LG-1999-1000

Instans:	Gulating lagmannsrett - Dom
Dato:	2000-03-09
Publisert:	LG-1999-01000
Stikkord:	Barnerett
Sammendrag:
Saksgang:	Nordhordland herredsrett nr. 98-00409 - Gulating lagmannsrett LG-1999-01000. Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR-2000-00658.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Øystein Lillevik, Bergen). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Eva Drageset, Bergen).
Forfatter:	Lagdommer Romarheim. Kst lagdommer Martinsen. Herredsrettsdommer Oskarson
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §34, §35a, §44a, Tvistemålsloven (1915) §180

Saken gjelder spørsmål om daglig omsorg og samværsrett med to barn.

A (heretter A) er født xx.xx.1959 og B (heretter B) 3 oktober 1961. De har to barn sammen, C, som er født *.*. 1990, og D som er født *.*. 1993. Partene inngikk ekteskap 28 september 1986. De ble separert 19 september 1997 og skilt 18 november 1998, begge deler ved Fylkesmannens bevilling.

B reiste ved stevning 23 oktober 1998 sak med påstand om felles foreldreansvar, at han skulle tilkjennes den daglige omsorg for barna og at A skulle ha samværsrett.

Nordhordland herredsrett avsa 12 mars 1999 dom med slik slutning:

«1. B og A har felles foreldreansvar for C f. *.*..90 og D født xx.xx.93.

2. B har den daglige omsorg for C og D.

3. C og D skal ha samvær med A slik:

- annen hver helg fra fredag ettermiddag til søndag kveld,

- i skolens vinterferie fra og med fredag ettermiddag til søndag kveld,

- i skolens påskeferie fra fredag ettermiddag før palmesøndag til kveld annen påskedag.

- tre uker sammenhengende i skolens sommerferie.

- annen hver jul fra og med lille julaften til kveld 4. juledag, første gang julen 1999.

- Fra og med den dag C fyller 12 - tolv - år skal barna ha samvær med A hver tredje helg. For øvrig forblir samværet uforandret.

- Begge foreldrene henter og bringer barna henholdsvis til og fra Bussterminalen i X.

4. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

A har 12 mai 1999 anket dommen til lagmannsretten grunnet uriktig bevisbedømmelse. B har 7 juni 1999 inngitt anketilsvar.

Det vises til herredsrettens dom for så vidt gjelder partenes anførsler for herredsretten. Videre vises det til herredsrettens redegjørelse for saksforholdet.

Ankeforhandling ble holdt i Bergen tinghus 23-25 februar 2000. Parter og prosessfullmektiger møtte. Videre ble det hørt åtte vitner samt foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken.

Ankende part, A, har i det vesentlige anført:

A er skikket som mor. Det underbygges av hennes egen forklaring, hennes mors vitneprov og vitner som er ført fra Y. Det vises også til at hun har vært gjennom en adopsjonsprosedyre og blitt godkjent som mor. Hun har hatt hovedomsorgen for barna totalt sett og er en person som tar ansvar og engasjerer seg i forhold til barna. A tilpasset arbeidssituasjonen og ventet til august 1998 med å begynne arbeidet på Y av hensyn til barna. Hun var engasjert i Foreldrenes Arbeidsutvalg ved skolen både da partene bodde på Z og etter at hun kom til Y. Videre deltar hun på barnas fritidsaktiviteter og har et bevisst forhold til å sette grenser for barna. Hun samarbeider godt med skolen, og det var også henne som sørget for at C ble henvist til PP-tjenesten.

Vedrørende flyttingen fra Z, er det ikke uakseptabelt at en av foreldrene flytter med barn. A var innflytter til Z, og forholdet mellom partene gikk i oppløsning. Hun hadde i utgangspunktet ønsket å bo på Z etter bruddet, men maktet ikke dette grunnet en tilspisset situasjon i forhold til B. Det kunne uansett ha vært reist kritikk vedrørende måten hun reiste fra Z på. Men hun underrettet barna om flyttingen og tok godt vare på dem i denne forbindelse. Fra 15-17 mai i 1998 var hun sammen med sin familie, og 19 mai reiste hun og samboeren samt barna til Y hvor de først fikk leie en bolig og senere har kjøpt egen bolig. Det ble ingen dramatiske scener i forhold til barna selv om de gikk glipp av 17 mai dette året og en planlagt avskjed. Disse forhold har herredsretten lagt avgjørende vekt på, men likevel ikke funnet grunn til å bebreide henne for at hun ikke i tilstrekkelig grad skjermet barna i konflikten mellom de voksne.

