LG-1998-2185

Instans:	Gulating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1999-02-25
Publisert:	LG-1998-02185
Stikkord:	Tvangsfullbyrdelse, Eiendom, Midlertidig forføyning
Sammendrag:
Saksgang:	Ryfylke namsrett Nr. 98-00295 D - Gulating lagmannsrett LG-1998-02185.
Parter:	Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Jørgen H. Gran, Oslo). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Atle Helljesen v/adv. Kristin Haugstad, Stavanger).
Forfatter:	Lagdommer Njøsen. Lagdommer Jacobsen - Mindretall: Lagdommer Skaar
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §366, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-2, §175, §180

Saken gjelder krav om midlertidig forføyning hvor B forbys å igangsette byggearbeider på sin bolig på eiendommen gnr. 49 bnr. 277 i X kommune.

Ryfylke namsrett avsa den 28.09.1998 kjennelse med slik slutning:

"1. Begjæringen tas ikke til følge.

2. I saksomkostninger for namsretten betaler A til B kr 3500,- tretusenfemhundre- kroner innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse."

Saksforholdet fremgår av namsrettens kjennelse.

A har rettidig påkjært kjennelsen. B har gitt tilsvar til kjæremålet sammen med motsøksmål med krav om midlertidig forføyning. A har gitt tilsvar til motsøksmålet.

A har i det vesentlige anført:

Det gjøres gjeldende at namsretten har tatt feil når det legges til grunn at hun ikke har sannsynliggjort kravet som søkes sikret. Eiendommen gnr. 49 bnr. 277 i X kommune er en landbrukseiendom på ca 8 dekar innmark. Eiendommen er regulert til boligområde/veg. På eiendommen står en driftsbygning med plass til ca 40 sauer, 2 siloer til vinterlagring av for og omhandlede våningshus i to etasjer fra forrige århundre. Eiendommen ligger i Y sentrum. Den ble kjøpt på 1950-tallet av henne og hennes mann som deretter bodde på gården og drev denne. B som er hennes sønn vokste opp på gården. I 1962 fikk sønnen utskilt en boligtomt på eiendommen. Byggetomten fikk gnr. 49 og bnr. 338 og er på 618 m2. Kjøpesummen ble satt til kr 5000,-. Hennes ektefelle døde senere samme år og hun lot være å kreve inn kjøpesummen som aldri er betalt. B er fremdeles eier av denne tomten. Tomten ligger i umiddelbar nærhet til gården og er ment å skulle tjene til hans boligformål. Hun ble syk i 1978 og klarte etter hvert ikke arbeidet på gården. Hun overdro gnr. 49 bnr. 277 i X til B ved skjøte av 31.07.1981. Kjøpesummen for hele eiendommen ble angitt i skjøtet til den svært moderate pris på kr 12000,-. Kjøpesummen ble ikke betalt. Bakgrunnen for den lave pris var at hun betinget seg livsvarig bruksrett til bolighuset. Hun har i henhold til skjøte av 31.07.1981 inntatt følgende særbestemmelse:

"Jeg forbeholder meg retten til å bo i huset sålenge jeg lever."

Klausulen oppfattes av henne som en eksklusiv rett til å bo i hele huset sålenge hun lever. B bodde i huset på skjøtetidspunktet som en del av hennes husstand. Hun var enke og lot sønnen bo i huset. Han disponerte ett soveværelse og hadde felles bad, stue og kjøkken med moren. Huset bestod av stue, kjøkken, bad, entre, gang med trapp i 1 etg, samt gang og 4 små soverom i 2 etg, totalt ca 100 m2 boareal.

B ble boende i huset til 1996. Hun laget mat og sto for all rengjøring. Innboet er i det alt vesentlige hennes. Hun betalte alene eiendommens gamle gjeld og eiendommens faste utgifter som strøm til våningshuset og driftsbygningen, telefonutgiftene samt oppussing av bad.

Hun har opptrådt i henhold til den rett hun betinget seg i skjøte og har ikke gitt B grunn til å tro at han skulle ha rett til leilighet i våningshuset. Det hevdes at hennes rett til våningshuset i dets opprinnelige form er eksklusiv. Hun er ikke sagt opp fra denne retten og inngrep som krever hel eller delvis oppgivelse av boligen, krever tvangsgrunnlag om enighet ikke oppnås. Tvangsgrunnlag eller enighet er ikke tilstede. Hun har sannsynliggjort full rett til det krav som søkes sikret.

