praksis ville være avskåret fra den supplering av bevisførsel og argumentasjon som en muntlig forhandling innebærer, siden et kjæremål som vedkommende da ble henvist til, bare helt unntaksvis behandles på en slik måte.
Utfra slutningen i byrettens kjennelse der det fremgår at begjæringen er forkastet, kan det være grunn til å anta at tvangsfullbyrdelsesloven §15-7 tredje ledd har vært anvendt. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at bestemmelsen er anvendelig idet det ikke er tilstrekkelige holdepunkter for at begjæringen åpenbart ikke kan føre frem eller generelt er ubegrunnet, se Tvangsfullbyrdelsesl. m/komm, 869-870. Lagmannsretten finner det i denne sammenheng tilstrekkelig å vise til grensebeskrivelsen for parsellene på målebrevskartet hvor det kan reises tvil om forståelsen.
Ovennevnte saksbehandlingsfeil er ikke påberopt i kjæremålet. Ifølge tvangsfullbyrdelsesloven §2-12 gjelder tvistemålsloven fjerde del ved kjæremål, herunder tvistemålsloven §403. Etter bestemmelsens annet ledd kommer tvistemålsloven §384 til §395 til anvendelse. Selv om tvistemålsloven §383 ikke er nevnt i oppregningen, er det lagt til grunn i praksis at bestemmelsen gjelder, se Rt-1969-1407. Det innebærer at kjæremålsinstansen i utgangspunktet er bundet av bl.a. påberopte kjæremålsgrunner. Lagmannsretten antar imidlertid at ovennevnte feil er av en slik art som omhandlet av unntaket i bestemmelsens annet ledd. På bakgrunn av at saken også gjelder en bevisvurdering, ikke utelukkende spørsmål om rettsanvendelsen, mener lagmannsretten at feilen kan ha hatt betydning for resultatet.
Byrettens kjennelse må etter dette oppheves, og saken hjemvises til byretten for fortsatt behandling.
Lagmannsretten finner det mest praktisk at spørsmålet om saksomkostninger i kjæremålssaken utstår til den kjennelse eller dom som avslutter saken, jfr tvistemålsloven §179.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning :
1. Bergen byretts kjennelse i sak 717/95 A oppheves, og saken hjemvises til fortsatt behandling i byretten.
2. Saksomkostningsspørsmålet utstår i medhold av tvistemålsloven §179.