LG-1997-1783
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1997-12-16 |
| Publisert: | LG-1997-01783 |
| Stikkord: | Saksomkostninger |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Bergen namsrett Nr. 97-01208 - Gulating lagmannsrett LG-1997-01783. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Ove Veum, Bergen). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Amund K Bjørnsen, Bergen). |
| Forfatter: | Lagdommer Fjeld. Kst. lagdommer Erstad. Kst. lagdommer Engh |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §172, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §3-3, §180, Tvistemålsloven (1915), Barneloven (1981) §34, §38, §42, §13-6 |
Saken gjelder kjæremål over saksomkostningsavgjørelse.
B begjærte 29 august 1997 Bergen byretts midlertidige avgjørelse for at hun skulle ha den daglige omsorgen for partenes fellesbarn, C, født xx.xx.1994, inntil endelig avgjørelse ville foreligge, jf barneloven §38. Det ble også nedlagt påstand om saksomkostninger.
Bergen byretts avsa s d kjennelse i tråd med begjæringen. Om bakgrunnen for begjæringen fremgår det blant annet følgende av kjennelsesgrunnene:
"Saksøker B opplyser at A ikke har villet levere barnet tilbake og at det ikke nytter å be namsmyndighetene om hjelp da en avtale mellom foreldrene ikke er tvangsgrunnlag. Det innebærer at saksøker må ha rettens kjennelse etter barneloven §38 før hun kan få bistand til å tilbakeføre barnet."
På dette grunnlag fremmet kjæremotparten 18 september 1997 overfor Bergen namsrett krav om tilbakeføring av fellesbarnet, med hjemmel i barneloven §42 jf §38.
Bergen namsrett avsa 23 september 1997 kjennelse med slik slutning
"1. C f. **.07.94 skal straks tilbakeføres til B.
2. A tilpliktes innen 2 -to- uker fra forkynnelse av kjennelsen å betale saksomkostninger til B med kr 2105,-."
A har 24 september 1997 rettidig påkjært kjennelsen til lagmannsretten på grunn av feil lovanvendelse. Namsretten besluttet s d at kjæremålet ikke skulle ha oppsettende virkning. I kjærende parts prosesskrift av 29 september 1997 er opplyst at namsmannen fullbyrdet namsrettens kjennelse 25 september s å. Da det på denne bakgrunn ikke anses å foreligge rettslig interesse vedrørende realiteten i kjæremålet, er det bedt om lagmannsrettens avgjørelse av omkostningsspørsmålet.
Kjæremålstilsvar er inngitt 29 september 1997, og kjæremotparten har inngitt prosesskrift 14 november 1997 med bemerkninger til kjærende parts prosesskrift av 29 september 1997.
Kjærende part, A, har vedrørende omkostningsspørsmålet gjort gjeldende at lagmannsretten må ta prejudisielt stilling til realiteten i saken. Tvistemålsloven bestemmelse vil få anvendelse, jf tvangsfullbyrdelsesloven §3-3.
Kjærende part fastholder sin oppfatning at det ikke foreligger noe tvangsgrunnlag i denne saken på grunn av at partene flyttet sammen og på den måten har avbrutt separasjonsvirkningen og at de dermed har felles foreldreansvar for barnet. Kjærende part har utdypet denne anførsel uten at lagmannsretten finner grunn til å gjengi dette.
Det er videre anført at det er gjort saksbehandlingsfeil som har betydning for utfallet av saken. Namsretten har i strid med tvangsfullbyrdelsesloven §13-6 første ledd avgjort begjæringen uten å forelegge den for kjærende part. Kjærende part gjør gjeldende at det ikke forelå omstendigheter som vesentlig ville vanskeliggjort fullbyrdelsen, som nevnt i tvangsfullbyrdelsesloven §13-6 tredje ledd.
For øvrig er det vist til utskrift av tvangsforretningen. Der fremkommer det at kjærende part ikke motsatte seg gjenneomføring av forretningen.I forbindelse med dette må det også vektlegges at fullbyrdingen av kjennelsen har medført den omvendte situasjon, nemlig at det er fare for at barnet vil kunne forlate landet i strid med barneloven §34.
Endelig tilsier også den spesielle problemstillingen i saken om gyldigheten av tvangsgrunnlaget, at saken burde vært ytterligere belyst både ved skriftlig uttalelse fra kjærende part og eventuelt ved muntlige forhandlinger med direkte bevisførsel om problemstillingen vedrørende gjenopptakelse av samlivet.
