LG-1998-1450
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1998-09-09 |
| Publisert: | LG-1998-01450 |
| Stikkord: | Tvangsfullbyrdelse, Barn |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kamsund namsrett - Gulating lagmannsrett LG-1998-01450. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Roe Lauvås). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Olav Munkejord). |
| Forfatter: | Lagdommer Njøsen. Lagdommer Drevland. Lagmann Greve |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §48, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-14, §13-8, Tvistemålsloven (1915) §174, §180, §31 |
Saken gjelder krav om tvangsfullbyrdelse av rettsforlik vedrørende daglig omsorg for felles barn.
Karmsund namsrett avsa den 25.06.98 kjennelse med slik slutning:
"1. Namsmannen eller den han bemyndiger gis rett til å hente C og/eller D og bringe dem tilbake til moren B dersom de på iverksettelsestidspunktet av denne kjennelse befinner seg hos A i strid med samværsbestemmelser fastsatt i rettsforlik mellom partene av 080198.
2. Dersom A ved utløp av senere samværsperioder eller forøvrig på urettmessig måte i forhold til rettsforliket holder ett eller flere av barna borte fra mor, ilegges han en tvangsmulkt pr døgn stor kr 500,- - kroner femhundre -.
3. Ovenfor nevnte bestemmelser trer i kraft straks.
4. A tilpliktes å erstatte B, henholdsvis det offentlige, ved advokat Olav Munkejord, 4270 Åkrehamn, sakens omkostninger med kr. 14.800,-, - kronerfjortentusenåttehundre -.
Beløpet forfaller til betaling 2 - to - uker etter forkynnelse av denne kjennelse."
Saksforholdet fremgår av namsrettens kjennelse.
A har rettidig påkjært kjennelsen og B har gitt tilsvar til kjæremålet.
A v/advokat Roe Lauvås har i det vesentlige anført:
Det gjøres gjeldende at namsretten har gjort feil ved bevisvurderingen såvel som rettsanvendelsen.
Etter rettsforliket er det mor som har den daglige omsorgen for partenes to fellesbarn, C, født xx.xx.87 og D, født xx.xx.91. Det foreligger således en fastsettelse som grunnlag for tvangsgjennomføring.
Etter rettsforliket ble både C og D boende hos mor mens far gjennomførte samvær. Dette var samme ordning som de hadde praktisert tidligere etter samlivsbruddet.
Kort tid etter rettsforliket innledet B nytt samboerskap. Samboerskapet var ikke forberedt for barna. Det viste seg at denne samboeren var voldelig, og han ble senere tatt av politiet etter en større aksjon på X. Etter politiaksjonen opphørte samboerskapet fordi samboeren ble innsatt i varetekt. Han er senere overført til soning etter å ha fått dom.
Eldste sønn, C, som 10 1/2 år gammel aksepterte ikke morens nye samboerskap. Han ga dessuten uttrykk for at han var redd. C nektet derfor fra februar 1998 å flytte tilbake til sin mor. Siden denne perioden og frem til kjennelsen har derfor C i det alt vesentlige bodd hos far. I perioder har han imidlertid bodd hos mor. Dette har vært på tidspunkt da faren har klart å overtale gutten å flytte tilbake til mor. Han har imidlertid hver gang kommet tilbake til far og nektet å dra tilbake til mor. Retten tar fullstendig feil i at far ikke har prøvd å påvirke sønnen til å bli boende der han rettslig hørte hjemme, nemlig hos mor. Faktum er at far har brukt alle virkemidler - unntatt fysisk makt - for å få sønnen tilbake til mor. Han har også gjort iherdige forsøk på å la sønnen få lov til å snakke med andre for å få gutten i tale med nøytrale. Ved en anledning som også ble fokusert på i rettsmøtet, brakte han C til barnevernet i Y, hvorpå barnevernet i Y klarte å bringe ham tilbake til mor. Kort tid etterpå vendte han fra mor tilbake til far.
