LG-1998-1631
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1999-04-16 |
| Publisert: | LG-1998-01631 |
| Stikkord: | Barn, Daglig omsorg |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Bergen byrett Nr. 98-00357 - Gulating lagmannsrett LG-1998-01631. |
| Parter: | Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Else Marie Bernt Håkonsen). Ankemotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Paal-Henrich Berle). |
| Forfatter: | Lagdommer Njøsen. Lagdommer Molven. Herredsrettsdommer Vonen |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §39, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §49 |
Saken gjelder krav om daglig omsorg og samvær for tre barn.
Partene inngikk ekteskap i oktober -88 og har tre felles barn, C født xx.xx.88, D født xx.xx.90 og E født xx.xx.92. Samlivet opphørte våren -96 da B flyttet fra partenes felles bolig. A ble tilkjent den daglige omsorg for partenes tre felles barn ved Bergen byretts dom av 14.03.97 mens B fikk følgende samvær:
"Annenhver helg fra torsdag ettermiddag til mandag morgen.
Annenhver uke fra tirsdag ettermiddag til torsdag morgen (de ukene mor ikke har helgesamvær).
Annenhver vinterferie.
Annenhver påske fra fredag før palmesøndag til 3. dags morgen.
Tre uker i skolens sommerferie.
Annenhver jul fra lillejulaften til 3. dags kveld.
Annenhver nyttårshelg fra 28.12 om formiddagen til 2. nyttårsdags kveld."
Etter dommen har de praktisert ulike samværsavtaler. Fra mai til september hadde de tilnærmet delt omsorg for barna, slik at mor hadde barna fra torsdag etter skoletid og til neste onsdag morgen, annenhver uke. Fra januar -98 ble samværet redusert til slik det er fastsatt i dommen.
B reiste søksmål og krav om midlertidig forføyning ved Bergen byrett den 03.02.98 for å få endret dommen i medhold av barneloven §39. Søksmålet var i hovedsak begrunnet i at far hadde kjøpt bolig, meldt flytting og meldt barna inn på ny skole i Oslo uten å rådføre seg med mor.
Bergen byrett avsa dom i saken den 28.05.98 med slik slutning:
"1. B skal ha daglig omsorg for C født xx.xx.88, D født xx.xx.90 og E født xx.xx.92.
2. A skal ha følgende samvær med C, D og E:
Annenhver helg fra torsdag ettermiddag til mandag morgen.
Annenhver uke fra torsdag ettermiddag til fredag morgen (de ukene far ikke har helgesamvær)
Annenhver vinterferie.
Annenhver påskeferie påske fra fredag før palmesøndag til 3. dags morgen.
Tre uker i skolens sommerferie.
Annenhver jul fra lillejulaften til 3. dags kveld.
Annenhver nyttårshelg fra 28.12 om formiddagen til 2. nyttårsdags kveld.
3. Saksomkostninger tilkjennes ikke."
A har rettidig inngitt anke til Gulating lagmannsrett. Ankeforhandling ble holdt den 18. og 19. mars 1999 i Bergen Tinghus. Partene møtte og gav forklaring. Det ble foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.
A har i det vesentlige anført:
A har skrinlagt planene om å flytte til Oslo. Han har solgt boligen i Oslo og fått omgjort salget av boligen i - - - 49. Han har søkt om utsettelse av Forsvarets stabsskole del II og er innstilt på å bli boende i - - - fremover. Med dette har han tilbudt barnas mor å skape ro i barnas hverdag, ved å la den ordning som barna er kjent og vant med, få fortsette. Under saksforberedelsen og for byretten var der enighet om at den eneste særlige grunn som retten skulle ta stilling til, var flyttingen. På den måten slapp man å ta opp de følelseladede spørsmål omkring praktiske problemer med praktiseringen av samværet. A har forstått barneloven som at han i egenskap av å ha den daglig omsorg for barna, kunne flytte til Oslo uten at det ville medføre at han kunne miste omsorgen. Han erkjenner at han ikke varslet om flyttingen slik han skulle etter barneloven §49, og har vært fortvilet over det som skjedde da barna ringte etter å ha sett tomten første gang julen -97.