Omkostningene som er tilkjent kjæremotparten var ikke nødvendige. Kjæremotparten har ikke gjort noen formelle forsøk på frivillig å få utlevert barnet.
Kjærende part har nedlagt slik påstand:
"B tilpliktes innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av kjennelsen å betale saksomkostninger til A/det offentlige for behandling av saken i namsretten og lagmannsretten."
Kjæremotparten, B, har anført når det gjelder realiteten i saken, som kjærende part har anført må tas prejudisiell stilling til, at kjæremotparten har vunnet frem med sitt syn i den kjennelse som er avsagt av lagmannsretten 12 november 1997.
Når det gjelder spørsmålet om nødvendigheten av omkostningene, er anført at kjæremotpartens prosessfullmektig var i kontakt med kjærende parts tidligere prosessfullmektig et betydelig antall ganger for å forsøke å få til en overlevering av barnet etter byrettens første kjennelse. Dette førte ikke til noe som helst, hvoretter kjærende part i strid med gjeldende omsorgsavtale, Bergen byretts første kjennelse og Bergen byretts annen kjennelse i saken beholdt barnet. Kjærende parts opptreden medførte at en ikke så noen annen løsning enn å begjære namsmyndighetenes medvirkning i saken.
Det foreligger ikke sakbehandlingsfeil. Det er ikke uvanlig i slike saker at man unnlater å forelegge begjæringen for motparten. De krumspring motparten har gjort i saken, gjorde det høyst reelt å anta at kjærende part ville ta opphold på annet sted enn bopel hvis han ble kjent med gjennomføringen av tvangsforretningen.
Kjæremotparten har nedlagt slik påstand:
"1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. Kjæremotparten/det offentlige tilkjennes saksomkostninger."
Lagmannsretten skal bemerke:
Som foran nevnt har kjærende part i prosesskrift av 29 september 1997 til lagmannsretten opplyst at namsmannen 25 september s å fullbyrdet namsrettens av 23 s m. Lagmannsretten er enig i at etter dette har kjærende part ikke lenger noen rettslig interesse av at lagmannsretten skal ta stilling til namsrettens kjennelse hva angår realitetsspørsmålet. For dette må kjæremålet derfor avvises.
Kjærende part har 24 september 1997 påkjært namsrettens kjennelse. Det legges derfor til grunn at saken er bragt inn for lagmannsretten før det tidspunkt som må legges til grunn at kjærende part ikke lenger hadde noen rettslig interesse av å få prøvd realitetsspørsmålet i namsrettens kjennelse. Avvisningsgrunnen er altså oppstått etter at kjæremålet på lovformelig måte var bragt inn for lagmannsretten, og det skyldes ikke kjærende part at avvisningsgrunnen er oppstått. Lagmannsretten finner etter dette at den påstand om sakomkostninger som var nedlagt i kjæremålet ikke kan avvises, men må avgjøres av lagmannsretten.
Når det gjelder lagmannsretten kompetanse i et tilfelle som dette, legges til grunn at det her ikke dreier seg om et kjæremål over en omkostningsavgjørelse av namsretten, som omhandlet i tvistemålsloven §180 annet ledd. Bestemmelsens begrensning vedrørende lagmannsrettens prøvingsadgang, vil da ikke gjelde. Lagmannsretten må prøve namsrettens omkostningsavgjørelse som om kjæremålet ikke var blitt avvist, men var bragt til avslutning ved realitetsavgjørelse. For å ta standpunkt til omkostningsavgjørelsen, må lagmannsretten derfor foreta en prejudisiell prøvelse av namsrettens realitetsavgjørelse.
Når det gjelder behandlingen av et omkostningskjæremål i et tilfelle som dette, herunder om lagmannsrettens kompetanse, vises til Rt-1970-1535.
Når det gjelder realiteten i saken, har kjærende part anført at det ikke forelå noe tvangsgrunnlag av den grunn at partene hadde flyttet sammen og på den måten hadde avbrutt separasjonsvirkningen og at de dermed hadde felles foreldreansvar for barnet. Lagmannsretten skal bemerke at kjærende part vel her har ment å gi uttrykk for at partene hadde den felles daglige omsorgen for fellesbarnet, i tillegg til felles foreldreansvar som partene har hatt i alle fall fra det tidspunkt partene undertegnet avtale om dette, henholdsvis 21 februar og 7 oktober 1996.