I februar 1996 ble hun på ny alvorlig syk. Hun ble innlagt på sykehus i til sammen 7 uker, derav flere dager på intensivavdelingen. Sønnen innledet på dette tidspunkt et forhold til sin nåværende kone som var på besøk i våningshuset ved flere anledninger. Bosituasjonen ble drøftet og A motsatte seg at konen skulle flytte inn og ta del i husholdningen. Hun mente tiden var inne for at B skulle flytte ut. Det tilspisset seg til konflikt som kulminerte noe voldelig i månedsskifte oktober/november 1996. Hun ble påført blåmerker. B flyttet ut av våningshuset noen dager senere og flyttet sammen med sin nåværende kone i hennes bopel et annet sted i kommunen. Partene har deretter ikke vært på talefot. B hadde høsten 1996 igangsatt bygging av et tilbygg i våningshusets nordre del. A tilkjennega før byggearbeidene startet at tilbygget var unødvendig for henne, men motsatte seg ikke påbygget idet det ikke berørte hennes adgang til rommene i den eldre del av våningshuset. Store deler av tilbygget er ikke innredet. Hun har heller ikke ved etterfølgende omstendigheter gitt sønnen rett til inngripen i sin eksklusive rett til boligen i det gamle våningshuset. Sønnen kunne bygge på egen utskilt boligtomt. Sommeren 1998 ble hun oppmerksom på hans planer om ny påbygging og ombygging av hele våningshusets andre etasje, samt deler av første etasje. Det ble tatt kontakt med B da ombyggingen åpenbart ville krenke hennes borett. Han ville ikke møte henne. Hun mener hun har rett til å kreve de nå pågående arbeider stanset idet den pågående omlegging av hennes bolig er en ulovlig selvtekt som griper inn i hennes eksisterende borett. Omleggingen er til vesentlig skade eller ulempe for henne samt at hun frykter ytterligere voldsomheter om sønnen igjen skulle tilflytte våningshuset. Hun mener sikringsgrunnen i henhold til tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 er tilstede.

Til §15-2 første ledd a bemerkes:

Ombyggingsarbeidene medfører betydelige fysiske endringer i våningshuset. Arbeidene vil ødelegge samtlige rom i den eldre del av våningshusets 2 etasje. Baderommet og entré i 1 etasje er alt ødelagt og med gjennomslag i taket i 2 etasje er også deler av 2 etasje nå ødelagt. Planlagte endringer i inngangspartiet og trapp vil medføre at 1 og 2 etasje ikke lenger vil være knyttet sammen og dagens boenhet vil bli oppdelt. Planlagte endringer i 2 etasje vil frata den kjærende part hennes soverom og to gjesterom som hun jevnlig benytter når hun får besøk av døtrene sine som bor på Østlandet. De utførte og planlagte arbeidene umuliggjør utøvelse av den borett hun har, uten omfattende og kostbare tilbakeføringsarbeider. Det er således allerede nå klart at en gjennomføring av kravet er vesentlig vanskeliggjort. Dersom arbeidene fortsetter, vil dette forsterkes. Sikringsgrunnen etter litra (a) foreligger således.

Det hevdes også at det foreligger sikringsgrunn etter §15-2 første ledd b.