Far har derfor sett det som en umulighet å gjennomføre rettsforliket fordi han har måttet bruke fysisk makt for å bringe gutten tilbake til mor. Far var derfor innstilt på å kreve ny barnesak, men har vært svært opptatt av først å få avgjort namsrettssaken ved at gutten selv kunne få lov til å fortelle dommeren hvordan han opplevde situasjonen. Farens henstilling om at gutten måtte få snakke med dommeren i enerom ble imidlertid avvist av dommeren. Dette er en rettslig feil så lenge vi snakker om en gutt på 10 1/2 år og som ønsket å uttale seg. Han har etter barneloven §31 helt klart rett til å bli tatt med på råd.
Når det gjelder D, er faktum at far nesten ikke har fått sett henne. Her har mor brutt alle samværsavtaler. I tillegg opplyste mor under rettsforhandlingene at hun var redd for at faren kunne misbruke D seksuelt. Ved å uttale noe slikt kom far i en umulig posisjon fordi den minste aktivitet fra faren for å få samvær med datteren vil kunne misbrukes med nye påstander om seksuelle overgrep. Det virker derfor høyst eiendommelig at retten har fastsatt tvangsgjennomføring om tilbakeføring og bot overfor en datter som far nesten ikke har fått sett.
Kjennelsen er dessuten rettslig feil ved at retten ikke i tilstrekkelig grad har vurdert om det er mulig å tilbakeføre C til mor. Riktignok er det sikkert at C har sett mor daglig, men hun har ikke klart å holde gutten hos seg.
Faktum er derfor at mor selv ikke har klart å overtale gutten til å bli hos henne. Gjennom begjæring til namsretten bruker derfor mor far til å måtte bruke de maktmidler overfor C som gjør at han følger rettsforliket. Det faktum at gutten daglig har vært i kontakt med mor i mors bolig, men likevel drar tilbake til far underbygger fars påstand om at det foreligger umulighet når det gjelder tvangsgjennomføringen. Faktum er at gutten hadde vært uten omsorg dersom ikke far hadde latt gutten bli boende i boligen fordi gutten ikke under noen omstendighet var villig til å bli boende hos mor.
Namsrettens kjennelse er dessuten feil ved at den har pålagt bot for hva som kan komme til å skje i fremtiden uten tidsavgrensning. Namsretten har kompetanse til å ta standpunkt til den faktiske situasjon, ikke den fremtidige situasjon uten tidsavgrensning. Namsretten har derfor foretatt en feil ved å gå utover namsretten kompetanse.
Det er nedlagt slik påstand:
"1. Begjæringen tas ikke til følge.
2. A, eller det offentlige, tilkjennes sakens omkostninger for Karmsund Namsrett og Gulating Lagmannsrett."
B v/advokat Olav Munkejord har i det vesentlige anført:
Det gjøres gjeldende at namsrettens avgjørelse er riktig både i begrunnelse og slutning.
Det gikk ikke lang tid etter rettsforliket før far brøt det. Han har over lang tid møtt opp på skolen ved skolens slutt og tatt barna med seg hjem til seg og latt dem bo der. Mor har utallige ganger forsøkt å få barna hjem til seg. Det har resultert i at D nå har flyttet hjem til mor. Det jenta har sett av far gjør at hun nekter for å ha samvær med ham, til tross for at mor ikke råder henne til å nekte samvær. Far er ikke villig til å la C flytte tilbake til mor.
B har henvendt seg mange ganger både til lensmannen i Z og til barnevernet i Y for å få hjelp til å få barnet hjem. Disse har informert henne om at de ikke kan hjelpe henne uten at det foreligger en kjennelse fra namsretten. Det er årsaken til at saken ble reist. Kjæremotparten vurderte nøye om hun skulle legge ned påstand i namsretten om at hun selv skulle ha rett til å hente barna hos faren, eller om namsmannen skulle hente dem. Far har tidligere mishandlet mor også i barnas påsyn, blant annet med den følge at hun har blitt sykemeldt. Hun er selv engstelig for far. Enda viktigere er det at mor mener at det vil være svært uheldig for barna dersom de på ny, vil oppleve at far mishandler mor, "oppfører seg uheldig", når hun skal hente dem. Alt dette gjør at mor mener namsmannen må hente barna hos far dersom han urettmessig holder dem tilbake.
