LG-1997-786

Instans:	Gulating lagmannsrett - Dom
Dato:	1998-03-13
Publisert:	LG-1997-00786
Stikkord:	Barn
Sammendrag:
Saksgang:	Dalane herredsrett Nr. 96-00250 A - Gulating lagmannsrett LG-1997-00786 A.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Hans Andreas G. Hansen, Oslo). Ankemotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Ragnhild Øverland, Stavanger).
Forfatter:	Lagdommer Skaar. Ekstraordinær lagdommer Danielsen. Sorenskriver Ree
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §180, Barneloven (1981) §44, Barneloven (1981)

For lagmannsretten gjelder saken hvem av partene som skal ha daglig omsorg for deres felles barn, C, født xx.xx.1992, samt hvordan samværet skal være mellom C og den som ikke skal ha den daglige omsorg.

For herredsretten gjaldt tvisten også foreldreansvaret, i det begge parter la ned påstand om å skulle ha foreldreansvaret alene. Herredsretten ga dom for felles foreldreansvar. I As ankeerklæring ble det bl.a. påstått at hun alene skulle ha foreldreansvaret. Denne påstand er endret under hovedforhandlingen for lagmannsretten, slik at hovedanken ikke lenger omfatter foreldreansvaret.

I anketilsvaret påstod B at han alene skulle ha foreldreansvaret, hvilket innebærer at det i realiteten ble motanket. Under hovedforhandlingen for lagmannsretten ble motanken trukket tilbake. Herredsrettens avgjørelse angående felles foreldreansvar er således rettskraftig.

Sakens bakgrunn er i det vesentlige:

Partene traff hverandre i april 1990 og var samboere fra sommeren 1990 og frem til mars 1994 da det kom til et varig brudd. Partene bodde også sammen i kortere perioder våren 1995 og sommeren 1996, uten at det lyktes å etablere samboerforholdet på nytt. Fra mars 1994 og frem til 19. mars 1997, med unntak for de perioder partene bodde sammen, er det A som har hatt daglig omsorg for C, mens B har hatt vanlig samvær med datteren. 19. mars 1997 ble C, i overensstemmelse med trufne avgjørelser overført til far. C bor nå i X sammen med faren og hans to særkullsbarn - døtre på 14 og 12 år - i en enebolig tilhørende Bs mor. A har hatt samvær med C, både i X og i Rogaland, etter nærmere avtale mellom partene. Under hovedforhandlingen er det blitt klarlagt at A er gravid og har termin i juni 1998. Hun har forklart at hun er sikker på at B er far til barnet. B har erkjent samleier i forbindelse med hennes besøk i X, bl.a. i september 1997, men vil at det skal tas blodprøver før han eventuelt erkjenner farskap.

Etter forutgående mekling i saken tok B ut stevning i saken med slik endelig påstand:

"1. B skal alene ha foreldreansvaret for datteren C født **.06.1992.

2. B skal ha den daglige omsorg for C født **.06.1992.

3. A skal ha samvær med datteren C født **.06.1992 fastsatt etter rettens skjønn.

4. B skal ha den daglige omsorg for C frem til endelig avgjørelse foreligger.

5. A tilpliktes å betale sakens omkostninger til B."

A la ned slik påstand:

"1. A skal alene ha foreldreansvaret og den daglige omsorg for C født **.06.1992.

2. B tilkjennes samværsrett med C etter rettens skjønn, men begrenset til et omfang svarende til "vanlig samværsrett" etter barneloven.

3. A tilkjennes sakens omkostninger.

4. I anledning kravet om midlertidig avgjørelse: A frifinnes."

Dalene herredsrett avsa 28. januar 1997 dom og kjennelse med slike slutninger:

"Slutning I dom:

1. B og A skal ha felles foreldreansvar for datteren C født **.06.92.

2. B skal ha den daglige omsorg for datteren C født **.06.92.

3. A skal ha vanlig samværsrett til datteren C født **.06.92, jfr. barneloven §44 fjerde ledd.

4. A tilpliktes innen 14 - fjorten - dager fra forkynnelse å betale B saksomkostninger med kr 26167,- - kronertjuesekstusenethundreogsekstisju 00/100.

Slutning I kjennelse:

1. Punktene 1 - en - til og med 3 - tre - i ovenstående domsslutning får virkning fra og med avsigelse og gjelder frem til det foreligger endelig dom i saken.

