LG-1997-654

Instans:	Gulating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1997-06-06
Publisert:	LG-1997-00654
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Sandnes namsrett Nr. 96-1009 D - Gulating lagmannsrett LG-1997-00654
Parter:	Kjærende part: Candy Design AS (Prosessfullmektig: Advokat Viggo Scherger, Oslo) Kjæremotpart: Gandal Blomster og Gaver V/Målfrid Aase (Prosessfullmektig: Advokat Harald Øglænd, Bryne)
Forfatter:	Lagdommer Grimstad Lagdommer Selvik Lagdommer M.C. Greve
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §175, §174, §180, §181, Åndsverkloven (1961), Markedsføringsloven (1972)

Candy Design AS, Oslo, fremsatte 09.12.1996 begjæring om midlertidig forføyning til Sandnes namsrett med påstand at Gandal Blomster V/Målfrid Aase, 4300 Sandnes, for forbys å produsere, importere, markedsføre og selge produkter som er kopier av Candy Design AS' produkter i serie nr 754241X og 754271X i Candy Design AS' sortiment.

Det gjaldt julefigurer.

Saksøkte la rettidig ned tilsvar med slik påstand:

"1. Gandal Blomster og Gaver v/Målfrid Aase vil ikke produsere, importere, markedsføre og selge produkter som kan være kopier av Candy Design AS' produkter i serie nr 754241X og 754271X i Candy Design AS' sortiment fra dags dato og fram til 1. september 1997. Dersom Gandal Blomster og Gaver etter dette tidspunkt velger å starte opp med salg og markedsføring skal Candy Design AS' gis et rekommandert varsel hvor de gir en frist på 14 dager til å ta nødvendige rettslige skritt."

Begge parter påstod seg i namsretten tilkjent saksomkostninger.

Etter å ha mottatt tilsvar med refererte påstand, begjærte Candy Design AS namssaken hevet. Det ble gjort av namsretten ved kjennelse avsagt 21.02.97 med slik slutning:

"1. Sandnes namsrett sak nr 96-1009 D mellom Candy Design AS og Gandal Blomster og Gaver v/Målfrid Aase heves.

2. Candy Design AS v/styrets formann betaler kr 6200,- -sekstusentohundrede- i saksomkostninger til Gandal Blomster og Gaver v/Målfrid Aase innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne kjennelse."

Angående saksomkostninger sier namsretten mellom annet i kjennelsen:

"På bakgrunn av opplysningene i partenes prosesskriv legger retten til grunn at det ikke har vært noen korrespondanse mellom partene eller via deres prosessfullmektiger før begjæring om midlertidig forføyning ble tatt ut, man at det har vært en telefonsamtale mellom styreformann i Candy Design AS og saksøkte samt hennes ektefelle. Ut fra ovennevnte finner ikke retten grunn til å gjøre unntak fra hovedregelen i §175 første ledd. Retten har ikke funnet det bevist at det faktisk sett ikke var tid eller anledning til å ta saken opp med saksøkte på en mer formell måte før det ble begjært midlertidig forføyning. Sakens karakter tyder heller ikke på at det var nødvendig å gå til dette rettslige skritt før det hadde vært nærmere formell kontakt mellom partene.

Retten har ikke vært i tvil om at saken måtte bli å heve på grunnlag av saksøkers hevingsbegjæring sett i sammenheng med saksøktes påstand i tilsvaret. Det har således ikke vært tvilsomhet vedrørende det prosessuelle grunnlaget for hevingskjennelsen, og unntaksbestemmelsen i §175 første ledd 2. alternativ, kommer heller ikke til anvendelse. Saksøkte har i tilsvar bestridt at markedsføringsloven kommer til anvendelse og har ikke erkjent at saksøktes produkter er beskyttet av åndsverksloven.

Etter tvistemålsloven §175 annet ledd kan saksøkeren tilkjennes omkostninger hos saksøkte hvis saken blir hevet fordi forpliktelsen har falt bort ved etterfølgende omstendigheter. Retten finner ikke at vilkårene i tvistemålsloven §175 annet ledd for at saksøkte skal dekke saksøkers saksomkostninger er til stede - - - - ."

Candy Design AS v/advokat Viggo Scherger har rettidig påkjært kjennelsen hva gjelder saksomkostningsavgjørelsen.

Kjærende part gjør gjeldende at det var nødvendig å ta ut begjæring om midlertidig forføyning for namsretten.