Hun gjør gjeldende at Bs arbeider innebærer en vesentlig ulempe for henne som er betydelig større enn den ulempe hun vil oppleve dersom arbeidene må stanses. Hun er 86 år gammel. Hun klarer seg selv, men med hjemmehjelp. Arbeidene medfører betydelig støv og støy i boligen. B har etter at arbeidene startet 6. oktober ikke maktet å stille til rådighet VVS utstyr for personlig hygiene. Hun må foreta all personlig hygiene fra en vask på kjøkkenet. 2 etasje står åpen for kulde og regn. Inngrepet i hennes borett er vesentlig og virker sterkt negativt, hennes alder og sviktende helse tatt i betraktning. B har ved en tidligere anledning legemsfornærmet henne. Han har også ved en senere anledning opptrådt truende slik at politi måtte tilkalles. Når han nå selv deltar i byggearbeidet og på ny opptrer truende overfor henne, skaper dette en frykt, som for henne oppfattes som vesentlig ulempe, og som gir henne grunn til å frykte ytterligere voldsomheter. Å ha bygningsarbeidere i boenheten er ubehagelig for henne. Den ulempe hun opplever må vurderes i lys av hennes helsemessige tilstand. Hennes hjertesykdom tilsier at hun må ha ro og at hun ikke tåler store psykiske eller fysiske påkjenninger. Det vises til legeerklæringer. Bs arbeider medfører en stor helsemessig risiko for henne og fare for vesentlig uopprettelig helsemessig skade. Dersom byggearbeidene ferdigstilles vil hun oppleve vedvarende ulemper. Huset er svært lytt og den planlagte horisontale deling skaper fare for vedvarende nabostøy. Ombyggingen medfører en betydelig innskrenkning av det disponible areal. Hun hadde før ombyggingen ca 100 m2 til disposisjon. Etter ombyggingen vil dette bli redusert til ca 40 m2. Hun mister gjesterom og muligheten for overnattingsbesøk fra barn, barnebarn og oldebarn. Ombyggingen viser at hennes baderom reduseres til et kott på 2 m2. Tidligere baderom var på 6 m2. Samlet vil ulempene for henne være vesentlige. Når det gjelder interesseavveiningen mellom partene, bemerkes at Bs innvendinger vil kunne knyttes til at han har utført arbeid på våningshuset og således har hatt uttellinger. Det bestrides at en slik innvending kan ha betydning. Han har selv satt iverk arbeidene før saken er rettskraftig. Det vises til prinsippet i Rt-1979-1699. Han kan ikke stilles sterkere fordi han har påbegynt de omstridte arbeider. Dette må også gjelde eventuelt kontraktsmessig ansvar i forhold til eventuelle underleverandører. Han har andre muligheter for påbygging fremfor å gripe inn i hennes boområde. Bygget kan forlenges i den nordlige enden. Byggearbeidene vil kunne skje i forlengelsen av eksisterende tilbygg som ikke er i bruk. Støv og støyplagen vil være minimal. Huset vil bli delt vertikalt. Hennes boenhet vil kunne forbli uforandret. Alternativt har han muligheten til å bygge på den utskilte parsell. Gjennom endring av planene vil han lett kunne bygge en boenhet som ikke er i konflikt med hennes borett og som vil være likeverdig og endog bedre for ham og hans kone. Det er nærmest utrolig at han velger den konfrontasjonslinje som pågår. Dersom hun skulle få medhold i kjæremålet representerer dette ikke nødvendigvis en utsettelse til hovedsøksmålet er avgjort. Ved å velge en annen løsning vil han raskt og uhindret kunne etablere en likeverdig bolig. Dersom han velger å avvente behandlingen av hovedsøksmålet vil ulempen kun bety en utsettelse av byggingen. Han og hans kones boligbehov synes å være dekket i dag. Interesseavveiningen synes i vesentlig grad å gå i favør av A. Sikringsgrunn vil foreligge også etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2, litra b.

Det hevdes at de planlagte ombyggingsarbeider griper inn i hennes parts bolig på en slik måte at det må kreves tvangsgrunnlag for fravikelse av ca 60 m2 av boenheten. Den naturlige saksgang vil være at B måtte skaffe seg slikt tvangsgrunnlag før han kunne sette i gang arbeidene. I boforhold synes det spesielt viktig at beboeren kan benytte sine prosessuelle rettigheter for eventuelt å få rettens vurdering om en oppsigelsessak/fravikelsessak vil savne fyldestgjørende saklig grunn eller vil virke urimelig.

På grunn av kjæremotpartens fremferd synes det å foreligge en ulovlig selvtekt ved inngrep i hennes borett som rettsapparatet ikke kan være med på å opprettholde. Det kreves at kjæremålet gis oppsettende virkning slik at arbeidene straks må stanse.

Til motsøksmålet bemerker A at det bestrides at det er adgang til å utvide saken til å omfatte flere parter i ankeinstansen slik at motsøksmålet kreves avvist i forhold til saksøkte nr. 2 og 3. Tvistemålsloven §366 er ikke direkte anvendelig ved kjæremål. Uansett gir ikke bestemmelsen hjemmel for subjektiv kumulasjon i ankeinstansen jfr. Rt-1991-326.

Subsidiært hevdes at de nødvendige forutsetninger for prosessen mangler. De saksøkte nr. 2 og 3 er As barn. De har overnattet på gjesterommet hos sin mor hvilket A må ha rett til å tillate i kraft av sin borett til eiendommen.

De saksøkte må uansett ha rett og plikt til å hjelpe sin mor i en vanskelig situasjon. De saksøkte vil respektere den avgjørelsen domstolen måtte komme til med hensyn til As borett. Noen annen holdning har ikke vært signalisert. Det foreligger ingen rettslig interesse i å gjøre søksmålet uavhengig av boretten. Grunnlaget for midlertidig forføyning kan ikke ses å være til stede. Det er nedlagt slik påstand:

"1. B tilpliktes å straks stanse alt byggearbeid på bolighuset på gnr 49 bnr 277 i X kommune.