Dog slik at flytting av C født **.06.92, i samsvar med domsslutningens punkt 2 - to-, skal være gjennomført innen 14 - fjorten - dager fra forkynnelse."

A påkjærte kjennelsen med bl.a. påstand om at hun skulle ha den daglige omsorg for C til endelig dom i saken. Kjæremålet ble avgjort av Gulating lagmannsrett 27. februar 1997 med slik slutning:

"1. Kjæremålet forkastes.

2. A tilpliktes å betale saksomkostninger til B med kr 2000,- -kronertotusen- innen 2 -to- uker fra forkynnelse av denne kjennelse."

Kjennelsen ble påkjært til Høyesteretts kjæremålsutvalg som 11. mars 1997 avsa slik kjennelse:

"Kjæremålet forkastes.

I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler A til B 1500 - ettusenfemhundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse."

A har i rett tid påanket dommen og anfører i det vesentlige:

Tvistespørsmålet i saken gjelder hvem som skal ha daglig omsorg for C. De øvrige spørsmål - foreldreansvar og samvær - er partene enige om.

Avgjørelsen angående daglig omsorg skal rette seg etter hva som er best for barnet - ut fra en konkret helhetsvurdering, hvor det etter teori og rettspraksis skal legges vekt på en rekke momenter. Det er vist til Karnov 1912 note 58 og Backer 216 flg.

Når det gjelder barnets tilknytning og kontakt med hver av foreldrene er anført at A har hatt hovedomsorgen for C helt frem til flyttingen til X og at hun har den sterkeste tilknytning til barnet. Det er vist til partsforklaring, vitneforklaringer og særlig et videoopptak av A og C i forbindelse med et sykehusopphold på Barneklinikken, Rikshospitalet, like før barnet ble overført til X. Opptaket viser det nære forhold og den sterke tilknytning mellom A og datteren. I denne relasjon er også den sakkyndiges uttalelse påberopt.

Når det gjelder partenes personlige egenskaper har A minst like gode forutsetninger som B når det gjelder å ha daglig omsorg. Det er i denne sammenheng reist sterke innvendinger mot den sakkyndiges utredning og konklusjoner. Det er konkludert med at retten ikke bør legge rapporten til grunn som utslagsgivende, men bygge på det som ellers er kommet frem under bevisføringen - og som i stor grad er i strid med den sakkyndiges oppfatninger. Innvendingene mot den sakkyndiges rapport og forklaring i retten gjelder bl.a. at komperentopplysninger som ble innhentet, og som det er bygget på, ligger langt tilbake i tid og ikke er dekkende for dagens situasjon. Det er også påberopt at A ikke ble gjort kjent med disse opplysninger. Når det gjelder MMPI/testen ble A nærmest presset på en slik undersøkelse. Besvarelsen av spørsmålene fant også sted under vanskeligere forhold enn for B, og hennes svar var også preget av hva som ville gi henne best muligheter i relasjon til tvisten mellom partene. Det er videre vist til generell faglig kritikk når det gjelder bruk av MMPI/testen i forbindelse med tvist angående daglig omsorg.

Når det gjelder miljø og miljøskifte er vist til at barnet har bodd sammen med moren fra bruddet i 1994 og frem til overføringen til X 19. mars 1997. Det foreligger lite konkrete opplysninger angående barnets miljø m.m. pr. idag. Bs planer om eventuelt å bygge egen bolig er usikre, bl.a. fordi han fortsatt er under gjeldsordning. C bor nå sammen med to halvsøstre som er betydelig eldre enn henne, og det kan ikke bygges på noen særlig etablert tilknytning. Halvsøstrene har vokst opp med sin mor i et hjem med betydelige problemer og følgene av dette kan være uheldig for C. En tilbakeføring av barnet til det miljø og nettverk som hun kjenner fra før vil ikke by på problemer.

Det er videre vist til at A skal føde et nytt barn i juni d.å. Det må legges til grunn at barna blir helsøsken, og det må være en fordel at disse får vokse opp sammen.

A er også den som lettest kan innrette sitt liv slik at C får best mulig daglig omsorg. Det er vist til hennes forklaring i denne sammenheng angående en trygg base i Y hvor hun skal kjøpe hus. I forbindelse med fødselen vil hun være hjemme med barna i en lengre periode og bl.a. kunne følge opp C i tilknytning til at hun skal begynne på skole til høsten. A kan også gå tilbake til arbeid i redusert stilling, tilpasset barnas behov.