Det blir i kjæremålet gjort et stort poeng av at B innledet et forhold til en mannsperson. Det er riktig at nevnte person flyttet inn hos henne. Det varte kun noen dager. Han flyttet ut i god tid før den i kjæremålet beskrevne "X-episoden". Nevnte person opptrådte før øvrig mildt og trygt i den tid han bodde hos kjæremotparten, også i forhold til barna.
Det bestrides å være fysisk umulig å gjennomføre rettsforliket. C motsetter seg ikke å bo hos mor. Tvert i mot synes gutten å ha vært utsatt for press fra sin far for at han skal bo hos ham. Det er flere ting som tyder på at far har forhindret kontakten mellom mor og sønn.
Etter at Karmsund namsretts kjennelse forelå, har far tatt med seg C og reist bort, noe som var i strid med foreliggende avtale og uten at kjæremotparten en gang var informert om det på forhånd. Det er nedlagt slik påstand:
"1. Karmsund namsretts kjennelse i sak nr. 98-230D stadfestes.
2. A tilpliktes å erstatte B, eventuelt det offentlige, sakens omkostninger forsåvidt gjelder kjæremålet."
Lagmannsretten skal bemerke:
Det foreligger et rettsforlik vedrørende daglig omsorg og samværsrett for partenes felles barn. Rettsforliket er tvangsgrunnlag på lik linje med en rettskraftig dom. Det er uomtvistet at rettsforliket ikke etterleves derved at C i lengre tid ikke har bodd hos sin mor B som etter rettsforliket skal ha den daglige omsorg for begge barna.
Slik lagmannsretten ser det er det ikke sannsynliggjort å foreligge en slik umulighet jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §13-8 annet ledd som avskjærer tvangsfullbyrdelse jfr. barneloven §48, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §13-14. Et avgjørende kriterium for å konstatere umulighet er at den som barnet faktisk bor hos på en aktiv måte lojalt har medvirket til at samvær har kunnet skje jfr. Rt-1986-127 og Rt-1988-708.
Namsretten har, etter å ha avholdt muntlige forhandlinger, lagt til grunn at C hyppig og jevnlig har hatt kontakt med sin mor, noe som heller ikke er bestridt av kjærende part. Det foreligger således ikke indikasjoner på at C ikke ønsker å ha kontakt med sin mor.
Problemet med at han rent faktisk ikke vil bo hos sin mor, skal angivelig ha oppstått i forbindelse med at mor i en kortvarig periode etablerte et samboerforhold til en annen person enn far. Lagmannsretten ser ikke bort fra at C i denne periode kan ha vært svært negativ til å bo hjemme hos mor, men i likhet med namsretten er lagmannsretten av den oppfatning at mors etablering av et samboerforhold for en kort periode neppe kan ha medført - forutsatt lojal opptreden fra fars side - at C for all fremtid nekter å bo hos mor.
Namsretten har lagt til grunn at far ikke har sannsynliggjort at han så langt som mulig har gjort det som må kunne kreves av ham med hensyn til lojalt å innrette seg etter rettsforliket og bidra til at dette blir etterlevet. Det er påpekt at han har hatt alle forutsetninger for å bearbeide og overtale sønnen til å ta opphold hos mor, og at det ikke er noe som tyder på at han har benyttet seg av denne muligheten. Namsretten har tvert om lagt til grunn at i det usedvanlige konfliktfylte forhold som har vært mellom partene, skal far ha benyttet anledningen til å hevde sine interesser i forhold til daglig omsorg og samvær. Det vises til namsrettens nærmere utdyping vedrørende dette som lagmannsretten ikke finner grunn til å se annerledes på.
Det er påberopt som en saksbehandlingsfeil at dommeren ikke etterkom kjærende parts anmodning om å snakke med gutten. Lagmannsretten kan ikke se at det derved er begått noen saksbehandlingsfeil. Saken dreier seg om et forlik om omsorg/samværsrett. Cs standpunkt kan ikke ha noen avgjørende betydning for fars etterlevelse av dette. I tillegg kommer at gutten synes å være utsatt for et krysspress hvilket gjør at en slik samtale har mindre verdi.