2. B tilpliktes å betale sakens omkostninger for namsretten og lagmannsretten, derunder lovbestemt gebyr."

I motsøksmålet:

1. Saken avvises og de saksøkte tilkjennes sakens omkostninger.

Subsidiært:

1. De saksøkte frifinnes og tilkjennes sakens omkostninger.

B har i det vesentlige anført:

Han mener at namsrettens avgjørelse er riktig. A fikk anledning til å forklare seg muntlig for namsretten, hvilket han ikke hadde. Namsretten hadde derfor god anledning til å vurdere hennes anførsler. Til tross for det har namsretten kommet til at begjæringen ikke kan tas til følge. Det er riktig at B har bodd på eiendommen sammen med sin mor i mange år, og at de har hatt hvert sitt soverom og for øvrig delt huset. Han har vært i arbeid ved Stålverket på Y og har for øvrig drevet noe gårdsdrift på eiendommen.

Det har vært i As og hans søstres interesse at han ble boende på eiendommen og derigjennom hjalp moren. Foranlediget av at hun ble syk i 1996 ba hun og hans søsken om at han bygget på huset slik at moren kunne få soverom nede. Denne anmodningen etterkom han. Huset ble innredet slik at moren hadde leilighet nede og slapp å gå på kvisten. Han dekket kostnadene ved dette. Moren benyttet leiligheten nede fram til sist sommer, da hun på grunn av den aktuelle tvist angivelig flyttet på loftet igjen. Dette redegjorde hun for muntlig for namsretten. I realiteten har hun bare flyttet ut av soverommet nede og bor for det meste i stuen nede og ikke så meget på kvisten. Derimot har hans søsken etter at tvisten oppsto, inntatt kvisten. De hevder reelt sett at de har rett til kvisten som besøksrom når de besøker sin mor. De har også okkupert kvisten de siste dagene for å hindre at bygningsarbeiderne fullfører byggearbeidene. Det reelle i denne saken er en tvist mellom B og noen av hans søsken som først har reagert mot eiendomsoverdragelsen uten å vinne fram, og deretter fått overført til seg deler av eiendommen og tatt opp med ham riving av driftsbygningen. De okkuperer også deler av huset for å unngå at han skal kunne utføre de utbyggingsarbeidene de selv har bedt ham om å påbegynne. Han har en klar rett til å bebo sin egen eiendom som han lovlig besitter. Det er riktig at det oppsto en episode mellom ham og hans mor i forbindelse med at han hadde besøk av sin nåværende ektefelle. Dette førte til søksmål om han var rette eier av eiendommen og han har under søksmålet holdt seg borte fra eiendommen og leiet bolig i nærheten. Når det nå er klart at han er eier av eiendommen, ønsker han å flytte tilbake dit. Det er ikke aktuelt for ham å bygge ny bolig på eiendommen idet han har bolig. Han har også nylig påkostet utbygging av boligen etter ønske fra mor og søsken. Den boordning som han søker etablert ved at moren alene disponerer 1. etasje og han disponerer 2. etasje, er fullt ut tilfredsstillende for hans mor. Det gir henne et bedre boalternativ enn tidligere. Hun disponerer da også stue og kjøkken, bad etc. alene og hun har soverom på samme plan. At han vil gjøre en del bygningsmessige arbeider som gjør det mulig for ham og ektefellen å bebo 2. etasje, kan han ikke se verken er til hinder for As borett eller til spesiell ulempe for henne. Ulempen er i tilfellet i forhold til hans søsken som påstår at de da mister gjesterom når de er på besøk hos moren. Men det har intet med den aktuelle tvist å gjøre. De kan bo i huset dersom de ønsker det. Men når de selv skaper en tvist i forhold til ham, må de også ta konsekvensene av det. Hvis de føler det vanskelig å bo i huset sammen med ham, får de i tilfellet ta opphold utenfor huset når de besøker sin mor.