Det er konkludert med at en totalvurdering gir den fremtidsprognose at det alternativ som A representerer er best for barnet.

Til støtte for sitt syn har A vist til en del rettspraksis. Hvis retten finner at partene står likt, må det være avgjørende at det vil være et større tap for A enn for B ikke å få omsorgen for barnet, jfr. Rt-1985-179.

A har lagt ned slik påstand:

"1. A tilkjennes omsorgen for C, født xx.xx.1992.

2. Den av partene som ikke blir tilkjent omsorgen, skal ha samvær en uke fra fredag til søndag, hver vinter og høstferie, annenhver juleferie og påske, A skal ha første jul 1999 og første påske 1998, tre uker hver sommerferie. I tillegg skal denne kunne besøke C i helger fastsatt etter nærmere avtale. Omsorgsgiver må avgi en rimelig begrunnelse for å nekte et slikt samvær.

3. B tilpliktes å betale saksomkostninger for begge retter, eventuelt til det offentlige."

B har vist til herredsrettens avgjørelse og begrunnelse. Det er videre anført at det som har skjedd etter herredsrettens dom bekrefter og styrker den oppfatning at det beste for C vil være at B har den daglige omsorg.

C har nå bodd nesten 1 år med faren i X, i et stabilt og godt oppvekstmiljø, med barnehage og skole i nærheten og med bl.a. gode fritidstilbud. C får vokse opp med sine to halvsøstre på 12 og 14 år, og de bor videre sammen med hennes farmor som eier huset. C har funnet seg godt til rette, og etter foreliggende forklaringer har hun "blomstret opp" etter flyttingen. Hun trives, og hun tar bl.a. lettere kontakt med og leker lettere med andre barn. Tilknytningen mellom B og C er også blitt sterkere enn tidligere, som følge av den tiden han har hatt daglig omsorg for datteren.

Den arbeidsmessige situasjonen for B - som er kokk - er meget god. For å få tid nok til å ta seg av barna går han nå i 68% stilling. Han har en knapp, men ordnet økonomi, og overholder sine forpliktelser etter en fastsatt gjeldsordning. Han har tilsagn om en kommunal tomt, og når gjeldsordningstiden løper ut i mars 1999 er planen å bygge egen bolig. I sin fritid er B opptatt av barna og aktiviserer dem både ute og inne - barna står alltid i fokus for B.

Man står overfor to helt forskjellige foreldre i foreliggende sak, med klart ulik omsorgsevne. Det er vist til den sakkyndiges omtale og karakteristikk av B og A og hans konklusjon om at B er den som er best egnet til å ha den daglige omsorg for barnet. En slik sakkyndig uttalelse - som bl.a. bygger på intervjuer med partene og observasjoner av C med hver av foreldrene, og hvor det også er foretatt en personlighetstest - må være tungtveiende for avgjørelsen. Når det gjelder kritikken angående bruk av MMPI/testen er vist til den sakkyndiges imøtegåelse i sin forklaring. MMPI/testen er i saken brukt som en kontroll av hva den sakkyndige var kommet frem til angående partenes personlighet, og resultatet av testene viste samstemmighet med den sakkyndiges vurderinger.

B har videre sluttet seg til den sakkyndiges oppfatning "at A har personlighetstrekk og adferdsmønstre som gjør henne utrygg som omsorgsperson og som i markert grad vil være et hinder hos henne til å ivareta barnets totale behov". Det er særlig vist til at barnet ikke har fått ønskelig ro og stabilitet som følge av et betydelig antall flyttinger fra bruddet og frem til mars 1997. Dette viser at hun setter egne interesser og behov fremfor barnets. Også etter herredsrettens dom har A vist liten stabilitet, og det er bl.a. vist til at hun har flyttet i alt fire ganger. B har videre stilt seg tvilende til fast etablering i Y, hvor det anføres at hun har liten tilknytning og spinkelt nettverk. Det er også reist tvil om hun kan makte å kjøpe hus. Det er vist til at hun allerede har betydelige lån og anført at bevisførselen viser at hun har hatt rot i sin økonomi med bl.a. misligholdte husleiebetalinger m.m.