Det er vesentlig hva som har skjedd i ettertid. As samboer, E, har arbeid og har erfaring med barn, siden han selv har en sønn som han har samvær med. C er i dag 9 år og har grunnet konsentrasjonsvansker hatt kontakt med PP-tjenesten og vil få den nødvendige oppfølging derfra. En flytting til Z vil medføre at hun får nye personer fra PP-tjenesten å forholde seg til. D er 6 år og fungerer godt. Det vises i denne forbindelse til uttalelse i skriv 25 januar 2000 fra klassestyrer F. Disse opplysningene samsvarer ikke med opplysninger vedrørende D fra vitner som har møtt fra Z.

Det skal treffes en avgjørelse for fremtiden, og skoletilbudet er antakelig bedre på Y enn på Z. Ved vurderingen av prognosene fremover må det legges betydelig vekt på hva som har skjedd på Y. Det er omsorgstilbudet nå og fremover det skal vurderes utfra. A og hennes samboer har hatt arbeid på Y i snart to år, har etablert seg med egen bolig og skal gifte seg i mars i år. Det er bra forhold på skolen og mange fritidstilbud til barna. Selv om A og samboeren ikke har familie på stedet, har barna god kontakt med besteforeldrene i Bergen.

Når det gjelder spørsmål om samvær, har B anført at det er dårlig samarbeid mellom partene, men det er uklart hva anførselen nærmere er bygget på. Det må legges til grunn at samvær har vært utøvet annenhver uke og at dette stort sett har fungert bra bortsett fra bagatellmessige forhold. Det må også legges til grunn at A har samarbeidet godt ut fra den vanskelige situasjon hun var i da de bodde på Z. Dessuten må samværene tilpasses forholdene på skole og i forhold til barnas fritidssysler, og dette har hun forsøkt å gjøre.

Ved avgjørelsen av hvem som skal ha den daglige omsorg må det legges vekt på at denne vil gjelde for flere år fremover, og det må da bety mest hva som har funnet sted i den nære fortid. Miljøskifte blir tillagt stor vekt i rettspraksis, og det har formodningen for seg at miljøskifte er skadelig. Det skal dessuten foreligge sannsynlighetsovervekt for at flytting er bedre for barna enn at de bor der de er, jf Rt-1996-427. Det foreligger ikke noen overvekt i dette tilfellet. Når det gjelder samværsspørsmålet, er det i herredsrettens dom lagt inn en begrensning i tid av hensyn til de krav skolen etter hvert vil medføre, og det anføres at en gang i måneden bør være tilstrekkelig.

Det ble nedlagt slik påstand:

«1. B og A har felles foreldreansvar for C, f. *.*..90 og D, f. *.*..93.

2. A har den daglige omsorg for C og D.

3. C og D skal ha samvær med B etter rettens nærmere fastsettelse.

4. A tilkjennes saksomkostninger.»

Ankemotparten, B, har i det vesentlige anført:

Det avgjørende er hva som er best for barna, jf barneloven §35a jf §34 tredje ledd. Det er enighet om delt foreldreansvar. Ved avgjørelsen av de spørsmål som er gjenstand for behandling må det foretas en helhetsvurdering av en rekke forhold.

Hensynet til en størst mulig samlet foreldrekontakt er sentralt i saken. Det vises til avtalen som ble inngått mellom partene 1 september 1997 der partene var enige om å ha delt daglig omsorg fra den tid B kom tilbake til Z etter sitt arbeidsopphold i Leirvik i Sogn. Han kom tilbake i mai 1998 og ba om at nevnte avtale skulle tre i kraft, hvoretter det oppsto konflikt mellom partene. A mente at avtalen ikke skulle gjelde, og B tok kontakt med helse- og sosialsjefen på Z for å få hjelp, noe A ikke var interessert i. Hun tok med seg barna og flyttet fra Z uten å informere B om dette. Det gikk en måned fra flyttingen til første samvær med B fant sted. I mellomtiden måtte B ringe skolekontoret i Æ for å finne ut hvor A og barna befant seg. Deretter kontaktet han advokat. Etter herredsrettens dom har B forklart at utøvelsen av samvær stort sett har fungert bra, men at dette skyldes den pågående rettssak.