Med hensyn til de faktiske anførsler i kjæremålet skal bemerkes at kjøpesummen for gnr. 49 bnr. 338 ble satt til kr 3.000 og ikke kr 5.000 som angitt i kjæremålet. Kjøpesummen ble betalt. Når det gjelder kjøpesummen for gnr. 49 bnr. 277 er det riktig at denne ikke ble gjort opp kontant, men han har dekket ulike kostnader for moren i løpet av de årene de har bodd sammen, og på den måten fullt ut gjort opp kjøpesummen. Partene hadde en vanlig arbeidsfordeling i den tiden de bodde sammen. Hun hadde hovedansvaret for innearbeidet og han stod for arbeidet utendørs. Han har alltid vært i god form og full av energi, og var ikke redd for å arbeide. Han gikk derfor ikke av veien for å arbeide innendørs når det var nødvendig. Han er ikke kjent med hvorvidt det var gammel gjeld på eiendommen som moren har betalt. I så fall er det i samsvar med at en eiendom normalt selges heftelsesfritt. Det er riktig at hun vanligvis betalte strøm. Dette var noe hun insisterte på. Han nærmest lurte seg til å betale en og annen strømregning med midler fra egen konto. Telefonen tilhørte henne. Han fikk bare i helt begrenset utstrekning bruke telefonen. Det var han som dekket alle kostnader til oppussing av bad, på samme måte som han dekket alle andre påkostninger. Han dekket også faste utgifter som forsikring og offentlige avgifter. A fikk nabovarsel vedrørende de planlagte arbeider i rekommandert sending. Hun ble med andre ord gjort oppmerksom på byggearbeidene på vanlig måte. Hun valgte imidlertid ikke å kommentere nabovarselet. Senere har hun opplyst at dette skyldtes at hun mente det var galt å sende nabovarsel i posten rekommandert. Ombyggingsarbeidene vil ikke medføre endringer av leiligheten i første etasje slik den er i dag. Hun har bygget nytt bad i leiligheten. Det gamle badet var 180 x 170 cm. Hun ønsket selv et vaskerom i tilknytning til badet nede. Et opprinnelig rom er derfor delt med en vegg. En del er bad og en del er vaskerom. Skilleveggen er plassert slik at de to rommene ikke blir rektangulære. Det nye badet er 250 cm. langt. De to kortveggene er henholdsvis 104 og 192 cm. Badet har dermed omtrent samme areal som tidligere. I forbindelse med istandsettelse av badet har den kjærende part vært uten toalett i 1 time. Hun har vært uten dusj i ca 2 dager, frem til ca 10. oktober. Badet er nå fullt ut brukbart. Hun har selv valgt ikke å bruke badet, på samme måte som hun selv har valgt ikke å bruke soverommet. Annen etasje står ikke åpent for kulde og regn. Kvisten er ferdig kledd, og det er satt inn vindu. Ytterdør er enda ikke satt inn, men gulvet ned til første etasje er tett. Det er riktig at første og annen etasje vil være adskilt etter ombyggingen. På bakgrunn av de konflikter som har vært mellom partene, har han funnet det mest hensiktsmessig å ha to adskilte leiligheter. Det er riktig at det var en episode hvor hun og hennes datter tilkalte politiet. Bakgrunnen var at han hadde låst av rom i andre etasje. As barnebarn tok seg likevel inn i rommene, noe han oppdaget ved at gardinene var trukket fra. Han ville derfor opp i andre etasje for å sjekke hva som var skjedd, men ble forsøkt hindret av moren og søsteren. Det oppstod noe munnhuggeri, men han opptrådte ikke truende. Moren og søsteren tilkalte politiet, på tross av at dette var grunnløst. Det kan bemerkes at de ved denne anledning forsøkte å låse ham inne i huset. Det er ikke fare for at han vil opptre truende overfor sin mor. Det bestrides som nevnt ikke at A er syk. Imidlertid er det opp til henne å søke å unngå stress. Hun kan avfinne seg med hans rett til å bygge om boligen. Hun behøver ikke å merke annet av byggearbeidene enn noe byggestøy. Den kjærende parts sykdom taler tvert i mot for at det er hensiktsmessig for henne å bo i første etasje. Det var også bakgrunnen for at hennes døtre i sin tid bad ham bygge soverom til henne i første etasje. Hun har ikke bygningsarbeidere i sin boenhet, idet hennes leilighet er ferdig. Etter det han har fått opplyst fra kommunen tidligere, er det små muligheter for å bygge ut boligen ut over det som allerede er gjort, bl.a. som følge av avstand til vei. Uansett er det opp til ham, som eier av boligen, å avgjøre hvorvidt han vil bygge på eller bygge om. Det er ikke fare for nabostøy. Gulvet mellom de to etasjene er blitt svært godt isolert. Han og hans ektefelle er rolige voksne mennesker. Leiligheten i første etasje har et boareal på 70-80 m2. Påstanden om at den skulle utgjøre ca 40 m2 er således uriktig.