Når det gjelder spørsmålet om samværsrett er det ingen tvist mellom partene, og det er vist til sammenfallende påstander når det gjelder omfanget av samvær.

B har lagt ned slik påstand:

"1. B tilkjennes omsorgen for C, f. xx.xx.1992.

2. Den av partene som ikke blir tilkjent omsorgen, skal ha samvær hver vinter- og høstferie 1 uke, fra fredag til søndag, annenhver jule- og påskeferie, A første jul 1999 og første påske 1998, tre uker sommerferie.

I tillegg skal samværsberettigede kunne besøke C i helger fastsatt etter nærmere avtale.

Omsorgsgiver må angi en rimelig begrunnelse for å nekte slikt samvær.

3. A tilpliktes å betale sakens omkostninger til B for begge retter."

For lagmannsretten har partene avgitt forklaring. Det er avhørt i alt 14 vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som herredsretten og kan i det vesentlige slutte seg til herredsrettens begrunnelse. I tillegg kommer de endringer som har skjedd etter herredsrettens dom - i det C har flyttet til X hvor B har hatt den daglige omsorg i snart 1 år - og som styrker det syn at det vil være best for C at B har den daglige omsorg. Lagmannsretten kan også i det vesentlige slutte seg til de vurderinger og konklusjoner som er fremkommet i sakkyndighetsrapporten fra psykolog Toralf Årstad, som var oppnevnt som sakkyndig for herredsretten. Årstad har for lagmannsretten møtt som sakkyndig vitne og har i sin forklaring fastholdt den fremlagte rapport.

I rettens totalvurdering legges vekt på at C nå har bodd nesten 1 år i et godt oppvekstmiljø i X og under stabile forhold med et nettverk av bl.a. slekt. Etter det som er fremkommet har C funnet seg godt til rette og trives i sin nye situasjon. En tilbakeføring av C til moren vil - under disse omstendigheter - i seg selv representere en risiko for uheldige følger for C. I tillegg kommer at det hefter usikkerhet når det gjelder hvordan C vil få det hos sin mor når det gjelder de samme forhold. I tiden fra bruddet i 1994 og frem til 19. mars 1997 - da A hadde daglig omsorg for C - har barnet levet under meget ustabile forhold. A har flyttet et betydelig antall ganger av forskjellige grunner. Det vises til herredsrettens nærmere redegjørelse i den sammenheng. Også i perioden etter at C ble overført til B har hun flyttet flere ganger. Selv om A nå har forklart at hun vil etablere seg fast i Y, kan ikke retten se bort fra at hennes ustabilitet over flere år innebærer en viss risiko. Retten betviler ikke hennes plan og oppriktige ønske om å kjøpe hus i Y for kr 440000, men finner at det også her hefter usikkerhet når det gjelder om hun makter å gjennomføre dette. Hun har adskillig gjeld, og etter bevisførselen har hun hatt økonomiske problemer, bl.a. med leiebetalinger.

Helt sentralt i rettens vurdering står spørsmålet om partenes omsorgsevne - hvem som er best egnet til å ivareta Cs totale behov. Rettens utgangspunkt er at begge parter har et meget nært og godt forhold til sin datter, og at begge er skikket til å ha den daglige omsorg. Når det gjelder hvem av partene som har best omsorgsevne er retten enig med den sakkyndige når han i sin rapport konkluderer slik:

"1. (Hvem av partene som bør ha den daglige omsorg for C og som best kan ivareta hennes totale behov)

B er den av foreldrene som er best egnet til å ha den daglige omsorg for barnet og som har best "omsorgsevne" slik dette begrepet er definert foran."

Retten slutter seg videre til den sakkyndiges uttalelse når det for Bs vedkommende heter:

"Det er ut fra det ovenstående den sakkyndiges oppfatning at B har god omsorgsevne slik dette begrepet er definert foran, og det er den sakkyndiges vurdering at han i tilfredsstillende grad vil evne å ivareta barnets totale behov. Han vil være tilbøyelig til å vektlegge struktur i oppdragelsen men ikke i en slik grad at det går på bekostning av kontakt, nærhet og respekt for barnets vesen."

Når det gjelder A uttaler den sakkyndige bl.a.:

"og det er den sakkyndiges klare vurdering at A vil ha svikt i evnen både til innlevelse i barnets behov, frustrasjonstoleranse generelt men kanskje spesielt kontroll av egen impulsivitet i forhold til barnet. Det siste vil gjelde både i konflikt situasjoner med barnet og i situasjoner hvor Cathrine ønsker å gjøre noe på sine premisser og da kan ta barnet med uten hensyntaken til hvor vidt det er riktig eller klokt i forhold til barnet."

