LG-1998-334

Instans:	Gulating lagmannsrett - Dom
Dato:	1998-11-05
Publisert:	LG-1998-00334
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Hardanger herredsrett Nr. 97-00047 A - Gulating lagmannsrett LG-1998-00334 A. Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR-1999-00206K .
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Olav Jordal). Ankemotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Ann Iren Festervoll).
Forfatter:	Lagdommer Midtgaard. Lagdommar Skaar. Sorenskriver Eikeset
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §180, Barneloven (1981) §31, §34

Saken gjelder spørsmål om daglig omsorg.

B og A var samboere fra 1980. Under samlivet fikk de 3 barn. C, født xx.xx.1985, D, født xx.xx.1993 og E, født xx.xx.1988. De bodde sammen i X til i mars måned 1997, da B tok barna med seg for å flytte tilbake til sitt hjemsted, Y. De nærmere omstendigheter omkring oppbruddet fra X har herredsretten redegjort for, og lagmannsretten viser til dette. Omtrent samtidig som B tok barna med for å reise til Y, innga A stevning og begjæring om midlertidig avgjørelse til Hardanger herredsrett. A fikk medhold i begjæringen om midlertidig avgjørelse. Barna kom deretter tilbake til A i X.

Saken var deretter til behandling med nye begjæringer for herredsretten og ved kjæremål for lagmannsretten en rekke ganger. Lagmannsretten viser til herredsrettens redegjørelse om dette i dommen.

Hardanger herredsrett avsa den 27. oktober 1997 dom og kjennelse med slik slutning:

I dom:

"1. B og A skal ha felles foreldreansvar for sine 3 barn, C født xx.xx.1085, E født xx.xx.1988 og D født xx.xx.1993.

2. a) B skal ha den daglige omsorgen for ovenfor nevnte C og D.

b) A skal ha den daglige omsorgen for ovenfor nevnte E.

3. C, E og D skal være sammen i alle ferier - nærmere bestemt slik:

a) 4 uker hos mor og 4 uker hos far i sommerferien.

b) hos mor eller hos far - annenhver gang - i hhv. vinter- og høstferien. Er disse ferier til ulike tider på de respektive bosteder, skal barna ha samvær både hos mor og hos far.

c) hos mor eller far - annenhver gang - i hele skolens juleferie, første gang (1997) hos mor.

d) hos mor eller far - annenhver gang - i hele skolens påskeferie, første gang (1998) hos far.

e) Inntil hun begynner på skolen, skal Ds besøk hos far i vinter-, påske-, og/eller juleferier vare en uke lenger enn skoleferien.

4. Saksomkostninger tilkjennes ikke."

I kjennelse:

"1. Fra og med 20. desember 1997 og inntil rettskraftig avgjørelse i saken mellom A og B skal sistnevnte ha den daglige omsorgen for partenes datter C, født xx.xx.1985.

2. Forøvrig tas begjæringene om førebels avgjerder ikke til følge."

Kjennelsen ble påkjært av A. Gulating lagmannsrett stadfestet herredsrettens avgjørelse ved kjennelse av 9. februar 1998. Forut for dette, like før jul 1997, hadde C flyttet til sin mor på Y og har siden bodd der.

A har rettidig anket Hardanger herredsretts dom til lagmannsretten og påstått seg tilkjent den daglige omsorgen for C og D. B har påstått herredsrettens dom stadfestet. For lagmannsretten gjelder saken følgelig bare spørsmålet om daglig omsorg for C og D.

Ankeforhandling ble holdt i Bergen Tinghus i dagene 28. september til 1. oktober 1998. Partene møtte og ga forklaringer. Det ble avhørt 10 vitner. Lagmannsretten hadde dessuten samtale med C. Det vises forøvrig til rettsboken.

For lagmannsretten bebudet A ny påstand som også omfattet samværsspørsmålet. Partene inngikk deretter ny avtale om samvær overenstemmende med barnas beste. Samvæsspørsmålet for C og D ble løst ved et rettsforlik, mens samværet for E ble inngått ved avtale mellom partene.

Ankende part, A, har i hovedsak anført: A har nå hatt omsorgen for D og E og har utført dette på en grei måte. Begge parter ansees egnet som omsorgspersoner, og det er intet å utsette på miljøet hverken i X eller på Y.

Saken startet ved at B tok barna med uten at de på forhånd var informert, noe som skapte sterke reaksjoner, særlig hos E. Saken har deretter vært brakt inn for domstolene en rekke ganger.

Det fremheves at A bor der barna har vokset opp, i et trygt og godt miljø med både naboer og nær slekt som nettverk. Det pekes på at nettverket er styrket etter samlivsbruddet. Det er tale om glade og trygge barn. D er en velfungerende jente som går i barnehage.

