LG-1995-539

Instans:	Gulating lagmannsrett - Dom
Dato:	1996-04-18
Publisert:	LG-1995-00539
Stikkord:	Erstatningsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Bergen byrett Nr. 94-01988 A/02 - Gulating lagmannsrett LG-1995-00539 A
Parter:	Ankende part: A (prosessfullmektig: Advokat Svein Åge Eilertsen)l Motpart: Hordaland fylkeskommune v/fylkesordføreren (Prosessfullmektig: Thommessen Krefting Greve Lund AS Advokatfirma v/advokat Svein Aage Valen)
Forfatter:	Lagdommer Midtgaard Kst. lagdommer Truyen
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Skadeserstatningsloven (1969) §2-1, §3-5

Saken gjelder krav om erstatning etter mislykket sterilisering.

A er født i 1961, hun er gift og hadde i 1992 to barn på henholdsvis 6 og 11 år.

A fikk den 19. mars 1992 utført et steriliseringsinngrep på Kvinneklinikken ved X sykehus. Inngrepet skjedde ved laparoscopi. Dette er en operasjonsmetode som gjør det unødvendig med full bukåpning. Tilgang til bukhulen skjer ved bruk av instrumentet troicart som føres inn gjennom en åpning gjort nedenfor navlen. Dette innebærer innføring av et tynt rør som gir tilgang for lys, innsyn via en kikkert og en tynn tang. Selve steriliseringsinngrepet skjer ved at tangen, som kan gjøres strømførende, fattes rundt egglederen. Ved bruk av strøm koagulerer man (brenner over) egglederen på to steder. Samme prosedyre gjentas på den andre egglederen.

Inngrepet 19. mars 1992 ble gjennomført av dr. B. Han er vanligvis privatpraktiserende gynekolog, men hadde i 1992 et én måneders vikariat som overlege ved Kvinneklinikken. I operasjonsbeskrivelsen fra dr. B heter det bl.a.:

"Som beskrevet er uterus retroflektert (livmoren, rettens anm.) nokså lavthengende. Forøvrig bleke forhold i omgivelsene.

Høyre tube (eggleder, rettens anm.) fattes med bipolart utstyr og koaguleres tett opp mot uterinhjørnet til hudgjennomslag (skal være lydgjennomslag, rettens anm.) og kontinuitetsbrudd.

Prosedyren gjentas 1 cm distalt. Samme prosedyre på venstre side."

Omlag 2 1/2 måned etter steriliseringsinngrepet ble det konstatert at A var gravid. Hun gjennomførte svangerskapet og fødte den xx.xx.1993 en velskapt sønn.

Den 12. mars 1993 ble det gjennomført et nytt steriliseringsinngrep på A ved Kvinneklinikken. Inngrepet ble foretatt av dr. C. I operasjonsbeskrivelsen hennes heter det bl.a.:

"Man inspiserer først høyre side, tuben her er tydelig koagulert med en diskontitet på ca 2 cm. Normalt ovarium på denne side.

På venstre side ses det ikke tegn til at man har koagulert tuben i det hele tatt. Den er slank og pen uten brudd. Man ser videre at ligamentum rotundum (det runde livmorbåndet, rettens anm.) på denne side er koagulert tett inntil uterus."

På bakgrunn av opplysninger som fremkom ved det andre steriliseringsinngrepet, mener A at hun ble feiloperert ved første gangs sterilisering.

Det ble tatt ut stevning ved Bergen byrett mot Hordaland fylkeskommune som eier av X sykehus med krav om erstatning på inntil kr 500000,-. Bergen byrett avsa den 13. februar 1995 dom med følgende slutning:

"1. Hordaland fylkeskommune frifinnes.

2. A dømmes til innen 14 -fjorten- dager fra forkynning av dommen å betale Hordaland fylkeskommune saksomkostninger med kr 45500,- - kronerførtifemtusenfemhundre-."

A har påanket dommen i rett tid. Tvisten står i hovedsak i samme stilling for lagmannsretten som for byretten, dog slik at det ble ført to nye vitner for lagmannsretten.