Retten kan også i det vesentlige slutte seg til den sakkyndige når det angående A konkluderes slik:

"I relasjon til mandatets punkt 1, er det den sakkyndiges oppfatning at A har personlighetstrekk og atferdsmønstre som gjør henne utrygg som omsorgsperson og som i markert grad vil være et hinder hos henne til å ivareta barnets totale behov."

Som det fremgår av anførslene har A reist flere innvendinger mot bruk av den sakkyndiges rapport. Den sakkyndige har imøtegått de fremkomne innvendinger, men har gitt uttrykk for at han kanskje burde gitt opplysninger til A i forbindelse med innhentelse av komperentopplysninger. Uansett hvordan man ser på dette spørsmål, kan det ikke sees å ha hatt betydning for rapporten og dens konklusjoner. Når det gjelder innvendingene angående bruk av personlighetstesten MMPI, så fremgår det av rapporten at disse tester primært er brukt som et korrektiv og kontroll av de vurderinger den sakkyndige er kommet til på annet grunnlag. Brukt på denne måte, og med de mer generelle reservasjoner som fremgår innledningsvis i rapporten, kan retten vanskelig se at det kan reises innvendinger av betydning.

For lagmannsretten er som ny anførsel påberopt at A skal ha barn i juni d.å. Det anføres at barnet og C vil være helsøsken, og at det må vektlegges at de får vokse opp sammen. Siden det her gjelder et ufødt barn er det kun den biologiske tilknytning som vil foreligge, hva enten barna blir hel- eller halvsøsken. Hensett til de grunner som tilsier at B bør ha den daglige omsorg, kan de nevnte forhold bare tillegges beskjeden vekt. Det anførte må også sees i relasjon til at C nå får vokse opp sammen med sine to halvsøstre.

For øvrig vises til herredsrettens begrunnelse.

Pkt. 2 i herredsrettens dom blir således stadfestet.

Når det gjelder at A skal ha samværsrett med C, og omfanget av samværet, er det ingen tvist mellom partene. Det vises til påstandene.

For herredsretten ble det fastsatt vanlig samværsrett. Etter flyttingen til X kan ikke slikt samvær praktiseres. Partene har kommet frem til en samværsordning som i rimelig grad tar hensyn til den lange avstand og at C snart skal begynne på skole. Samværsordningen fastsettes i overensstemmelse med nedlagt påstand.

Anken har ikke ført frem. Det som har vært omtvistet er daglig omsorg, hvor herredsrettens dom stadfestes. Samværsretten har ikke vært omtvistet og endringene er kun i overensstemmelse med partenes påstander og betinget av en ny faktisk situasjon. I overensstemmelse med hovedregelen i tvistemålsloven §180, første ledd blir A pålagt å betale saksomkostninger for lagmannsretten, i det særlige omstendigheter som bør frita ikke finnes å foreligge. Omkostningsoppgaven legges til grunn og nødvendige saksomkostninger fastsettes til kr 45606, herunder kr 606 til kostnader og resten som salær til prosessfullmektigen. Begge parter har trukket sine påstander når det gjelder at de alene skulle ha foreldreansvaret. Ankende part har ikke krevet saksomkostninger i forbindelse med at motanken i realiteten er trukket tilbake, og retten samtykker i dette.

Når det gjelder saksomkostninger for herredsretten omfattet saken også foreldreansvaret, og avgjørelsen innebar at saken var dels vunnet og dels tapt. Lagmannsretten er enig i herredsrettens omkostningsavgjørelse, som således også stadfestes.

Dommen er enstemmig.

Slutning:

1. Herredsrettens dom, pkt. 2 og 4 stadfestes.

2. A har rett til samvær med datteren C, født xx.xx.1992, en uke fra fredag til søndag hver vinter- og høstferie, annenhver juleferie og påske, første jul 1999, første påske 1998, tre uker hver sommerferie.

I tillegg skal A kunne besøke C i helger fastsatt etter nærmere avtale. B må avgi en rimelig begrunnelse for å nekte slikt samvær.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A kr 45.606 -førtifemtusensekshundreogseks- til B. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.