Bs påstander om at far er lite fleksibel og negativ er subjektive meninger som bunner i at hun ikke kan akseptere at det er far som har den daglige omsorgen. B har hatt samvær med barna utover det som er fastsatt i dommen. Far har tilpasset det slik fordi han mener det vil være til barnas beste at de har mest mulig samvær med mor. Han har også selv sett fordeler i dette. En innstramming ble foretatt etter at B krevde redusert bidrag. Han har ikke praktisert samværsordningen lite fleksibelt. Når det har vært uenighet mellom partene, har han i kraft av sin posisjon måttet ta avgjørelser for barna. Det er ikke holdepunkter for at mor ville praktisere en samværsordning annerledes. Far har innrettet livet sitt på å ha den daglige omsorgen for barna. Han har vært en god omsorgsperson noe som heller ikke mor bestrider. Hensynet til stabilitet og ro tilsier at han fortsatt får ha den daglige omsorgen. Et skifte av omsorgperson vil skape uro og innebære en risiko i forhold til det barna er vant til i dag. De mister far som omsorgsperson og må flytte inn i et nytt hjem hvor mor bor sammen med sin samboer. Det er åpenbart til barnas beste at ordningen med omsorgsperson og samværsrett, som fastsatt i Bergen byrett, fortsetter. Hensynet til ikke å forrykke de bestående forhold, med den usikkerhet det innebærer tilsier ikke noen endring, jfr. Rt-1985-467 og Eidsivating lagmannsretts dom av 25.04.94. Bergen byrett traff sin avgjørelse den 14.03.97 etter en bred bevisføring. Lagmannsretten har et alt for spinkelt grunnlag å bygge på, når den bare har hørt partene. Det inviteres til en endring av det bestående begrunnet i mors veltalenhet hvor retten må stole på at mor vil praktisere en samværsordning bedre. Det er ingen holdepunkter for at barna ønsker en endring. Under byrettens behandling sto partene likt. Etter en avveining kom byretten til at det var til barnas beste at far fikk omsorgen. Det kan ikke ses å foreligge noe i dag som er forandret i forhold til da byretten traff sin avgjørelse, bortsett fra at status quo er blitt befestet ved at barna har bodd fast hos far i 2 år.
Det er nedlagt slik påstand:
"1. A skal ha daglig omsorg for C, født xx.xx.1988, D, født xx.xx.90 og E, født xx.xx.1992.
2. B skal ha samværsrett onsdag ettermiddag etter skole til mandag morgen eller fastsatt etter rettens skjønn.
3. A tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."
B har i det vesentlige gjort gjeldende:
Det bestrides ikke at far har god omsorgsevne. Det denne saken gjelder, er om forholdene har endret seg i forhold til byrettens dom, slik at det er grunnlag for å finne en annen løsning i spørsmålet om daglig omsorg og samvær.
Kravet til "særlige grunner" slik dette er formulert i loven krever ikke sterke grunner, men konkrete påviselige grunner jfr. Karnov kommentar til barneloven §39 s. 1982. Det er barnets beste som også skal være avgjørende for om det foreligger særlige grunner til å endre en tidligere dom om fastsettelse av daglig omsorg. Det gjøres gjeldende at A i forbindelse med sine flytteplaner har latt egne behov gå foran hensynet til barna og deres beste. Samværet har ikke vært praktisert slik som det ble fastsatt i dommen. Mor har hatt mer samvær med barna. Hun var glad for at samværsordningen ble utvidet, men reagerer på måten som det ble gjort på, da det var initiert ut fra As egne behov. Selv om mor har hatt samvær med barna ut over det som er fastsatt i dommen, har far ikke villet godta at det skulle få konsekvenser ved fastsettelsen av bidragets størrelse. Far har vært lite fleksibel ved praktiseringen av samværet. Han dikterer samværet mellom mor og barna, og mor kan ikke annet enn å godta det han bestemmer. Et hvert forsøk på å bli hørt ender med at samværet blir innskrenket. Han har dessuten vært negativ til mor når mor har kommet for å hente barna for samvær. Mor ønsker egentlig at partene skal ha delt omsorg. Hun har tilbudt far delt omsorg, men han har ikke villet akseptere dette. Mor mener at hun vil kunne få til et bedre forhold partene imellom om hun får omsorgen, noe som vil være til det beste for barna. Hun er da innstilt på at far skal få tilnærmet 50 prosent samvær, og hun vil ikke kreve noe bidrag. Det vil være til barnas beste at mor nå får omsorgen for barna. Et skifte av omsorgsperson vil medføre at mor vil ha mulighet til å hindre far fra å utøve sin makt i strid med barnas interesser. Skifte av omsorgsperson vil medføre marginale endringer all den tid barna har vært vant til tilnærmet delt samvær og er vant med å bo både hos mor og far. Skifte vil heller ikke innebære endringer i forhold til skole, venner og omsorgspersoner.