Lagmannsretten er ikke enig i det kjærende part her har anført. Det finnes tilstrekkelig å henvise til det lagmannsretten har bemerket i kjennelse av 12 november 1997 i sak hvor kjærende part påkjærte byrettens kjennelse av 29 august 1997, som altså dannet grunnlaget for namsrettens kjennelse:
"Lagmannsretten har heller ingen foranledning til å legge til grunn at det ikke er avtalen av 1996 som regulerer rettsforholdet mellom partene, blant annet om hvem av dem som har den daglige omsorgen for fellesbarnet. Slik forholdet har utviklet seg mellom partene, hvor de tidvis har bodd sammen og tidvis har bodd hver for seg, og det ikke er foretatt nærmere bevisføring om dette, må det legges til grunn at det er mor som skal ha den daglige omsorgen for gutten, i henhold til avtalen. ....."
Lagmannsretten er av samme oppfatning også i nærværende sammenheng, og av dette følger at det forelå gyldig tvangsgrunnlag for namsretten til å fatte sin avgjørelse.
Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å ta stilling til spørsmålet om det foreligger feil ved namsrettens saksbehandling ved at den har unnlatt å forelegge kjærende part begjæringen før avgjørelsen, jf tvangsfullbyrdelsesloven §13-6 tredje ledd. Under enhver omstendighet vil en eventuell saksbehandlingsfeil her ikke ha hatt betydning for sakens utfall. Det vises til at spørsmålet om hvem av partene som skulle ha den midlertidige daglige omsorgen, først ble behandlet av Bergen byrett i kjennelse av 25 august 1987, etter kjærende parts begjæring av 18 august s å. Byretten kom i sin kjennelse til at kjærende parts begjæring ikke ble tatt til følge. Dernest behandlet byretten samme spørsmål i kjennelse av 29 august 1997, nå etter kjæremotpartens begjæring. Som det fremgår under saksfremstillingen i nærværende kjennelse kom byretten til at kjæremotparten skulle ha den daglige omsorgen for C. På denne bakgrunn finner lagmannsretten det klart at namsretten hadde tilstrekkelig grunnlag til å treffe sin avgjørelse 23 september d å uten å forelegge begjæringen for kjærende part. Lagmannsretten viser her også til det kjæremotparten har opplyst, og som lagmannsretten ikke har grunn til å betvile, at det både etter byrettes første og andre kjennelse, om at hun ved sin prosessfullmektig henvendte seg adskillige ganger til kjærende parts tidligere prosessfullmektig uten å oppnå at kjærende part leverte barnet tilbake til kjæremotparten.
Av dette følger også at det ikke var behov for å få saken ytterligere opplyst enten ved skriftlig uttalelse fra kjærende part eller ved muntlige forhandlinger med direkte bevisførsel, særlig vedrørende problemstillingen om gjenopptakelse av partenes samliv, slik kjærende part har hevdet.
Lagmannsretten kan heller ikke se at omkostningene i namsrettssaken var unødvendige. Det finnes her tilstrekkelig å vise til det kjæremotparten har anført om dette, som lagmannsretten slutter seg til.
Lagmannsretten har altså kommet til at etter en prejudisiell prøving av realiteten i kjæremålssaken, ville kjærende part ikke ha vunnet frem med sitt kjæremål. Han tilpliktes derfor å erstatte kjæremotparten hennes omkostninger for namsretten etter hovedregelen i tvistemålsloven §172 første ledd jf tvangsfullbyrdelsesloven §3-3, da unntakene i førstnevnte bestemmelses annet ledd ikke finnes å komme til anvendelse. Namsrettens kjennelse punkt 2 om omkostningene stadfestes.
Kjæremålet har vært forgjeves. Etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd pålegges kjærende part å erstatte kjæremotpartens omkostninger for lagmannsretten, da det ikke kan ses å foreligge særlige omstendigheter som burde frita kjærende part fra erstatningsplikten. Kjæremotparten har ved sin prosessfullmektig krevet omkostningene dekket med kr 2735,-. Dette legges til grunn som nødvendige omkostninger for lagmannsretten.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1 Kjæremålet, forsåvidt det angår namsrettens kjennelse punkt 1, avvises.
2 Namsrettens kjennelse, punkt 2 om omkostningene, stadfestes.
3 A pålegges å betale til B saksomkostninger for lagmannsretten med kr 2735,- kronertotusensyvhundreogtrettifem 00/100innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.