E og C har vist klare preferanser med hensyn til hvor de vil bo. C er imidlertid preget av konflikten mellom foreldrene. Det vises bl.a. til at hun fremdeles er usikker på samværet som skulle starte førstkommende mandag.

Es uvilje mot samvær med mor er sammensatt. Det er Es skuffelser og tolkning av de voksne som har medført at han ikke vil reise til sin mor på Y. Begge parter er enige i at E trenger hjelp. Ansvaret for Es standpunkt kan ikke legges på A.

C har gitt uttrykk for sin preferanse om å bo hos mor. Dette standpunkt er formet over tid fra herredsrettssaken og frem til i dag. På bakgrunn av vitneutsagn i lagmannsretten må det legges til grunn at C hadde et ambivalent forhold til flytting. C er en av 3 i en søskenflokk. Hun er en grei og velfungerende jente. Hennes ønske må settes opp mot en vurdering av alder og eventuelle urealistiske forventninger og erfaringer som "enebarn" hos mor.

Partene har vært av den formening at søskenflokken bør holdes samlet. Siden B ikke har anket over herredsrettens avgjørelse for så vidt gjelder E, har B fragått dette standpunkt. A mener det er best for barna at de bor sammen.

Det fremheves at flytting av D også vil ha betydning for E. E og D er sterkt knyttet til hverandre. Aldersforskjellen tatt i betraktning har også E vært en omsorgsperson for D, og E viser god omsorg for henne. Uttalelser fra barnehagepersonalet tilsier at D vil kunne klare en flytting. En bør imidlertid være forsiktig med miljøskifte, noe som har holdepunkter både i teori og rettspraksis. Selv om det ikke er noe å si på miljøet på Y, er det ikke noen fordel å flytte D.

Dersom C blir boende på Y vil best mulig foreldrekontakt mellom foreldre og barn og barna imellom, kunne reetableres på en god måte dersom D bor hos far. Det er ikke holdepunkter for at samværsutøvelsen mellom D og mor har vært eller er noe problem.

Fordelen ved flytting må påvises. Det er ikke sannsynliggjort at D får det bedre dersom hun flytter til mor på Y.

A har nedlagt slik påstand:

"1. A skal ha den daglige omsorgen for døtrene C født xx.xx.85 og D født xx.xx.93.

2. B dømmes til å betale sakens omkostninger til det offentlige for begge retter."

Ankemotparten, B, har i hovedsak anført: Det avgjørende er hva som er til barnas beste, jf barneloven §34 tredje ledd. Det er ikke kommet frem noe som tilsier endring i herredsrettens avgjørelse.

At D hittil har bodd i X er ikke avgjørende. Partenes evne til samarbeid må tillegges avgjørende betydning.

Forut for bruddet var B hovedomsorgsperson for barna. Det erkjennes imidlertid at både farmor og andre var nære og nødvendige støttepersoner i en tid hvor partene var mye opptatt med egen næringsvirksomhet.

Herredsrettens avgjørelse vedrørende E ble godtatt av B fordi han ved testing viste nærmest tilknytning til sin far. Dette må ikke medføre at B mister kontakten med E ved at han ikke vil komme til Y til samvær med mor og de øvrige søsken. A har formidlet negative opplysninger til E gjennom å gjøre ham kjent med prosesskrifter. Det anføres at A godtar Es ønske om ikke å reise til sin mor. Det synes ikke som om han har gjort noe med dette i den tiden som er gått. Det er nå ett år og fire måneder siden E var hos mor på Y. B er nå av den oppfatning at også E må flytte til henne dersom hun skal kunne opprettholde et forhold til ham.

D er et veltilpasset barn som vil takle et miljøskifte. Y er mors hjemsted og ikke ukjent for D. En flytting representerer derfor ikke noe fullstendig nytt. Hun vil dessuten bo sammen med både mor og C.

Flytting av D vil ivareta best mulig foreldrekontakt. Det vises til at dette er et hovedmoment i rettspraksis. I 1997 var barna kun en gang samlet på Y hos mor. E har siden ikke vært der. C og D var på Y til samvær i høstferien og i julen. Allerede høsten 1997 var E kommet inn i et uheldig spor. B har forståelse for at E har det vanskelig. Det anføres imidlertid at det er den som har den daglige omsorgen som har ansvaret for at samværet med den annen part skjer etter forutsetningene.

Etter at C flyttet før jul i 1997 har hun hatt samvær med begge søsknene i X. Hun var i X både i vinterferien og i påsken. Dessuten var hun en tur i X rundt 17-mai 1998, og til sommersamvær. D har vært på Y, men det har gjennomgående vært vanskelig å få til samvær. Det er vist til den fremlagte korrespondanse vedrørende samvær. Som eksempel på vanskene fremheves at det ennå ikke foreligger noen endelig avklaring av spørsmålet om C skal til X i høstferien som starter førstkommende mandag. Avvikling av samvær med D hos mor er et resultat av at hun har presset på.