Det er nedlagt slik påstand:
"1. Bergen byretts dom i saknr: 98-357 A/02 stadfestes, dog slik at omfanget av As samværsrett fastsettes etter rettens skjønn.
2. Den ankende part dømmes til innen 14 dager fra dommens forkynnelse å erstatte Bs saksomkostninger for byretten og lagmannsretten med tillegg av 12% rente p.a. inntil betaling skjer."
Lagmannsretten skal bemerke:
Saken står i en noen annen stilling enn da den ble behandlet i byretten. Byrettens avgjørelse er i det vesentlige basert på As flytteplaner. A har endret flytteplanene og sine planer om å gå på Stabsskolen del II. Han vil fortsette med å bo i boligen - - - 49. Flytteplanene kan derfor ikke tillegges avgjørende vekt ved avgjørelsen, og det forutsettes, at disse ikke lenger er aktuelle. As fremgangsmåte i forbindelse med sine flytteplaner kan, etter lagmannsrettens oppfatning, tillegges vekt som et moment i en helhetsvurdering av om det foreligger " særlige grunner " jfr. barneloven §39 til å endre på byrettens avgjørelse.
I lovens krav om særlig grunner ligger ikke noe krav om sterke grunner, men heller konkrete og påviselige grunner sml. Ot.prp.nr.62 (1979-80) s. 50 og Smith/Lødrup 1993 s. 105. Avgjørelsen skal rette seg etter det som er barnets beste. For at en endring skal skje, må lagmannsretten føle seg relativt sikker på at det vil være til barnets beste at avgjørelsen blir endret.
I nærværende sak er begge foreldrene vel skikket til å ha omsorgen for barna. De kan tilby barna tilnærmet like gode boforhold og materielle vilkår. Boligene ligger i den umiddelbare nærhet av hverandre slik at skifte av omsorgsperson ikke vil innebære noe miljøskifte i form av skole, venner mv. Lagmannsretten legger til grunn at ordningen med at far har hatt omsorgen for barna har fungert godt for barna. Partene er enige om at barna er velfungerende, og det er ikke holdepunkter for at barna er preget av at partene har vært gjennom flere rettssaker om omsorgsspørsmålet. Barna er for øvrig ikke kjent med at nærværende sak er til behandling i lagmannsretten. Det er ikke fremkommet opplysninger i saken om at barna ønsker å flytte til mor, og få henne som omsorgsperson så lenge far vil bli boende i boligen i Bergen. Far har hatt eneomsorgen for barna i mer enn 2 år. Barna er vant til å ha ham som omsorgsperson og de er vant til at - - - 49 er deres hjem. Lagmannsretten ser det som meget kritikkverdig at far kjøpte bolig og meldte flytting til Oslo uten å varsle eller rådføre seg med B. I den situasjonen har han å ha latt egne behov gå foran barnas behov for å ha kontakt med mor og også hensynet til status quo, som han selv for alle rettsinstanser har fremhevet som vesentlig for avgjørelsen av saken. Lagmannsretten finner likevel ikke at dette feilgrep isolert sett er av en slik karakter at det vil være til det beste for barna at far ikke lenger får ha omsorgen for barna. Barnas situasjonen er ikke endret i og med far vil bli boende med dem i boligen i - - -. Det ville kunne ha preg av å straffe far om han skulle fratas omsorgen bare på et slikt grunnlag, og det ville ha den utilsiktede virkning at barna måtte lide for dette.
