LG-1998-1563
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1998-11-25 |
| Publisert: | LG-1998-01563 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Bergen byrett Nr. 97-02421 A/01 - Gulating lagmannsrett LG-1998-01563 K - Kjæremål til Høyesterett forkastet, HR-1999-00095 K. |
| Parter: | Kjærende part: A og B (Prosessfullmektig: Advokat Hallgeir Riisøen, Bergen). Motpart: C (Prosessfullmektig: Advokatene Albrektsen & Risnes v/advokatfullmektig Anna-Marie Berg, Bergen). |
| Forfatter: | Lagmann Eftestøl. Kst. lagdommer Gundersen. Lagdommer Lunde |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §407, §412, §172, §180, Barneloven (1981) §24 |
C sendte 26. september 1997 begjæring til Bergen byrett om gjenopptagelse av farskapssak som i 1975 var blitt avsluttet med dom som frifant D for farskap til henne, som da var to år gammel. D var død i 1995, og C rettet kravet mot hans arvinger, A og B, samt mot Cs mor, E. Byretten fattet den 26. juni 1998 slik beslutning:
I medhold av tvistemålsloven §412, annet ledd, jfr. barneloven §24 besluttes at det innhentes vevsprøve av avdøde D samt blodprøve av C og at det foretas DNA-analyse av prøvene for å klargjøre mulig slektskap.
A og B har erklært kjæremål til Gulating lagmannsrett over beslutningen, og har nedlagt slik påstand:
1. Bergen byretts slutning av 26. juni 1998 om å innhente vevsprøver av D og utførelse av DNA-analyse oppheves.
2. Begjæringen av 26.09.98 om å gjenoppta Bergen byretts dom av 27. august 1975 forkastes.
3. B og A tilkjennes sakens omkostninger.
C har tatt til motmæle med denne påstand:
1. Kjæremålet forkastes.
2. C eller det offentlige tilkjennes sakens kostnader.
Hva saken gjelder og hva som ble gjort gjeldende for byretten fremgår av byrettens begrunnelse for beslutningen.
De kjærende, A og B, gjør gjeldende at det er uriktig av byretten å legge til grunn at Cs tilbud om blodprøve er et nytt bevis i saken slik det kreves i tvistemålsloven §407 første ledd nr. 6. Bevis eller saksbehandlingsfeil som kunne ha vært gjort gjeldende under den opprinnelige saken gir ikke anledning til gjenopptagelse, og gjenopptagelse er utelukket hvis det kunne vært brukt ordinære rettsmidler for å fremskaffe det nødvendige bevismessige grunnlag. Fylkesmannen krevet blodprøvebevis, men retten valgte å avgjøre saken uten. Hvis dette var en feil, var det et forhold som var gjenstand for anke. Det er videre, hevder de kjærende, feil av byretten å legge til grunn at C ikke er bundet av unnlatelsen av å anke saken fordi hun var 2 år gammel og ikke kan lastes. Hun hadde lovlig stedfortreder, og Fylkesmannen ivaretok hennes interesser. Det er også, mener de kjærende, feil av byretten å mene at forholdet faller utenom den tolking av tvistemålsloven §407 første ledd nr. 6, og §412 annet ledd, som Høyesterett har lagt til grunn i kjennelse i Rt-1988-219, - at en ikke gjennomført DNA-analyse ikke er å anse som nytt bevis. Cs tilbud om blodprøve er ikke bevis, det er det prøvene fra D som er.
De kjærende anfører også at et nytt bevis må tilfredsstille kriteriet i tvistemålsloven §407 første ledd nr. 6 - at det åpenbart ville ha medført en annen avgjørelse - for at det kan besluttes bevisopptak. Det må derfor før blodprøve er tatt være åpenbart at prøven vil føre til et annet domsresultat. Det vises til kjennelse i Rt-1997-413, på s. 419. Det er klart utilstrekkelig for å påby innhentet vevsmateriale at dette ville gitt retten et sikrere grunnlag for avgjørelsen eller at det er meget godt mulig at resultatet kunne ha blitt et annet, som byretten gir uttrykk for.
Endelig gjøres det gjeldende at begjæringen om gjenopptagelse er fremsatt for sent dersom det bygges på byrettens syn om at tilbudet om blodprøve skal anses som et nytt bevis. Det synes svært tvilsomt, hevdes det, at C først mer enn to år efter Ds død skulle ha fått kjennskap til disse omstendigheter.