Det fremheves at partene har ulikt syn på vektlegging av barnas ønsker med hensyn til samvær. B mener barna skal ha samvær med den av partene de ikke bor fast sammen med uavhengig av deres ønske, mens Vebenstands holdning er at barna selv må bestemme dette.

C har gjentatte ganger gitt uttrykk for at hun vil bo hos mor. Hennes standpunkt må legges til grunn for avgjørelsen. A er kjent med Cs standpunkt, men respekterer det ikke, samtidig som han synes å respektere Es vegring mot å reise til mor. Det synes som om barnas ønsker kun blir respektert av A når dette er i overensstemmelse med hans eget syn.

Det aksepteres at D nå har sterkest tilknytning til far. Hun har imidlertid vært jevnlig hos mor til samvær, og miljøet på Y er ikke ukjent for henne. Det pekes dessuten på at C og D har beholdt og har god tilknytning til hverandre. Det anføres at C har gode forutsetninger for å tilpasse seg Ds behov.

Begge parter har stabile boforhold. Likevel pekes det på den usikkerhet ved fars boforhold at han bor hos sin far i generasjonsbolig at det ikke er sannsynlig at han kan kjøpe boligen når faren faller fra. Det pekes også på at mor har fast arbeid, mens A er beskjeftiget med freelanceoppdrag for Z og som freelancejournalist for Æ avis.

B har nedlagt slik påstand:

"1. Hardanger herredsretts sin dom av 27.10.97 i sak nr. 97-00047 A stadfestes.

2. A idømmes saksomkostninger for begge retter."

Lagmannsretten er kommet til at anken ikke fører frem, og skal bemerke:

Saken gjelder spørsmål om daglig omsorg for C og D. Etter samlivsbruddet i mars 1997 bodde de tre barna hos A i X til like før jul 1997, da C flyttet til Y. D og E har nå bodd hos A i X i nærmere 10 måneder. Lagmannsretten legger til grunn at barna er godt ivaretatt der. Herredsretten og partene har vært inne på spørsmålet om As helsetilstand. Lagmannsretten kan ikke se at det hefter forhold ved As helse av betydning for hans omsorgsevne. Både A og B er vel egnet som omsorgspersoner for sine barn.

Forskjeller mellom oppvekstmiljø, kontaktnett og andre ytre forhold i X og i Y er marginale og tillegges ikke betydning. Begge foreldre er godt forankret i trygge og gode miljøer. Lagmannsretten kan heller ikke se at det er noen avgjørende forskjeller i bo- eller arbeidsforhold som tilsier dårligere stabilitet hos den ene enn hos den andre foreldreparten. D har riktignok bodd i X hele sitt liv. En flytting vil derfor medføre en endring av betydning for henne. Hensett til alder og det forhold at hun flytter til et miljø hvor hun er kjent både gjennom samværsperioder og fra tidligere, kan miljøforandring i seg selv ikke tillegges avgjørende betydning. Lagmannsretten har herunder også sett hen til uttalelser fra barnehagepersonellet som har beskrevet henne som en glad og veltilpasset jente som vil kunne tilpasse seg en flytting.

C er 13 år. Hun har både i samtale med dommerne under ankeforhandlingen og tidligere gitt klart uttrykk for ønske om å bo hos sin mor. Under henvisning til Cs alder, skal det legges stor vekt på det hun mener når omsorgsspørsmålet skal avgjøres, jf barneloven §31 annet ledd. Det er godt samsvar mellom hennes ønske og det forhold at hun idag er godt etablert på Y. Lagmannsretten er på denne bakgrunn kommet til at det er best for C å bli boende hos sin mor.

B har ikke anket herredsrettens avgjørelse vedrørende E. Hun mente på det daværende tidspunkt at det beste for E var å bo hos faren som han hadde vist sterkest tilknytning til gjennom den testen som ble foretatt. Lagmannsrettens avgjørelse må basere seg på at E fortsatt skal bo i X og at søskenflokken således forblir delt. Under disse forhold er det etter lagmannsrettens syn viktig å komme frem til en ordning som ivaretar best mulig samlet foreldrekontakt.

