LG-1997-1606
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1997-10-01 |
| Publisert: | LG-1997-01606 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Bergen namsrett Nr. 97-793 - Gulating lagmannsrett LG-1997-01606 |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Atle Kaurin Nilsen, Bergen) Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Ada Paulsen, Bergen) |
| Forfatter: | Kst.lagdommer Engh Lagdommer Rasmussen Lagdommer M.C. Greve |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §48, Tvistemålsloven (1915) §172, §176, §180, §403, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §2-12 |
Saken gjelder begjæring om tvangsmulkt etter barneloven §48.
Bergen namsrett avsa kjennelse den 12. august 1997 med slik slutning:
"1. A pålegges en stående tvangsmulkt til statskassen stor kr 1000,-, som påløper hver gang hun ikke medvirker til samværsutøvelse mellom B og datteren, C. Mulkten gjelder i tidsrommet fra 15. august 1997 til 15. februar 1998.
2. A tilpliktes å betale B kr 2500,- i saksomkostninger innen 2 - to- uker fra forkynnelsen av denne kjennelse."
A har i rett tid påkjært namsrettens kjennelse. Som grunnlag for kjæremålet har hun i hovedsak anført følgende:
Namsretten har tatt feil både hva angår rettsanvendelse og bevisbedømmelse. I Bergen byretts dom av 7.3.97 i sak nr 961985A/01 er det uttalt at A ikke skal måtte tvinge C fysisk til å gjennomføre samvær med far. Dette er i tråd med uttalelse fra psykolog Birgit Rogde, datert 8.11.96.
A ønsker at datteren skal ha samvær med sin far. Imidlertid kan hun ikke tvinge datteren til slikt samvær. Byrettens dom pålegger ikke A å tvinge datteren. A har samtaler med sin datter og forsøker å overtale henne til å reise på samvær til sin far. Noe ut over dette pålegger ikke byrettens dom henne. Det har aldri vært aktuelt fra As side å bruke tvang ovenfor datteren. Det er As oppfatning at datterens eget ønske tas på alvor. Dette er i tråd med psykolog Rogdes faglige råd.
Datterens vegring er begrunnet i Bs egen måte å framtre på.
Det er korrekt at samvær er gjennomført etter at namsrettens kjennelse forelå. Grunnen til at samvær kunne finne sted var at B da han hentet datteren oppførte seg på en slik måte som C tidligere har savnet. C ga uttrykk for uvilje mot et av samværene som ble gjennomført, men A gjentok at hun måtte gi faren en sjanse og samværet fant dermed sted. Dette viser at når B oppfører seg slik at datteren ikke har vegring mot samvær så blir samværet ikke hindret av A. Dette viser at A ikke opptrer i strid med byrettens dom og tvangsmulkt kan dermed ikke ilegges.
A ber om at lagmannsretten innkaller til muntlig forhandling.
A nedla slik påstand:
"1. Bergen namsretts kjennelse av 12.08.1997 pkt. 1 og 2 oppheves/omgjøres og A frifinnes.
2. A tilkjennes saksomkostninger for namsretten med kr 3000,-, og for lagmannsretten foreløpig med kr 2000,-."
A har i senere prosesskrift justert beløpene som kreves tilkjent i saksomkostninger.
B hevder at namsrettens avgjørelse er korrekt. Han har som grunnlag anført følgende:
Det er kun ved umulighet at det ikke skal fastsettes tvangsmulkt. Umulighet foreligger ikke. A har ikke medvirket til et fornuftig samvær.
B må selv dekke sine kostnader i forbindelse med rettssak. Dersom A lenge nok holder det gående vil B ikke være i stand til å forfølge sitt krav om samvær med datteren. Tvangsbot er derfor den eneste sanksjon som kan få mor til å medvirke til samvær.
Samvær har blitt gjennomført etter at namsretten avsa kjennelse for tvangsmulkt. Samværet har fungert utmerket. Dette viser at tvangsmulkt er den økonomiske sanksjon som skal til for å gi moren det pressmiddel som skal til for at samvær gjennomføres.
B har nedlagt slik påstand:
"1. Namsrettens avgjørelse stadfestes.