Ankende part har i hovedtrekk anført følgende:

A ble feiloperert i mars 1992 som følge av uaktsomhet hos dr. B. Hordaland fylkeskommune hefter for operatørens uaktsomhet, jfr. skadeserstatningsloven §2-1. Operasjonsfeilen består sannsynligvis i at dr. B har forvekslet venstre eggleder med det runde livmorsbåndet og følgelig foretatt koagulering på feil organ. Det er flere bevismomenter som underbygger dette.

For det første viser operasjonsbeskrivelsen ved annen gangs steriliseringsinngrep at livmorbåndet er koagulert, mens man ikke fant tegn til koagulering av egglederen. Egglederen betegnes som slank og pen uten brudd. Videre skal dr. C kort tid etter operasjonen ha fortalt A at hun var blitt feiloperert av dr. B. Også fremlagt statistisk materiale viser at feiloperasjon er en mer sannsynlige årsak til graviditeten enn rekanalisering. Det vises til tidsskriftet The Lancet 10. april 1982 841 hvor det fremgår at sterilisering er den desidert sikreste metode for å unngå svangerskap. Det vises videre til Acta Obstet Gynecol Scand 66: 227-231, 1987 hvor man har observert graviditet etter rekanalisering fra 5 til 39 måneder etter operasjonen. Median er 12 måneder. Også uttalelser fra dr. B da han opptrådte som sakkyndig for Bergen byrett i en annen sak underbygger det statistiske materialet. I byrettens dom av 10. november 1987 5 gjengis dr. B sin sakkyndige uttalelse hvor det bl.a. heter at ved "steriliseringsoperasjon pr. laparoscopi som i dette tilfellet er det antatt at rekanalisering kan inntreffe med en Pearl Index på 0,01 hvilket svarer til at graviditet kan inntreffe hos 1 av 10000 opererte årlig, dersom operasjonen er utført lege artis".

Spørsmålet om feiloperasjon må også vurderes på bakgrunn av at X sykehus burde sikret bevis for at egglederen faktisk var koagulert ved første gangs operasjon. Dette kunne man gjøre ved å ta prøver av den koagulerte eggleder ved annen gangs steriliseringsinngrep. Det vises til Stein Rognlien, Pasientskadeserstatning, Rt-1995-43-44. Dertil kommer at journalen ved første gangs steriliseringsinngrep er mangelfull. Skaden på livmorbåndet skulle vært omtalt i journalen. Når denne skaden ikke er nevnt, er det grunn til å spørre om det er flere mangler ved journalen. Ved slike omstendigheter kan det reises spørsmål om omvendt bevisbyrde som følge av mangelfull journalføring, jfr. Rt-1989-674.

Summen av de nevnte momenter sammenholdt med anførte bevisvurderingsprinsipper viser at A ble feiloperert. En operasjonsfeil av denne type er uaktsom. Operasjonen er enkel og rutinemessig. Operatøren har god tid. Det er da uten unntak uaktsomt å koagulere feil organ.

A krever erstattet inntektstap. Som følge av omsorgen for barnet kan hun kun inneha halv stilling frem til gutten er åtte år. Dette tapet utgjør kr 586699,-. Dertil kommer oppfostringsugifter slik som barnepark, fritidsordninger og klær. Familien A hadde ikke planlagt å få sitt tredje barn. Barneklær og utstyr var derfor gitt bort. Dertil kommer økte boutgifter som følge av at familien må flytte fra en tre til en fireroms leilighet i de seks år alle tre barn bor hjemme. Til sammen utgjør ekstra oppfostringsutgifter kr 203200,-. Det kreves også ulempeserstatning for fødsel og graviditet. Dette er et ikkeøkonomisk tap og relaterer seg til de fysiske og psykiske belastninger A er påført. På grunn av tapets karakter kan det ikke stilles krav om kvalifisert uaktsomhet for denne type ulempeserstatning. Uansett anføres det imidlertid at koagulering på feil organ er så graverende at grov uaktsomhet kan statueres, jfr. skadeserstatningsloven §3-5. Det samlede erstatningskrav tar hensyn til kapitaliseringen og settes derfor til kr 500000,-.