Det vises likevel til brev av 20 januar 1999 fra advokat Lillevik på vegne av A hvor barna brukes som pressmiddel for å få til det økonomiske oppgjør mellom partene. Det vises også til forslag til samværsavtale fra B og advokat Lilleviks svar 2 februar 1999 hvor det foreslås at B skal hente barna på deres hjemsted på Y, hvilket innebærer en dagsreise for ham frem og tilbake. A har også anført at samværet bør begrenses til en gang pr måned. Disse forhold vitner om at A ikke vil bidra til størst mulig samlet foreldrekontakt. Hun har dessuten en mye mer aggressiv holdning overfor B enn omvendt.

Det må legges til grunn at partene har delt omsorgsoppgavene, at barna har en sterk følelsesmessig tilknytning til begge foreldre og at de begge har omsorgsevne. Det innebærer ikke noen stor belastning for barna om B overtar omsorgen. Barna har tilbragt mye tid sammen med ham både før og etter bruddet. Det vil heller ikke være noen risiko ved miljøskifte. Barna har bodd i Y i ca 20 måneder. De var henholdsvis 5 og 7 år gamle da de flyttet fra Z og har god tilknytning dit. Oppvekstvilkår og miljø for øvrig fremstår som tilfredsstillende begge steder. På Z er det flere slektninger av barna, bl a bestemoren som de har et nært forhold til. Status quo-prinsippet har alltid spilt en stor rolle ved avgjørelsen, men det fremgår av praksis at hensynet til størst samlet foreldrekontakt under ellers like forhold går foran risikoen ved miljøskifte, jf Rt-1982-116. Det er ikke noe nytt miljø barna skal flyttes til om de flytter til B. De har solid kontakt med Z. C har kontakt med skoleklassen hun gikk i, og barna har vært jevnlig på ferie der. B er oppvokst på Z, har fast jobb, egen bolig og vil bli boende på Z. A har fast jobb, egen bolig, men ikke slektstilknytning til Y. Utsiktene for henne er derfor noe mer usikker.

Det må også tillegges betydning at A tok med seg barna i mai 1998 uten å informere B om dette. Hun tok seg til rette, og dette til tross for at partene hadde en gyldig avtale. B har derimot fulgt «spillereglene» og har satt barnas interesser foran sine egne samt gitt dem ro til det foreligger en rettskraftig avgjørelse. Det må også legges til grunn at A tok med barna uten at verken venner, skole eller barnehage på Z var informert. Hun har ved dette vist at hun ikke har tilstrekkelig forståelse for forutberegnelighet og trygghet for barna, og hun evner ikke i alle situasjoner å prioritere barnas fremfor egne behov. Hun etablerte også et nytt samboerforhold kort tid etter at B hadde flyttet ut av huset. B fremstår som den som synes å ha best forståelse for barnas behov, og han prioriterer deres behov høyt. Det har også fremkommet fra flere vitner fra Z at A er hissig og at hun kjefter mye på barna. Når det gjelder oppfølging fra PP-tjenesten vedrørende C, vil dette også bli godt ivaretatt på Z. Det er opplyst at hun er urolig og ukonsentrert, men det er vanskelig å uttale seg noe om årsaken til dette. Bs væremåte er kanskje bedre i forhold til C. Barna synes imidlertid å trives godt begge steder.

Når det gjelder samværsrett, vil B gi A samvær annenhver helg og et utvidet samvær i ferier. Herredsretten har vurdert samværsspørsmålet grundig, og avgjørelsen fra herredsretten på dette punkt synes fornuftig. Siden det er lang avstand mellom Z og Y, må begge parter medvirke til transport av barna.

Det ble nedlagt slik påstand:

«1. Herredsrettens dom av 12. mars 99 stadfestes.

2. Ankemotparten tilkjennes sakens omkostninger.»

Lagmannsretten bemerker:

Siden partene er enige om å ha felles foreldreansvar, vil dette ikke bli nærmere omhandlet.

Avgjørelsen av hvem som skal ha den daglige omsorg skal først og fremst rette seg etter det som er best for barna, jf barneloven §35a første ledd jf §34 tredje ledd. Det samme gjelder spørsmålet om samvær, jf §44a tredje ledd.

Barna synes å ha god kontakt med begge foreldre. Familieforholdene oppfattes å være rimelig stabile. B er enslig mens A bor i et samboerforhold, men vil i følge fremlagt bekreftelse gifte seg 25 mars 2000. Både de materielle og miljømessige forhold oppfattes å ligge til rette hos begge foreldre. De arbeider begge som sveisere, har brukbar økonomi og gode boligforhold. Arbeidsforholdene synes for begge å la seg forene med en omsorgsoppgave. Forhold vedrørende skole, fritidstilbud og venner oppfattes å være rimelig likt hos begge foreldre. B har sin slekt boende på Z og har slik sett et nettverk rundt seg som eventuelt vil kunne bistå ham i omsorgsoppgaven. A og samboeren har ikke det samme nettverk på Y, men hennes foreldre bor i Bergen med forholdsvis kort kjøreavtand.