Det var tre telefonsamtaler mellom partene før begjæringen ble tatt ut, dels av lang varighet. På bakgrunn av disse samtaler var det ikke noe som tydet på at kjæremotparten ville stanse sin distribusjon, uten at det ble iverksatt rettslige skritt.

Det kom også frem at Martin Aase, Målfrid Aases ektefelle, kjente til liknende sak mellom Norsk Publikasjonstjeneste AS (egentlig kjærende part) og Martinsen & Co AS ved Jæren herredsrett, og at sistnevnte hadde anket dommen.

Kjæremotparten ba ikke om dokumentasjon for at det var Candy Design AS som hadde opphavsrett til figurene.

De etterlignende produkter hos Gandal Blomster og Gaver ble funnet i begynnelsen av desember 1996. Nevnte telefonsamtaler fant sted 6. desember og begjæringen om midlertidig forføyning utferdiget 10. desember 1996. Det var av stor betydning for den kjærende part å få stanset distribusjonen før jul, i det det dreiet seg om juleprodukter.

Namsretten bemerker at Candy Design AS kunne ha tatt saken opp med Gandal Blomster og Gaver på en mer formell måte. Etter loven kan det ikke stilles noe slikt krav for å få en midlertidig forføyning. For Candy Design AS var det avgjørende å få stoppet salget umiddelbart. Det ble gjort henvendelse om dette i omfattende og lange telefonsamtaler og utfallet av disse tydet ikke på at distribusjonen ville bli stanset uten rettslige skritt.

Etter at begjæringen om midlertidig forføyning var forkynt for kjæremotparten, satte denne frem forslag om at dersom Candy Design AS var villig til å trekke begjæringen, så ville Gandal Blomster og Gaver stanse sin distribusjon umiddelbart og overlate sitt restlager av angjeldende produkter til Candy Design AS som fullt og helt oppgjør for de krav som Candy Design AS måtte ha. Dette løsningforslaget ble avslått av kjærende part.

Kjærende part var forberedt på å fremme stevning mot Gandal Blomster og Gaver. Candy Design AS sin prinsipale påstand var derfor at omkostningsspørsmålet skulle avgjøres av herredsretten. Stevning var på dette tidspunkt bebudet og ville ha kommet, dersom det hadde vært nødvendig. Partene har imidlertid kommet frem til et utenomrettslig forlik, hvoretter kjæremotparten betaler erstatning til den kjærende part med sin nettofortjeneste forbundet med salget av de ulovlige produkter. I tillegg betaler kjæremotparten kjærende parts omkostninger forbundet med forliksinngåelsen.

At kjæremotparten etter massivt påtrykk har innsett nødvendigheten av å betale erstatning, illustrerer behovet for uttak av midlertidig forføyning.

Når det er fare for å få en midlertidig forføyning mot seg, velger de fleste forhandlere av etterlignede produkter en fremgangsmåte som forsøker å skyve omkostningene over på rettighetshaveren. Ved at kjæremotparten opplyser at han stanser produksjon, import, markedsførsel og salg av sine produkter som er etterligninger av Candy Design AS sine nissefigurer, foreligger ikke lenger noe sikringsgrunnlag. Da har Candy Design AS allerede hatt omkostninger til juridisk bistand.

Dersom den kjærende part hadde møtt i namsretten og prosedert saken, ville den endt med tap som følge av at det ikke forelå sikringsgrunn. For å unngå eget tap og unødig spill av domstolenes tid, var derfor kjæremotparten nødsaget til å trekke begjæringen. Hovedregelen for omkostningsspørsmålet følger i slike tilfeller av tvistemålsloven §175 første ledd. Etter den kjærende parts oppfatning står man imidlertid i nærværende sak ovenfor et tilfelle, hvor unntaksbestemmelsen i tvistemålsloven §175 annet ledd kommer til anvendelse. Det blir vist til Rt-1988-774.

Etter den kjærende parts oppfatning ble saken hevet som følge av kjæremotpartens etterfølgende innrømmelse. At namsretten har avgjort spørsmålet i henhold til hovedregelen i tvistemålsloven §175 første ledd ansees å være feil lovanvendelse. At namsretten ikke har begrunnet hvorfor nærværende sak ikke faller inn under unntaksbestemmelsen i tvistemålsloven §175 annet ledd ansees å være en saksbehandlingsfeil.