Erstatningsutmålingen kan også ses på bakgrunn av professor Kjønstads artikkel i Lov og rett 1991 131-161. På side 159 antyder Kjønstad at man den gang måtte regne med et erstatningsnivå på kr 3-400000,-. Erstatningen kan derfor alternativt utmåles sjablongmessig i tråd med Kjønstads anslag.

De tre grunnvilkårene for erstatning er alle oppfylt. Det foreligger ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng og økonomisk tap. A har da automatisk krav på erstatning fra Hordaland fylkeskommune. Eventuelle begrensninger av det erstatningsrettslige vern må foretas innenfor rammen av de tre grunnvilkår. Man kan heller ikke begrense As rett til erstatning ved å drøfte om barnet utgjør en skade. Det kreves ikke erstatning på grunnlag av at barnet utgjør en skade. Poenget er at det foreligger en materialisert økonomisk skadefølge. Man kan heller ikke avskjære erstatning ved å motregne utgiftene med de gleder det innebærer å ha et barn. Dette er ikke sammenlignbare verdier.

Saken reiser viktige prinsipielle rettsspørsmål. Det foreligger videre en uklar bevismessig situasjon som følge av sykehusets mangelfulle journalføring. Det har derfor vært fyldestgjørende grunn for A til å reise søksmål mot Hordaland fylkeskommune. Selv om frifinnelsen av fylkeskommunen stadfestes, bør ikke byrettens omkostningsavgjørelse bli stående. Byretten burde anvendt regelen i tvistemålsloven §172 annet ledd.

Det ble nedlagt følgende påstand:

"1. Hordaland fylkeskommune v/fylkesordføreren betaler A erstatning med inntil kr 500000,-.

2. A tilkjennes saksomkostninger for by- og lagmannsrett."

Ankemotparten har i hovedtrekk anført følgende:

Det er ikke påvist operasjonsfeil. Det fremgår av dr. Bs operasjonsbeskrivelse at venstre eggleder ble koagulert også ved første gangs steriliseringsinngrep. Dr. B har betydelig erfaring både fra privat praksis og ved ulike sykehusvikariater. Han har foretatt hundrevis av steriliseringsinngrep. Selve identifiseringen av egglederen er uproblematisk, og operasjonen skjedde uten komplikasjoner. På denne bakgrunn må det legges til grunn at operasjonsbeskrivelsen er fullstendig.

Operasjonsbeskrivelsen fra dr. C ved annen gangs sterilisering har derimot blitt korrigert ved vitneforklaring. Dr. C har forklart at hun ikke hadde grunnlag for å se om merket på livmorbåndet skyldtes koagulering eller en mekanisk skade. Når hun bruker betegnelsen koagulert i sin operasjonsbeskrivelse av 12. mars -93 foretar hun således en konklusjon fremfor å beskrive en observasjon. Hun har ingen holdepunkter for en slik konklusjon.

Merket dr. C observerte på livmorbåndet skyldes sannsynligvis en mekanisk skade som følge av at den lavthengende livmor måtte løftes under første gangs steriliseringsinngrep. Den lavthengende livmor er beskrevet i dr. Bs operasjonsbeskrivelse av 19. mars -92.