Kjæremotparten, C, mener byrettens avgjørelse er korrekt. Det er riktig å vurdere tilbudet om blodprøve som nytt bevis, og det kan ikke skje noen identifikasjon mellom C og hennes verge slik at det kan legges henne til last at beviset ikke ble ført i 1975.
Vilkåret i tvistemålsloven §407 første ledd nr. 6, om at beviset åpenbart måtte ha medført en annen avgjørelse, er oppfylt, hevder C, da der ikke var andre aktuelle farskapskandidater. Det vises til avgjørelsen i Rt-1997-413 på s. 419, hvor det uttales at beviskravene ikke må føres ut i det ekstreme, og at en fjern mulighet for at moren kan ha vært sammen med en annen mann ikke kan medføre usikkerhet om det nye domsresultat. For å forkaste begjæringen, fremhever C under henvisning til Rt-1997-419, må det kreves langt mer enn sannsynlighetsovervekt, - retten må føle seg sikker på at det tilbudte bevis .... ikke ville ha oppfylt vilkårene....
Det er, anfører C, spørsmål om å innhente nye bevis, og når resultatet av analysen foreligger, vil retten ha grunnlag for å avgjøre om begjæringen skal avvises eller henvises til hovedforhandling. Retten har et selvstendig ansvar for å opplyse saken, og innhenting av nye bevis er nødvendig for sakens opplysning
Lagmannsretten forstår Høyesteretts kjennelser i plenum 20. februar 1998 ( Rt-1998-219, Rt-1998-238 og Rt-1998-243) sammenholdt med kjennelsen av 20. mars 1997 ( Rt-1997-413) slik at Høyesteretts flertall gir uttrykk for at spørsmålet om hvorvidt det at vi nu har fått mulighet til ved DNA-undersøkelser sikkert å fastslå slektskap skal anses som et nytt bevis, vil være avhengig av at det allerede før undersøkelse er foretatt kan sies med adskillig visshet at resultatet av undersøkelsen åpenbart måtte ha ført til at saken hadde fått et annet utfall. Det er altså ikke den nye metode alene som utgjør nytt bevis, men denne sammen med andre omstendigheter. Disse kan være slik, som i saken i 1997, at det som har betydning er at DNA-undersøkelsen gir et eksakt svar i den ene eller den annen retning, men det må også kunne være slik at de ledsagende omstendigheter på forhånd gir en bestemt grad av visshet om hva utfallet vil bli av en DNA-undersøkelse. Følgen av at det ikke er muligheten for DNA-undersøkelse alene som er det nye bevis er at temaet for vurdering efter tvistemålsloven §412 første ledd, 2. punktum, er om det er åpenbart at der ikke er den tilstrekkelige grad av forhåndsvisshet om at resultatet av en DNA-undersøkelse vil være slik at det åpenbart ville ha medført en annen avgjørelse.
Situasjonen i denne saken er i så måte en annen enn i saken Høyesterett avsa kjennelse i i 1997. I byrettssaken i 1975 som saken i 1997 gjaldt gjenopptagelse av, var det spørsmål om hvilken av tre bestemte menn som var faren, og ikke grunn til å regne med at det kunne være noen annen. Alle ble frikjent, men hadde man den gang kunnet foreta DNA-undersøkelse ville man ha fått en annen avgjørelse, idet én av dem ville ha blitt dømt. I den foreliggende saken er forholdet at barnemoren, E, ikke ville si hvem som var far, hverken til bidragsfogden eller til retten. Det erkjentes både av henne og av D at de hadde vært sammen, men uten at det var på det rene om det var til slik tid at han kunne være far. I ekteskapssak et par år tidligere hadde hun imidlertid erkjent å ha stått i forhold til D og ventet barn med ham i slutten av mai 1973. C ble født xx.xx.1973. Det er ellers opplyst at C av en tante hadde fått vite at D hadde forsøkt å få kontakt med henne da hun var 16 år. Det argumenteres fra Cs side med at hennes mor unnlot å hevde at D var far fordi hun var redd for at han skulle kreve foreldreansvaret og den daglige omsorg for C. Hun hadde i 1974 hatt ekteskapssak der hennes mann fikk foreldreretten over deres felles sønn. Videre viser hun til at moren ikke bestred at D var far, og at ingen annen person er nevnt i dommen som mulig far.
Lagmannsretten finner ikke at det i denne saken foreligger tilstrekkelig av holdepunkter til at de sammen med muligheten for DNA-undersøkelse utgjør et nytt bevis efter de kriterier Høyesteretts flertall stilte opp i kjennelsene. Det sies der at forholdene må ligge slik an at man før blodprøve er tatt og analysert kan gå ut fra at DNA-analysen åpenbart vil føre til et annet domsresultat. Dette, at man kan gå ut fra, må innebære at øvrige omstendigheter i saken gir nokså nær visshet om at D var far til C. De foreliggende opplysninger er for usikre til at man kan ha en slik grad av visshet.