A har ikke klart å sannsynliggjøre et sikringskrav, jfr. tvangslovens §15-2. Hennes borett er ikke eksklusiv. De aktuelle ombyggingsarbeider vil ikke gripe inn i hennes borett. Tvert imot vil den planlagte løsning være svært gunstig for begge parter. De vil få adskilte leiligheter. Den kjærende part får en romslig leilighet i første etasje. Hun vil da kunne fortsette å bo slik hun har gjort og slik hun selv ønsket etter at hun ble syk i 1996. Han har ikke på noe tidspunkt forsøkt å gjøre annet enn det som ville være den beste løsning for begge parter. Dersom retten skulle finne det sannsynliggjort at hun har eksklusiv bruksrett, foreligger likevel ikke sikringsgrunn i henhold til tvangslovens §15-2. Han har i alle tilfeller rett til å foreta ombygging av boligen i kraft av sin eiendomsrett. Ombyggingene fører ikke til større belastninger enn det hun må tåle. Dersom hun senere skulle få medhold i en dom for at hun har eksklusiv bruksrett, kan hun bruke leiligheten oppe til hva hun måtte ønske. Selv vil hun antagelig bo i første etasje, slik hun har gjort de siste par årene. Dersom retten skulle komme til at det foreligger sikringskrav og sikringsgrunn, må det i interesseavveiingen legges stor vekt på det arbeid han allerede har foretatt. Han har avventet å påbegynne bygningsarbeidene til dommen om eiendomsretten var rettskraftig og til Ryfylke namsretts kjennelse forelå. Foreløpig er anken ikke gitt oppsettende virkning, og kjæremotparten var i sin fulle rett da han påbegynte arbeidet. Nå bør arbeidene fullføres. Han har stoppet arbeidet i påvente av at saken blir avgjort av lagmannsretten og som følge av at de saksøkte i motsøksmålet har gjort fortsettelse umulig. Det er viktig for ham å starte snarest mulig opp igjen og at saken derfor tas opp til avgjørelse så snart som mulig.

Etter tvistemålsloven §366 kan det i en ankesak bringes inn krav som utspringer av ankesaken eller av motpartens forhold etter hovedforhandling til den ting eller rett saken gjelder. Tilsvarende regler finnes ikke i tvistemålslovens kapittel om kjæremål. Men i Schei's kommentarutgave til tvistemålsloven del II side 357, er det uttalt at reglene i §366 gir en viss veiledning vedrørende adgangen til å trekke inn nye krav for kjæremålsinstansen. I de ukene som er gått etter at Ryfylke namsrett avsa sin kjennelse, har to av A s døtre kommet på besøk fra Østlandet. De har forsøkt hva de har evnet å stoppe byggearbeidene. Dette gjør de ved å oppholde seg i de rom hvor byggearbeidene pågår. De forteller tømmermennene at arbeidet er ulovlig og at de selv risikerer ansvar. Namsmannen har vært involvert flere ganger, men har ikke myndighet til å kreve de aktuelle personer fjernet fra området. Han har derfor funnet det nødvendig å begjære midlertidig forføyning, med påstand om at mor og søstre nektes adgang til byggeområdet. Han har fått stadfestet i namsrettens kjennelse at han kan gjennomføre det planlagte byggearbeid. Det foreligger dermed sikringskrav. Hans mor og hennes døtre gjør som nevnt for tiden hva de kan for å hindre byggearbeidene. Det er grunn til å tro at de vil fortsette med det, i hvert fall frem til det foreligger rettskraftig kjennelse. Det er også sannsynlig at motstanden vil fortsette også etter at det eventuelt foreligger en rettskraftig kjennelse for at byggearbeidene kan fortsette, idet det ser ut for at A ikke kan akseptere at sønnen har sin rett i behold. Det at hun og hennes døtre motsetter seg gjennomføringen av de byggearbeider han har rett til å utføre, har resultert i at arbeidet går langsommere enn beregnet. Til dels går tømmermennene på tomgang med ekstra kostnader til følge for ham. Det skal ikke foretas byggearbeider i leiligheten i første etasje som foran nevnt. En midlertidig forføyning vil derfor ikke medføre inngrep overfor A og døtrene av vesentlig art. B anser det ikke nødvendig å innkalle til muntlige forhandlinger.

Det er nedlagt slik påstand:

I kjæremålet

"1. Ryfylke namsretts kjennelse av 28. september 1998 stadfestes.

2. B tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."

I motsøksmålet

"1. A, C og D nektes adgang i byggeperioden til de rom og områder på eiendommen gnr. 49 bnr. 277 i X kommune hvor byggearbeidene pågår.