Det er mer sannsynlig at graviditeten skyldes en rekanalisering enn en operasjonsfeil. Rekanalisering skjer i et statistisk antall påregnelige tilfeller. Helsedirektoratet anslår at det etter sterilisering forekommer svikt i en halv til én prosent av gjennomførte inngrep. Ved 5000 steriliseringsinngrep årlig i Norge kan det således konstateres svikttilfeller i 25-50 tilfeller pr. år. Med en erfaren operatør må det legges til grunn at de fleste konstaterte svikttilfeller vil skyldes rekanalisering, mens et mindretall vil skyldes feiloperasjon. Det vises til uttalelse i Bergen byretts dom av 10. november 1987 21. Det vises også til sammendraget i American Journal of Obstetrics and Gynecology, Rt-1985-395 hvor det fremgår at svikttilfellene "most frequently" skyldes rekanalisering. Det er heller intet bemerkelsesverdig i at A er blitt gravid to og en halv måned etter steriliseringsinngrepet. I sammendrag av artikkel inntatt i Fertility and Sterility, Rt-1984-526 fremgår det at 90 % av svikttilfellene ble konstatert innen tre måneder etter inngrepet. På denne bakgrunn må det legges til grunn at det iallfall ikke er påvist sannsynlighetsovervekt for at graviditeten skyldes operasjonsfeil fremfor rekanalisering.

Selv om det konstateres operasjonsfeil, er det ikke påvist et erstatningsgrunnlag. Det er ikke tilstrekkelig å beskrive resultatet. Uaktsomhetsansvaret forutsetter overskridelse av en handlenorm og således påvising av en uforsvarlig adferd. A gjør i realiteten gjeldende et objektivt ansvar det ikke er grunnlag for.

Det er ikke påvist et økonomisk tap. Det er As eget valg at hun ikke har en 100 % stilling. Det reises også innsigelse mot flere av oppfostringsutgiftene. Dessuten må det foretas en nettoberegning i den forstand at man også må se hen til de positive sider det innebærer å ha et barn. Oppreisningskravet kan heller ikke føre frem da det ikke er konstatert forsett eller grov uaktsomhet.

Kravet vedrørende inntektstap og oppfostringsutgifter har ikke erstatningsrettslig vern. Det vises til en enstemmig underrettspraksis og juridisk teori. Professor Kjønstads artikkel i Lov og rett 1991 behandler spørsmålet de lege ferenda. Utenlandsk rettspraksis, og da særlig angloamerikansk, har på dette området liten rettskildeverdi.

Det ble nedlagt følgende påstand:

"1. Bergen byretts dom stadfestes.

2. Hordaland fylkeskommune tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."

Lagmannsretten har kommet til at anken ikke kan føre frem.

Retten finner det ikke bevist at det har skjedd en operasjonsfeil. I sin vurdering av faktum bygger lagmannsretten på de prinsipper som bl.a. kommer til uttrykk i høyesterettsdom inntatt i Rt-1989-674. I utgangspunktet skal således skadelidte føre bevis for at det foreligger en operasjonsfeil. Det må påvises en rimelig sannsynlighetsovervekt. Beviskravene kan imidlertid ikke være for strenge. Det vil ofte være vanskelig for pasienten å fremskaffe bevis. A ble f.eks. først oppmerksom på muligheten for en feiloperasjon etter at annen gangs steriliseringsinngrep var foretatt.

I den foreliggende sak er likevel ikke bevisene av en slik styrke at det er rimelig sannsynlighetsovervekt for at A ble feiloperert. Det er lite ved operasjonsbeskrivelsene og vitneforklaringene som kan underbygge teorien om at dr. B foretok koagulering på feil organ ved inngrepet den 19. mars -92. Dr. B har lang erfaring som gynekolog. Ingen av partene trekker hans faglige kompetanse i tvil. Han har riktig nok kun foretatt ni operasjoner med laparoscopi, men dette synes i denne sak av mindre betydning. Risikoen ved en operasjon med laparoscopi knytter seg til innføringen av utstyret med fare for eventuelle skader på bukhulen. Identifisering av egglederen og koagulering er derimot uproblematisk. Dr. B har foretatt hundrevis av steriliseringsinngrep med bukåpning. Retten mener derfor at en forveksling av eggleder og livmorbånd på denne bakgrunn virker lite sannsynlig.