E vegrer seg for å reise til sin mor. B har derfor ikke hatt samvær med ham siden sommeren 1997. Kontakten mellom dem har bestått i telefonsamtaler og kortvarige møter i forbindelse med at hun har vært i X. Lagmannsretten ser alvorlig på dette. Det er uten videre klart at en gutt på 10 år har behov for kontakt med sin mor. Dersom ikke noe gjøres for at forholdet skal bedre seg, vil E etter all sannsynlighet miste kontakten med sin mor. Det vil medføre problemer for ham, både på kort og lengre sikt. Mye tyder på at C er i ferd med å utvikle et vanskelig forhold til E. Hun har vanskelig for å akseptere at han ikke vil komme til Y for å se hvordan hun har det der. Hun har derfor den siste tiden forsøkt å få ham til å komme dit ved å si at hun ikke lenger vil komme til X dersom han ikke kommer til Y.

Lagmannsretten legger til grunn at Es forhold til moren har sin bakgrunn i en sterk lojalitetskonflikt, begrunnet i et høyt konfliktnivå mellom foreldrene, som de ikke har vært i stand til å skjerme barna fra. Det påligger den som har den daglige omsorgen å sørge for at samvær med den annen part avvikles etter forutsetningene. Som uttalt i bl.a. Rt-1997-797 vil "Det være vedkommendes plikt aktivt å oppmuntre til og legge til rette for barnas samvær med den annen av foreldrene. Oppstår det likevel vanskeligheter i forhold til den far eller mor som ønsker å utøve fastsatt samværsrett, vil den av foreldrene som har den daglige omsorgen, oftest måtte bære hovedtyngden av ansvaret."

A må etter lagmannsrettens mening bære hovedtyngden av ansvaret for at E i så lang tid har fått lov å unndra seg samvær med moren. Han har ikke foretatt seg noe ytre konstaterbart på tross av at han i lagmannsretten innrømmet at E har bruk for hjelp. Selv om E er såret og skuffet over sin mor, er det opp til A å hjelpe ham til å komme over dette. Ut over de problemer som vanligvis følger av et høyt konfliktnivå mellom partene etter et samlivsbrudd, har det ikke fremkommet noe som tilsier at B har foretatt seg noe i forhold til E som skulle medføre en slik langvarig vegring mot samvær med henne. Lagmannsretten kan ikke se bort fra at det er riktig, som hevdet av B, at A legger avgjørende vekt på barnas ønsker.

Etter lagmannsrettens mening er det nærliggende fare for at tilsvarende problemer vil oppstå for Ds del dersom hun blir boende i X med E og A.

I tillegg til at E vegrer seg mot å ha samvær med moren, har samarbeidet om samværsavvikling generelt sett vært problematisk. B hevder at samvær med D, og forsøk på samvær med E, er avhengig av at hun presser på. Dokumentasjon av brevveksling vedrørende sommersamvær i 1998 tyder på at dette er riktig. Allerede 18. mars 1998 gjorde B, ved advokat Festervoll, henvendelse for avtale om sommersamvær. Deretter ble det gjort henvendelser ved brev av 15. april, 22. mai og 9. juni 1998. Brevene er ikke besvart. Av korrespondansen fremgår det at opplysninger av betydning for ferieavviklingen er bibragt B gjennom barna. Det er ikke fremlagt tilsvarende dokumentasjon for så vidt gjelder problemer i forbindelse med As samvær med C. Som nevnt innledningsvis har hun vært i X i alle ferier.

Etter en samlet vurdering, med særlig vekt på at barna bør være hos den foreldreparten som best ivaretar hensynet til samvær med den som ikke har den daglige omsorgen, har lagmannsretten kommet til at det også er best for D å bo hos sin mor og C på Y. Som nevnt er det intet som tyder på at B har motarbeidet eller laget problemer for samvær mellom A og C. Det forutsettes at hun også i fremtiden lojalt vil følge opp det samværet som nå er etablert.

Anken har ikke ført frem. B er innvilget fri sakførsel med egenandel stor kr. 300,- pluss 25% av det overskytende. A tilpliktes å erstatte staten og B saksomkostninger for lagmannsretten etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Det foreligger ikke særlige omstendigheter som tilsier unntak fra hovedregelen. Advokat Festervoll har fremlagt omkostningsoppgave på tilsammen 61179 kroner, hvorav salæret utgjør 53460 kroner. Omkostningsoppgaven legges til grunn for dommen. Saksomkostningsbeløpet fordeles i henhold til ovenstående til 15 520 kroner som tilkjennes B og 45659 kroner som tilkjennes staten. Lagmannsretten finner ikke grunn til å endre herredsrettens omkostningsavgjørelse.

Slutning:

1. Herredsrettens dom, domsslutningens punktene 2 a og 4 stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A 45659 - førtifemtusensekshundreogfemtini - kroner til staten v/Justisdepartementet, innen 2 - to - uker fra forkynnelse av dommen.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A 15520 - femtentusenfemhundreogtjue - kroner til B, innen 2 - to - uker fra forkynnelse av dommen.