For at det skal kunne skje et skifte av omsorgsperson må det, etter lagmannsrettens oppfatning, kreves noe kvalifisert mer som gir grunnlag for en endret avgjørelse. B har påberopt at far viser manglende fleksibilitet ved hennes utøvelse av samvær på en måte som har gått ut over barna. Samværsordningen synes i perioder å ha vært praktisert i et større omfang og mer fleksibelt enn det byretten fastsatte. I en situasjon der A har strammet inn ordningen og gått tilbake til den ordningen som byretten fastsatte, har lagmannsretten en viss forståelse for at B kan ha følt seg diktert fordi hun måtte innrette seg etter ham. B har også følt at A har opptrådt lite fleksibelt med hensyn til hennes kontakt med barna i forbindelse med avvikling av ferier og slik at det har gått ut over barnas mulighet til samvær med mor. Lagmannsretten har dels forståelse for den kritikk som B har reist om dette.
Lagmannsretten kan ikke med sikkerhet si at det vil være til barnas beste at det foretas et skifte av omsorgsperson. Som påpekt foran, har far fungert meget godt som omsorgsperson. Lagmannsretten er ikke i tvil om at mor vil fungere minst like godt i den rollen. Far har ved de forhold som er beskrevet foran vist lite fleksibiltitet og evne til samarbeid med mor noe som kan være uheldig for barna på sikt. Dette har gjort at lagmannsretten har vært noe i tvil om resultatet i saken. Lagmannsretten finner likevel ikke å kunne endre på en ordning som er velfungerende for barna. Det ville innebære et usikkerhetsmoment med hensyn til hvordan barna vil reagere og fungere om far fratas omsorgen og de må flytte til mor. Hensynet til ro, stabilitet og forutberegnelighet tilsier at far fortsatt har omsorgen for barna. Lagmannsretten ser det likevel slik at mors samvær med barna bør utvides noe i forhold til byretten dom, slik at det blir mer i samsvar med det som partene tidligere har praktisert, og som begge parter en periode var fornøyd med.
Lagmannsretten er etter dette kommet til at anken har ført frem slik at far skal ha den daglige omsorg for barna.
Mors samværsrett fastsettes som følger:
Annenhver helg fra tirsdag ettermiddag til mandag morgen. Annenhver vinterferie. Annenhver påske fra fredag før palmesøndag til 3. dags morgen. Fire uker i skolens sommerferie Annenhver jul fra lillejulaften til 3. dags kveld Annenhver nyttårshelg fra 28.12. om formiddagen til 2. nyttårsdags kveld.
Selv om anken har ført frem, finner lagmannsretten ikke å kunne pålegge ankemotparten å betale ankende parts omkostninger i det unntaket i tvistemålsloven §172 annet ledd jfr. §180 annet ledd får anvendelse. Lagmannsretten har vært i tvil om resultatet i saken og B hadde grunn til å se lagmannsrettens avgjørelse i saken. Lagmannsretten finner heller ikke grunn til å endre byrettens saksomkostningsavgjørelse. Det kan legges ankende part til last at det kom til sak i og med han kjøpte bolig, meldte flytting og meldte barna inn på skole i Oslo uten å rådføre seg eller orientere mor om dette på forhånd.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. A skal ha daglig omsorg for C, født xx.xx.1988, D, født xx.xx.90 og E født xx.xx.1992.
2. B skal ha følgende samvær med C, D og E:
Annenhver helg fra tirsdag ettermiddag til mandag morgen.
Annenhver vinterferie.
Annenhver påske fra fredag før palmesøndag til 3. dags morgen.
Fire uker i skolens sommerferie.
Annenhver jul fra lillejulaften til 3. dags kveld.
Annenhver nyttårshelg fra 28.12. om formiddagen til 2. nyttårsdags kveld.
3. Byrettens saksomkostningsavgjørelse stadfestes.
4. Hver av partene bærer egne saksomkostninger for lagmannsretten.