2. Kjæremotparten tilstås dekning av saksomkostninger for kjæremålsretten med kr 2000,-."
Vedrørende sakens bakgrunn for øvrig vises til herredsrettens dom.
Lagmannsretten bemerker:
Lagmannsretten finner at kjæremålet ikke kan føre frem og viser til namsrettens begrunnelse som i det vesentlige tiltres.
Lagmannsretten legger til grunn at tvistemålsloven §403 tredje ledd, tvangsfullbyrdelsesloven §2-12 er grunnlaget for kravet om muntlig forhandling. Lagmannsretten finner at saken er godt nok opplyst til at det nå på forsvarlig grunnlag kan fattes en avgjørelse. Lagmannsretten kan ikke se at den bevisførsel som er aktuell ved muntlig forhandling i tilstrekkelig grad vil tilføre saken noe nytt slik at det foreligger særlige grunner som etter tvistemålsloven §403 tredje ledd taler for muntlig forhandling. Det foreligger heller ikke andre forhold som alene eller sett i sammen med den bevisførsel som eventuelt skulle blitt foretatt ved muntlige forhandlinger som gjør at det forligger særlige grunner. Lagmannsretten beslutter således ikke å holde muntlig forhandling.
Lagmannsretten legger til grunn at samvær ikke har funnet sted i tråd med byrettens dom av 07.03.97. Dette er ikke bestridt av partene.
Avgjørelse om samværsrett kan tvangsfullbyrdes ved tvangsbot, jfr barneloven §48.
A har anført at det i dette tilfellet ikke kan gis tvangsbot ettersom datteren motsetter seg samvær og at det således foreligger umulighet. A har lojalt medvirket til at samvær skal finne sted i tråd med byrettens dom.
Det legges til grunn at datteren har vist uvilje mot samvær. Dette taler for at det foreligger umulighet, men momentet kan kun tillegges begrenset vekt ettersom barnet kun er 8 år gammelt og at uviljen synes begrunnet med uheldige omstendigheter i forbindelse med tidligere henting og bringing i tilknytning til samvær.
Lagmannsretten legger til grunn at også A har et ansvar for de uheldige omstendighetene som har ført til datterens uttalte uvilje mot samvær. Det må således legges til grunn at A ikke i tilstrekkelig grad lojalt og aktivt har medvirket til samvær. Tilstrekkelig lojal og aktiv medvirkning er nødvendig for å konstatere umulighet, jfr Rt-1988-708 og Rt-1989-489. Dette gjelder selv om B har et medansvar for de omstendighetene som har ført til datterens uvilje. Det legges til grunn at datteren ikke ville motsatt seg samvær dersom moren tilstrekkelig lojalt og aktivt hadde medvirket til samvær.
At det etter namsrettens kjennelse har blitt gjennomført samvær taler etter lagmannsrettens oppfatning i retning av at samvær lar seg gjennomføre når begge foreldrene i tilstrekkelig grad lojalt og aktivt medvirker til samværet. Detter taler mot at det forligger umulighet.
Byrettens uttalelse om at det ikke skal foretas fysisk tvang mot datteren kan her ikke tillegges særlig vekt. Det avgjørende er at moren har plikt til lojalt og aktivt å bidra til at samvær finner sted, jf ovenfor. Dette kan i denne saken gjøres uten fysisk tvang som er til skade for barnet.
Lagmannsretten kan ikke se at gjennomføring av samvær vil kunne medføre psykisk skade for barnet.
Etter en helhetsvurdering har lagmannsretten således kommet til at det ikke foreligger umulighet og at det må ilegges tvangsmulkt i tråd med namsrettens avgjørelse.
Kjæremålet har vært forgjeves og A må således betale Bs saksomkostninger knyttet til kjæremålet, jfr tvistemålsloven §180, jfr §172 første ledd. Det foreligger ikke tilstrekkelig tvil eller andre forhold som tilsier unntak etter tvistemålsloven §172 annet ledd.
B har krevd at det tilkjennes kr 2000,- i saksomkostninger. Dette anses som nødvendige kostnader for å få saken betryggende utført, jfr tvistemålsloven §176 første ledd.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Kjæremålet forkastes.
2. A betaler Bs saksomkostninger med kr 2000,- -kronertotusen- innen -to- uker fra forkynnelse av denne kjennelse.