2. A, C og D tilpliktes å betale sakens omkostninger."

Lagmannsretten skal bemerke:

A har bedt om at kjæremålet gis oppsettende virkning. B har opplyst i prosesskriv av 01.12.98 at byggearbeidene er stanset i påvente av en avgjørelse fra lagmannsretten. Lagmannsretten har derfor ikke funnet grunn til å ta stilling til spørsmålet om oppsettende virkning.

I vurderingen av As borett har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall.

Flertallet, Njøsen og Jacobsen, er kommet til at namsrettens kjennelse blir å stadfeste.

A hevder at hennes borett er eksklusiv og at hennes borett vil bli krenket som følge av utbyggingen, og at hun således har en sikringsgrunn etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd a. Flertallet finner ikke at hun i kraft av sin borett har en sikringsgrunn etter nevnte bestemmelse. Det vises til namsrettens kjennelsesgrunner vedrørende dette som flertallet ikke finner grunn til å vurdere annerledes og derfor gir sin tilslutning til.

A har ikke sannsynliggjort at den borett hun fikk ved overdragelsen i 1981 er ekslusiv til hele boligen. Det er ikke kommet til uttrykk i klausulen om borett i skjøtet. Det er en ordinær klausul om borett. Det er heller ikke holdepunkter for at det var partenes forutsetninger ved avtalens inngåelse. Den etterfølgende bruk av boligen gir heller ikke holdepunkter for at så var tilfelle. B har bodd sammen med sin mor i boligen i mange år etter at avtalene ble inngått. Dette har åpenbart både vært til hjelp for hans mor såvel som til betryggelse for hans søsken. Han har forestått ombygging av huset i 1996 pga. moren ble syk slik at hun nå har soverom nede. B flyttet ut i 1996 etter at det var oppstått konflikter i forbindelse med at han ønsket at hans nåværende kone skulle flytte inn.

Allerede ved eiendomsoverdragelsen må begge parter ha vært innforstått med, som normalt er, at B ville kunne etablere familie. Først i godt voksen alder giftet han seg og har av den grunn behov for å endre og bygge ut boligen. A må finne seg i at boligen endres på grunn av endrede behov hos eieren så lenge hun har i behold en fullgod rett til å bo i boligen. Flertallet er enig med namsretten i at den bruksdeling som kjæremotparten har prosjektert fremstår som den eneste fornuftige løsning etter den konflikt som er oppstått mellom partene. A får stilt til disposisjonen en fullt ut tilfredsstillende boenhet til egen rådighet og som i følge tegningene har et boareal på 70-80 m2 og ikke 40 m2 som hevdet av A. Som påpekt av av namsretten er første etasje både den største delen, og fremstår også som den best egnede for A ved at hun slipper å bruke trapper. Etter ombyggingen i 1996 skal hun bare ha brukt 1. etasje som boenhet fra sommeren 1996 og frem til sommeren 1998. For flertallet synes konflikten vedrørende utbyggingen ikke bare å ha sitt utgangspunkt i at B ønsker å bebo boligen med sin kone, men også i søstrenes ønske om å disponere andre etasje i forbindelse med besøk hos sin mor. Slik flertallet ser det, kan det neppe utledes av borettsklausulen at søstrene har noe krav på å bebo bestemte deler av huset i forbindelse med slike besøk.

Selve byggearbeidene vil ikke krenke boretten. Flertallet finner ikke grunn til å trekke i tvil Bs opplysninger om at byggearbeidene vil bli utført hurtig og med hensynsfullhet overfor A, og at de i liten grad vil berøre første etasje. Huset vil i hele byggeperioden vær beboelig for henne. Slik denne saken er opplyst, finner flertallet at A sammen med sine døtre selv har bidradd til at byggeprosessen har dradd ut med evt. ulemper til følge for A. Ulemper som A selv har vært med å bidra til, kan ikke B lastes for, og trekke i hans disfavør ved vurderingen av denne saken.