Ved annen gangs steriliseringsinngrep observerte dr. C et merke på livmorbåndet. Der er imidlertid ikke mulig å konstatere hvorvidt merket skriver seg fra koagulering eller om merket er påført på annen måte. Det fremgår av operasjonsbeskrivelsen til dr. B av 19. mars -92 at som "beskrevet, er uterus retroflektet nokså lavthengende". Det er forklart at livmoren måtte løftes opp/legges til siden for å kunne foreta steriliseringsinngrepet. Livmoren ble flyttet ved at man grep om livmorbåndet med den samme tangen man bruker til å koagulere egglederen. Denne tangen er tynn og spiss og kan godt tenkes å påføre en mekanisk skade på de organer man løfter. Det mest naturlige sted å løfte livmoren etter livmorbåndet er ved å gripe nær inntil selve livmoren. Det er akkurat her dr. C observerte merket.

Lagmannsretten legger således ikke vekt på at dr. C bruker betegnelsen "koagulert" i sin operasjonsbeskrivelse av 12. mars -93. Samtlige vitner med medisinsk kompetanse, også dr. C, har for lagmannsretten forklart at man etter ett år ved laparoscopi ikke kan observere om et merke skyldes koagulering eller mekanisk skade. Cs beskrivelse er således mer en konklusjon enn en observasjon.

Retten legger videre begrenset vekt på at dr. C beskriver venstre eggleder som "slank og pen uten brudd". Egglederen har i motsetning til livmorbåndet en meget god evne til å gjenopprette skader. Ved rekanalisering kan egglederen fremstå som helt uten merker. Via kikkertsikte ved laparoscopi vil man da ikke kunne se om det tidligere har vært foretatt koagulering. Et eksempel på dette fremkommer i Bergen byretts dom av 10. november -87. Også i denne saken var det spørsmål om det hadde skjedd en rekanalisering. I dette tilfellet hadde man imidlertid etter som fødselen skjedde ved keisersnitt, hatt mulighet til å ta ut egglederen i sin helhet. Egglederen fremsto ved umiddelbar eksaminasjon som hel og uten skade. Først ved undersøkelser gjennom mikroskop lot det seg konstatere at egglederen tidligere hadde vært koagulert. Det visuelle inntrykk dr. C beskriver ved annen gangs steriliseringsinngrep av A er derfor av en viss interesse, men kan neppe tillegges avgjørende bevisverdi.

Ankende part har anført at X sykehus ved annen gangs steriliseringsinngrep burde ha foretatt bevissikring. Ved bruk av laparoscopi kan man imidlertid ikke ta ut tilstrekkelig materiale til å få undersøkt om egglederen tidligere hadde vært koagulert. En bevissikring som anført av ankende part måtte derfor ifølge vitnet professor D innebære bukåpning for å fjerne en større del av venstre eggleder slik at denne kunne undersøkes i mikroskop. En bukåpning er et vesentlig større operativt inngrep enn bruk av laparoscopi. Det fremstår derfor ikke som naturlig å foreta en bukåpning kun med det formål å sikre et bevis i en etterfølgende tvist som man på operasjonstidspunktet ikke umiddelbart kan skjønne at vil oppstå. Dertil kommer at bukåpning er en integritetskrenkelse av en helt annen karakter, hvilket sykehuset naturlig nok vil unngå med mindre det av medisinske årsaker fremstår som nødvendig. Retten legger derfor til grunn at sykehuset ikke har forsømt sin plikt til å sikre bevis ved å unnlate å operere ut venstre eggleder.

Retten kan heller ikke se at dr. B har forsømt sin plikt til bevissikring ved mangelfull journalføring ved første gangs steriliseringsinngrep den 19. mars -92. Operasjonsbeskrivelsen er av professor D beskrevet som mer omfattende og utfyllende enn normalt. Ankende part har anført at dr. B skulle beskrevet det merket som oppsto på livmorbåndet da han løftet på livmoren. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at det er grunnlag for å stille slike krav. Et eventuelt merke som oppsto ved å løfte på livmoren må under operasjonen ha fremstått som uvesentlig. Et krav om beskrivelse av en slik detalj er av en helt annen karakter enn de krav til beskrivelser i legejournal som omtales i Rt-1989-774, se side 782. I høyesterettsdommen stilles det krav om beskrivelse av hvorledes operatøren forholdt seg og hvilke forholdsregler som ble tatt i en fatal og kritisk situasjon. Dette er en annen situasjon enn i den foreliggende sak. Lagmannsretten ser derfor ikke grunnlag for å statuere krav om omvendt bevisbyrde for Hordaland fylkeskommune, se også Stein Rognlien, Pasientskadeserstatning, Rt-1995-44.