Slik lagmannsretten ser det, foreligger det ikke umulighet i lovens forstand, slik dette kriteriet er formulert i tvangsfullbyrdelsesloven §13-8 annet ledd, all den tid at C åpenbart ønsker og faktisk har kontakt med sin mor samt at far ikke har oppfyllt de lojalitetskrav som kan stilles til etterlevelse av rettsforliket.
Rettsforliket må slik lagmannsretten ser det sikres i samsvar med det namsretten har gitt angivelse på. Det er behov for å sikre at gutten kan tilbakeføres til mor ved namsmannens hjelp dersom far legger hindringer i veien for det. En slik fremgangsmåte innvilges én gang for at ordningen ihht rettsforliket etableres jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §13-14.
Som påpekt av namsretten, finner lagmannsretten at det vil det være uforsvarlig belastende for C at namsmannen involveres dersom far etter samvær ikke medvirker til tilbakeføring eller at gutten utenfor samværsperiodene tar opphold hos far og far ikke aktivt medvirker til å bringe ham tilbake til mor. Lagmannsretten finner at vilkårene for å ilegge tvangsmulkt er tilstede, og finner ikke grunn til å endre på størrelsen av den slik som den er fastsatt av namsretten.
Det er fremholdt fra den kjærende part at namsretten har pålagt tvangsmulkt for hva som kan komme til å skje i fremtiden uten tidsavgrensing. Det følger av barneloven §48 at stående tvangsmulkt kan fastsettes for en viss tid som skal gjelde hver gang samværsretten ikke blir repektert. Det fremgår av kommentarutgaven til tvangsfullbyrdelsesloven bind II s. 798 at begrensningen på åtte uker som er fastsatt i §13-8, tredje ledd, ikke får anvendelse. Det er ut fra den konkrete situasjon i dag adgang til å fastsette tvangsmulkt for fremtidige samvær som kan fryktes ikke vil bli respektert. Lagmannsretten finner at tvangsmulkten bør tidsavgrenses, og at det er tilstrekkelig at den løper i ett år fra namsrettens kjennelse ble avsagt, dvs. frem til 25.06.99.
Namsretten har fastsatt at det samme skal gjelde også i forhold D som for broren C. Slik saken er opplyst for lagmannsretten, er situasjonen for henne annerledes idet det ikke er noen problemer med at hun ikke vil tilbake til mor etter endt samvær med far, og det er heller ikke opplyst at hun er forsøkt påvirket av far til å å oppholde seg hos ham utover det som er regulert i rettsforliket om samvær. Namsretten har uttrykt at forholdet til D isolert sett ikke gjør tvangsfullbyrdelesspørmålet akutt. Retten har begrunnet avgjørelsen i forhold til henne med at det ikke er grunnlag for å skille mellom barna som begge er omhandlet av rettsforliket, når adgangen til tvangsfullbyrdelse skal fastsettes. Lagmannsretten deler her namsrettens syn. Det er tale om etterlevelse av et rettsforlik vedrørende to felles barn. Selv om det for det ene, ikke er akutt fare for at samværsretten ikke vil bli respektert, må rettsforliket ses som et hele i relasjon til begge barna.
Namsrettens kjennelse blir etter dette å stadfeste med den endring at tvangsmulkten tidsavgrenses frem til 25.06.99. Kjæremålet har således ikke vært helt forgjeves. Lagmannsretten er likevel kommet til at kjærende part må dekke kjæremotpartens saksomkostninger for lagmannsretten jfr. tvistemålsloven §180 annet ledd jfr. §174, første og annet ledd idet kjærende part bare har vunnet fram i tvistepunkter av liten betydning. Omkostningene settes i samsvar med advokat Munkejords oppgave til kr 2300.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Karmsund namsretts kjennelse stadfestes med den endring i pkt. 2 at tvangsmulkt kan ilegges i perioden frem til 25.06.99.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til B kr 2300,- -kronertotusentrehundre 00/100- innen 2 -to- uker fra forkynnelse av denne kjennelse.