Flertallet finner heller ikke at A har sannsynliggjort noen sikringsgrunn etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd b. Lagmannsretten finner som nevnt ovenfor ikke at byggearbeidene vil medføre ulemper av noen nevneverdig karakter utover det hun må tåle. Hun vil, hennes alder og sykdomssituasjon tatt i betraktning, ha et fullgodt botilbud både under byggeperioden og etter den er avsluttet hvor hun vil ha tilgang toalett og bad som tilfredstiller hennes behov. Flertallet finner heller ikke sannsynligjort at B skal ha truet A på en slik måte at vilkåret i bestemmelsen om at midlertidig forføyning er nødvendig " for å hindre voldsomheter som saksøktes adferd gir grunn til å frykte for.". Den konflikt som har utviklet seg etter at B flyttet ut og i forbindelse med hans byggeplaner, er av en slik karakter at flertallet har en viss forståelse for at det kan ha tilspisset seg på en slik måte at det kan ha oppstått munnhuggeri mellom B på den ene side og hans mor og døtre på den annen side. Det er imidlertid ikke holdepunkter for at han har vært voldelig eller har kommet med trusler. Det er heller ikke, slik flertallet ser det, grunn til å frykte for at han vil opptre truende eller voldelig overfor sin mor fremover. Flertallet er enig med B i at A med hjelp av sine døtre på mange måter selv bidrar til å tilspisse forholdet til B på en måte som utsetter henne for nervøse påkjenninger og som B ikke kan bebreides for.

Mindretallet, Skaar, vurderer innholdet i boretten på en annen måte. Etter mindretallet oppfatning er det mye som taler for at boretten er eksklusiv. Ordlyden er rett nok knapp, men det det er naturlig å forstå dokumentet slik at overdragelsen ikke skulle svekke overdragerens borett. Ved overdragelsen tilhørte huset A. Hun hadde sønnen boende hos seg, men sistnevnte hadde ingen borett.

Mindretallet finner det unødvendig å ta standpunkt til spørsmålet om eksklusivitet. Selv om boretten, eller retten til å disponere huset, ble felles ved overdragelsen, ga det ikke B noen rett til å foreta vesentlige bygningsmessige endringer uten morens samtykke. Han må ha bevisbyrden for at slikt samtykke ble gitt. Den bevisbyrden er ikke oppfylt.

Under henvisning til foranstående mener mindretallet at kjæremålet bør føre frem og B pålegges å stanse byggearbeidene.

B har i sitt kjæremålstilsvar også fremmet krav om midlertidig forføyning under henvisning til tvistemålsloven §366 og Scheis kommentarutgave: Tvistemålsloven del II s. 366. Lagmannsretten oppfatter kravet som et motkjæremål. I tillegg til A har han trukket inn som parter hhv. C og D. Lagmannsretten finner at motkjæremålet blir å avvise. Det er ikke adgang til i ankeomgangen å utvide saken til å omfatte nye parter med hjemmel i tvistemålsloven §366, jfr. for øvrig Rt-1991-326. Tilsvarende kan det ikke være adgang til å utvide saken til å omfatte nye parter i kjæremålsomgangen. Motkjæremålet er begrunnet i søstrenes og mors adferd under byggearbeidene. I forhold til mor kan lagmannsretten ikke se at situasjonen er endret i forhold til hvordan den var under de muntlige forhandlinger i namsretten. Etter tvistemålsloven §366 annet ledd nr. 2 kan krav som står i sammenheng med et innbrakt krav behandles i ankeomgangen dersom det gjøres sannsynlig at endringen er begrunnet i omstendigheter som er inntrådt eller først blitt kjent for parten etter hovedforhandling. Lagmannsretten kan ikke se at det i forhold til A er inntrådt nye forhold som gir adgang til å komme med nye krav i kjæremålsomgangen. Motkjæremålet blir derfor å avvise.

Kjæremålet har vært forgjeves. I overenstemmelse med hovedregelen i tvistemålsloven §180, første ledd blir, ut fra flertallets avgjørelse, den kjærende part pålagt å betale saksomkostninger til kjæremotparten idet særlige omstendigheter som kan frita ikke finnes å foreligge. Nødvendige omkostninger fastsettes til kr 3200,- hvorav salær utgjør kr 3000,-.

Motkjæremålet er avvist. Omkostninger som faller på kjærende part A vedrørende motkjæremålet er oppgitt til kr 2500,-. I samsvar med tvistemålsloven §175, første ledd pålegges B å dekke hennes omkostninger som anses nødvendige. Lagmannsretten finner ikke at unntakene i samme bestemmelse får anvendelse.

Kjennelsen er avsagt under dissens forsåvidt gjelder kjæremålet, men er enstemmig hva gjelder motkjæremålet.

Slutning:

I kjæremålet:

1. Namsrettens kjennelse stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A kr 3200,- - kronertretusentohundre 00/100 - til B innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.

I motkjæremålet:

1. Saken avvises.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler B kr 2500,- - kronertotusenfemhundre 00/100 - til A innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.