Nu er forholdet at i de tre sakene som plenumskjennelsene gjelder, var der efter lagmannsrettens vurdering færre holdepunkter for at det kunne ventes et analyseresultat som kunne føre til gjenopptagelse enn der er i nærværende sak. Av den første kjennelsen fremgår ikke annet i så måte enn at det hadde foreligget tvil ved domsavsigelsen i 1979. I den andre kjennelsen er det opplyst at fingeravtrykk talte imot farskap for den som var blitt dømt, at intet i en genetiskantropologisk undersøkelse pekte i retning av farskap, og bevisverdien av blodtypeundersøkelser påstos å være feilvurdert. I den tredje ses ikke spesielle omstendigheter opplyst. Det vil derfor ikke være uforenlig med kjennelsene å komme til et annet resultat i denne saken enn i de tre kjennelsene. Der er også den forskjell at i denne saken er det barnet som søker gjenopptagelse for å få fastslått farskap, mens det i de tre sakene var menn som ønsket å fralegge seg farskap de var blitt idømt. Avgjørelsen i 1997 gjaldt som denne saken en begjæring fra barnet, - som fikk medhold. Det kan spørres om der kan være grunn til ulik vurdering, selv om det ikke kommer noe frem i Høyesteretts premisser om at kravene ikke skal være de samme hva enten det er barnet eller den utlagte far som begjærer gjenopptagelse. Spørsmålet kan stilles om det er av så vesentlig betydning at folk ikke skal gå i uvisshet om hvem som er deres far, at man i større grad bør la disse få anledning til å få prøve de muligheter en DNA-analyse gir, enn når det er spørsmål om å la de samme muligheter prøves for å endre et for lengst etablert farskapsforhold. Man kan tenke seg at det kanskje må være mer av et ødeleggende sjokk å få vite at den man hele sitt liv har betraktet som sin far ikke er det, enn for en mann å få vite at han har et barn med en kvinne som han dog vet at han har hatt omgang med. Lagmannsretten mener imidlertid at dette er lite mer enn antagelser, som ikke bør begrunne noen rettslig distinksjon. Det vil i alle tilfeller være av verdi at sannheten kommer frem, og hvor den som er dømt som far begjærer gjenopptagelse vil formodentlig svært ofte spørsmålet ha vært bragt på bane tidligere, noe som bidrar til å dempe virkningen av en dom. Lagmannsretten vil derfor ikke tillegge det betydning i seg selv at denne begjæringen er fremsatt av barnet. Og når det foreligger avgjørelser av Høyesterett som nekter gjenopptagelse på grunn av muligheten for DNA-undersøkelse også når der, som i allfall i to av sakene, i tillegg finnes omstendigheter som kan peke i retning av at farskapsdommene er uriktige, finner lagmannsretten det riktig at det stilles slike krav til tilleggsomstendigheter at det som foreligger i denne saken ikke er nok.
Lagmannsretten kan ikke slutte seg til byretten når den legger selvstendig vekt på at C ikke kan holdes ansvarlig for at det ikke ble tatt blodprøver under farskapssaken. Uansett hvordan man stiller seg til dét er det avgjørende i saken om det er fremskaffet et nytt bevis, og et tilbud om blodprøve alene er ikke et nytt bevis.
Kjæremålet fører frem, og lagmannsretten finner å kunne treffe avgjørelse om å forkaste begjæringen om gjenopptagelse. Det er bare beslutningen om vevsprøve, blodprøve og DNA-undersøkelse som har vært gjenstand for kjæremål, men der er ikke annen begrunnelse for begjæringen enn det ventede utfall av disse undersøkelsene, som lagmannsretten efter det ovenstående ikke finner å utgjøre et nytt bevis.
Saken gjelder det hittil ikke nærmere avklarede spørsmål om hvilke krav som må stilles til de ledsagende omstendigheter som må foreligge for å kunne tillate gjenopptagelse på grunnlag av forventet utfall av DNA-analyse, og har budt på en del tvil, slik at C hadde fyllestgjørende grunn. Saksomkostninger finnes derfor ikke å burde ilegges, jfr. tvistemålsloven §180, annet ledd, og §172, annet ledd.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Byrettens beslutning oppheves.
2. Begjæringen om gjenopptagelse forkastes.
3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.