Heller ikke det fremlagte statistiske materialet er egnet til å påvise sannsynlighetsovervekt for at det foreligger en operasjonsfeil. I Helsedirektoratets hefte Opplysning om sterilisering, 1990 angis svikt etter sterilisering til en halv til én prosent av alle inngrep. Tilsynelatende er dette et høyere tall enn hva som f. eks. fremgår av tidsskriftet The Lancet 10. april 1982 841 der man opererer med en feilrate på 0,13/100 kvinneår. Sistnevnte tall relaterer seg til den medisinske målebetegnelsen Pearl Index hvoretter man måler sannsynligheten for graviditet over en periode på ett år. Dette gir et sammenligningsgrunnlag med andre former for familieplanlegging. For den enkelte kvinne vil det imidlertid ikke være 0,13 % sannsynlighet for å bli gravid. Sannsynligheten for å bli gravid vil avhenge av hvor mange fertile år som gjenstår for kvinnen etter steriliseringsinngrepet. Retten kan derfor ikke se at det er noen motsetning mellom de tall som presenteres i Helsedirektoratets hefte og tidsskriftet The Lancet.

Ankende part har fremhevet at dr. B i kraft av privat sakkyndig for Bergen byrett i dom av 10. november -87 viste til en Pearl Index på 0,01. Dr. B har for lagmannsretten forklart at dette tallet er hentet fra en undersøkelse han ikke husker de nærmere detaljer omkring, deriblant hvilket statistisk materiale han bygget på. Heller ikke dr. Bs uttalelser i byrettssaken gir derfor grunnlag for å betvile riktigheten av Helsedirektoratets hefte.

En statistisk svikt på 0,5-1 % av de 5000 steriliseringsinngrep som foretas i Norge hvert år innebærer at 25-50 av disse kvinnene vil bli gravide. I Bergen byretts dom av 10. november -87 hvor to anerkjente eksperter, overlege Thomas Knoff og overlege Per Børdahl var fagkyndige meddommere, uttales det på side 21 at: ".... omtrent halvparten av tilfellene kunne skyldes operasjonsfeil og halvparten rekanalisering. Denne fordeling av årsaker er imidlertid avhengig av erfaringene hos dem som opererer. Ved sykehus med stor erfaring og mange inngrep, vil andelen av operasjonsfeil være ganske liten."

A ble operert av en lege med bred erfaring. Dertil kommer at inngrepet i hennes tilfelle var uproblematisk. Det ble ikke konstatert sammenvoksninger eller andre kompliserende faktorer som øker sannsynligheten for operasjonsfeil, slik som f.eks. var tilfellet i steriliseringsinngrep omtalt i RG-1991-157.

Det er heller intet bemerkelsesverdig ved at A ble gravid bare to og en halv måned etter inngrepet. Det vises i den forbindelse til vitneforklaring fra professor D og til sammendrag av artikkel i tidsskriftet Fertility and Sterility, Rt-1984-526 hvor det fremgår at hele 90 % av konstaterte svikttilfeller ble påvist innen tre menstruasjonssykluser etter steriliseringsinngrepet. Sannsynligheten for at et konstatert svikttilfelle skyldes rekanalilsering fremfor feiloperasjon dokumenteres også av artikkel i American Journal of Obstetrics and Gynecology, Rt-1985-395 hvor det heter etter undersøkelse at "Resection methods failed most frequently because of spontaneous reanastomosis or fistula formation". Dette henspeiler på rekanalisering.

Etter dette finner lagmannsretten det ikke tilstrekkelig sannsynliggjort at A ble feiloperert på X sykehus den 19. mars -92. Det foreligger derfor intet erstatningsgrunnlag for As krav og byrettens frifinnelse av fylkeskommunen må stadfests.