Subsidiært anføres at partenes handlemåte forstås slik, at det var enighet mellom partene om å begjære saken hevet. I følge tvistemålsloven §175 fjerde ledd, skal retten avgjøre spørsmålet om saksomkostninger ved skjønn, dersom en av partene krever det. Den kjærende part har krevet slik avgjørelse. Namsretten har imidlertid ikke utvist skjønn i sin kjennelse, hvilket ansees å være en saksbehandlingsfeil.

Atter subsidiært anføres at namsretten skulle ha benyttet unntaksbestemmelsen i §175 første ledd, 1. unntaksalternativ. Det kan ikke legges den kjærende part til last at saken har endt uten kjennelse.

Den kjærende part har lagt ned slik påstand:

"1. Gandal Blomster og Gaver v/Målfrid Aase tilpliktes å erstatte Candy Design AS omkostninger for namsretten med kr 13987,-.

2. Gandal Blomster og Gaver v/Målfrid Ases tilpliktes å erstatte Candy Design AS omkostninger for lagmannsretten."

Kjæremotparten anfører at det ikke var nødvendig for kjærende part å ta ut begjæring om midlertidig forføyning for namsretten.

Forut for begjæringen var det en telefonsamtale til kjæremotparten Målfrid Aase. Hun henviste han til ektefellen Martin Aase. Denne visste ikke hvem oppringeren var. Av den grunn understreket han flere ganger at han fant henvendelsen noe useriøs. Vedkommende ble bedt om å fremlegge dokumentasjon. Dette resulterte i at vedkommende fremsatte trusler om rettslig pågang. Martin Aase repliserte at han heller burde sende dokumentasjon på sin angivelige opphavsrett.

Om kjærende part hadde rettet en skriftlig henvendelse og fremlagt sine bevis for påstått opphavsrett, ville det raskt blitt en avklaring som viste at begjæring om midlertidig forføyning ikke var nødvendig. Det var god tid til slik avklaring. Alle varer som skal leveres til butikkene er normalt levert før utløpet av november. I og med at detaljhandelen har julutstillinger og annet klart for julesalg i hele desember sier det seg selv at disse butikker ikke vil ha vareleveranser under selve salget.

Partene har inngått et utenomrettslig forlik som innebærer at kjæremotparten betaler til kjærende part erstatning som vist til i kjæremålet. Årsaken til at dette ble gjort var at kjæremotparten ønsket en rask avgjørelse på saken. Det er ikke grunnlag for å utlede av forliket at dette illustrerer behovet for uttak av midlertidig forføyning.

Partene er ikke blitt enig om å heve saken på grunnlag av at hver av partene dekker egne saksomkostninger. Det foreligger ingen avtale om dette.

Kjæremotparten har lagt ned slik påstand:

"1 Jæren namsretts kjennelse i sak 96-1009 D av 21. februar 1997 stadfestes.

2. Candy Design AS v/styrets formann tilpliktes å betale Gandal Blomster og Gaver v/Målfrid Aase omkostninger for lagmannsretten med kr 3800,-."

Lagmannsretten mener:

Kjæremålet gjelder saksomkostningsavgjørelse i hevingskjennelse. Lagmannsretten kan prøve avgjørelsen med de begrensninger som følger av tvistemålsloven §181 annet ledd. Prøvingen er avgrenset til å gjelde om avgjørelsen er i samsvar med loven, herunder om begrunnelsen er tilstrekkelig til å prøve lovbruken.

Da det gjelder saksomkostningsavgjørelse i hevingskjennelse, er lagmannsretten ikke bundet av den underordnede retts bevisbedømmelse.

Namssaken ble hevet på grunn av begjæring fra den kjærende part. Saken endte således uten dom, og saksøker skal da pålegges å betale saksøkte saksomkostninger etter tvistemålsloven §175 første ledd med mindre et av de to unntaksbestemmelsene i §175 første ledd får anvendelse.

Blir saken hevet, fordi forpliktelsen er falt bort ved etterfølgende omstendigheter, fastsetter §175 annet ledd at saksøker kan tilkjennes saksomkostninger hos saksøkte.

Namsretten fant ikke grunnlag for bruk, verken av unntaksbestemmelsene i §175 første ledd eller i bruk av lovstedets annet ledd.