Partenes uenighet om kravet representerer en erstatningsmesssig vernet interesse blir således ikke avgjørende for ankesaken. Foranlediget av partenes prosedyrer vil lagmannsretten likevel knytte enkelte bemerkninger til As krav på oppfostringsutgifter.

En generell avgrensing av erstatningsrettens omfang kan drøftes under spørsmålet om påregnelig årsakssammenheng. I juridisk teori har det imidlertid tradisjonelt vært oppstilt et selvstendig tilleggskriterium om erstatningsmesssig vernet interesse. Det vises f.eks. til Kjønstad i Lov og Rett 1991 133.

Lagmannsretten mener det er et prinsipielt skille mellom oppfostingsutgifter, heriblant As inntektstreduksjon, og ulempene ved nytt steriliseringsinngrep. Sistnevnte tapspost bør være undergitt erstatningsrettslig vern for dokumenterte utgifter. Krav på ikkeøkonomisk skade følger reglene i skadeserstatningsloven §3-5.

Derimot antar lagmannsretten at alle tapsposter som relaterer til oppfostring av et velskapt barn ikke har erstatningsrettslig vern. Dette er et rettspolitisk spørsmål. Bruk av tradisjonelle juridiske begreper for å begrunne resultatet passer dårlig. Eksempelvis passer neppe reglene om motregning. Det eksisterer ikke sammenlignbare ytelser. Heller ikke læren om tapsbegrensningsplikt synes å ha plass i en slik drøftelse. Rettsreglene bør ikke bygge på at abort eller adopsjon er et ønsket mottiltak. Videre er det lite fruktbart å drøfte om barnet er en skade. Dette blir et spørsmål om terminologi.

I en rettspolitisk vurdering bør man først og fremst fokuserer på hvilke krav det er ønskelig å undergi erstatningsrettslig vern. Dette er et vedivalg. Utgifter til oppfostring av et velskapt barn dekkes dessuten delvis av det offentlige trygdesystem. Krav på ytterligere utgiftsdekning bør ikke ha plass i erstatningsretten. Slike krav henger sammen med en omseggripende erstatningsmentalitet som det ikke er tradisjon for i Norge.

Lagmannsrettens syn er overensstemmende med tidligere underrettspraksis, deriblant RG-1991-157 og RG-1993-595. Også juridisk teori synes å underbygge et slikt standpunkt. Lagmannsretten vil blant annet fremheve de synspunkter som fremgår av Aslak Syse, Abortloven; Jus og verdier, Rt-1993-132. Professor Kjønstad argumenterer for det motsatte syn i Lov og Rett 1991 131-161. Lagmannsretten er på bakgrunn av det foranstående ikke enig i Kjønstads konklusjoner.

Ankende part har særskilt anført at byrettens omkostningsavgjørelse er uriktig idet tvistemålsloven §172 annet ledd burde vært benyttet. Lagmannsretten mener at også byrettens omkostningsavgjørelse må stadfestes. Byretten har frifunnet fylkeskommunen på grunnlag av kravets manglende erstatningsrettslige vern, se byrettsdommen side 11. Som det fremgår av lagmannsrettens domspremisser kunne imidlertid byretten også ha frifunnet fylkeskommunen fordi det ikke foreligger en operasjonsfeil. Heller ikke for byretten synes således sakens utfall å ha vært så tvilsom at det var fyldestgjørende grunn for A til å reise søksmål.

Byrettens dom blir etter dette å stadfeste i sin helhet. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger særlige omstendigheter som tilsier at A bør fritas for omkostningsansvaret i ankesaken, jfr. tvistemålsloven §180 første ledd. Fylkeskommunen har fremsatt krav på kr 51000,- for lagmannsretten, som i sin helhet utgjør salær. Omkostningsoppgaven blir å legge til grunn.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A kr 51000,- -kronerfemtientusen 00/100- til Hordaland fylkeskommune inne 2 -to- uker fra forkynnelse.