Candy Design AS begjærte saken hevet fordi saksøkte i sin påstand i tilsvaret gikk med på å etterkomme saksøkerens krav. Dette tok vekk grunnlaget for bruk av midlertidig forføyning.

De forpliktelser begjæringen gjaldt, falt således bort ved tilsagnet i tilsvaret. Skal dette utløse at saksøkte blir pålagt erstatningsansvar for saksøkers saksomkostninger, er vilkåret at betingelsene for midlertidig forføyning var oppfylt da begjæringen ble fremsatt. Namsretten måtte således finne såvel den materielle rettighet som forføyningsgrunn sansynliggjort, jf Rt-1988-774.

Namsretten sier at den finner ikke at vilkårene er til stede for bruk av tvistemålsloven §175 annet ledd, uten å grunngi dette.

I kjennelsen viser namsretten til at saksøkte i tilsvar har bestridt at markedsføringsloven kommer til anvendelse og at saksøkte ikke har erkjent at produkter er beskyttet av åndsverksloven. Det fremgår ikke av premissene at namsretten foretar noen egen vurdering av spørsmålet.

Lagmannsretten finner den kjærende parts materielle rett sansynliggjort. Begrunnelsen for vurderingen er kjæremotpartens påstand for namsretten, det forlik partene har gjort og de opplysninger som er gitt om rettsavgjørelser i liknende saker.

Hva gjelder forføyningsgrunn så går det klart frem av premissene at namsretten mener at sådan ikke er til stede. Namsretten sier nemlig, i tilknytning til utsagn om at den mener det var tid og anledning til annen form for kontakt mellom partene, at "sakens karakter tyder heller ikke på at det var nødvendig å gå til dette rettslige skritt før det hadde vært nærmere formell kontakt mellom partene."

Det siste blir hypotetisk. Faktum er at kjærende parts krav, fremmet muntlig med en grunngivning som ikke er helt avklaret for lagmannsretten, var avslått. Den kjærende parts materielle rett var krenket. Dette ga etter lagmannsrettens mening denne rimelig grunn til å aksjonere.

Kjæremotparten aksepterte omgående det krav som ble fremmet i begjæringen. Lagmannsretten kan på dette grunnlag vanskelig se at utfallet skyldes omstendigheter som kan legges den kjærende part til last.

Kjærende part - saksøkeren - må derfor i hvertfall fritas for omkostningsansvar overfor saksøkte i namsretten, jf tvistemålsloven §175, første ledd.

Den kjærende part påstår prinsipalt at han skulle vært tilkjent saksomkostninger i namsretten etter tvistemålsloven §175, annet ledd.

Nevnte regel er en "kan" bestemmelse, og åpner adgang for en skjønnsmessig vurdering av forholdet. I ettertid viste det seg at det var store muligheter for en utenrettslig ordning om kravet var blitt fremmet skriftlig med rimelig grad av dokumentasjon og grunngivning. Etter lagmannsrettens mening hindret ikke tidspresset saksøkeren å ta opp kravet utenrettslig. Det ses følgelig ikke god nok grunn til å pålegge saksøkte å betale saksomkostninger til saksøkeren for namsretten etter tvistemålsloven §175 annet ledd.

Til kjærende parts subsidiære anførsel vises det til at kjærende part i sitt prosesskrift av 23.12.96 ba saken hevet. Det fremtrer som en ensidig anmodning og det blir ikke bedt om saksomkostningsavgjørelse etter tvistemålsloven §175, fjerde ledd. Bestemmelsen sier at når saken heves etter begjæring fra begge parter, kan hver av partene kreve at retten etter skjønn treffer avgjørelse av saksomkostninger. Kravet må fremsettes samtidig med saken begjæres hevet. Det ble ikke gjort.

Lagmannsretten finner ikke grunnlag for omkostningsavgjørelse etter tvistemålsloven §175, tredje ledd.

Pkt. 2 i namsrettens kjennelse blir etter dette å endre slik at hver av partene bærer sine omkostninger for namsretten.

Kjæremålet har delvis ført frem. Omkostningsspørsmålet for lagmannsretten skal da avgjøres etter tvistemålsloven §180, annet ledd jf §174. Med hjemmel i tvistemålsloven §174, første ledd må hver av partene også dekke sine omkostninger for lagmannsretten.

Avgjørelsen er enstemmig.

Slutning :

1. Hver av partene dekker sine omkostninger for namsretten.

2. Saksomkostninger for lagmannsretten blir ikke tilkjent.