Det legges også til grunn at begge parter vil bli boende der de bor. Riktignok har B vokst opp på Z, har som nevnt sin slekt boende der og har slik sett en sterkere tilknytning til stedet. På den annen side har både A og samboeren fått fast arbeid på Y, har kjøpt bolig, og A har forklart at både hun og samboeren trives der og akter å bli boende.

På bakgrunn av de opplysninger som foreligger legger lagmannsretten til grunn at begge foreldre er skikket til å ha den daglige omsorg for barna, hvilket heller ikke oppfattes å være bestridt av partene. A har hatt den daglige omsorg i snart to år. Forut for dette må det nok legges til grunn at hun hadde hovedansvaret for omsorgen mens barna var små, men at også B deltok i omsorgsansvaret i betydelig grad. Det vises om dette til herredsrettens vurdering som lagmannsretten slutter seg til. A har for lagmannsretten, som for herredsretten, anført at B har problemer med grensesetting i forhold til barna. Lagmannsretten finner ikke grunn til å gå nærmere inn på dette, siden dette er lite konkretisert, og det kan utfra de opplysninger som foreligger, ikke ses å være forhold av nevneverdig betydning for vurderingen av omsorgsspørsmålet.

Det har knyttet seg tvil til spørsmålet om hvem av partene som bør ha den daglige omsorgen for barna, og lagmannsretten har delt seg i et flertall og et mindretall ved denne avgjørelsen.

Lagmannsrettens flertall, kst lagdommer Martinsen og herredsrettsdommer Oskarson, er kommet til samme resultat som herredsretten.

Det legges vekt på at hensynet til en best mulig samlet foreldrekontakt vil bli best ivaretatt ved at B får den daglige omsorgen for barna. Dette underbygges ved at han har stilt seg positiv til at A kan få en utvidet samværsrett i forhold til det som er fastsatt av herredsretten. A har for lagmannsretten anført at samværene derimot skal reduseres i forhold til det som er fastsatt i herredsrettens dom, og det synes som om hun motstrebende bøyer seg for herredsrettens dom hva gjelder dette spørsmålet.

Også forhold som fant sted før herredsrettens dom er av betydning i denne forbindelse. Partene inngikk 1 september 1997 en avtale om delt daglig omsorg som ikke ble fulgt opp av A. Videre vises det til at hun flyttet fra Z og tok med seg barna uten å underrette B om flyttingen, hvilket vil bli nærmere omtalt nedenfor. Heller ikke korrespondansen i saken underbygger at foreldrekontakten samlet sett vil bli best mulig ved at A får den daglige omsorgen. Det vises til brev 27 mai 1998 fra advokat Kvilhaug på vegne av A der det fremgår at hun ikke vil nekte B samværsrett, men at dette avhenger av at partene først inngår en avtale om at hun skal ha den daglige omsorgen og det til tross for at de allerede hadde inngått ovennevnte avtale om delt omsorg. I brev fra advokat Lillevik av 20 januar 1999 er spørsmålet om opprettelse av en samværsavtale knyttet nær opp til at B gjør opp et økonomisk mellomværende mellom partene. Det vises også til brev 2 februar 1999 fra A der hun fremmer forslag om at B skulle hente barna på deres hjemsted på Y i forbindelse med samværene, hvilket vil innebære en reise på 8 timer for ham.

Flertallet legger også vekt på at B er den av foreldrene som synes å ha best kvalifikasjoner for å kunne ivareta barnas behov for forutberegnelighet og stabilitet. På bakgrunn av det inntrykk partene har etterlatt oppfatter flertallet A som noe aggressiv i sin væremåte. Dette underbygges av forklaringer fra vitner som bor på Z og som har gitt uttrykk for at hun ofte var irritabel i forhold til barna. Selv om det nå er gått noen tid siden samlivsbruddet er også forholdene omkring dette en del av denne vurderingen. Flertallet legger som herredsretten til grunn at A flyttet fra Z og tok med barna uten at verken barna eller B på forhånd ble informert om flyttingen. Det vises herunder til herredsrettens bevisvurdering som flertallet slutter seg til. Flertallet er også enig med herredsretten i at dette tyder på at hun ikke fullt ut har den nødvendige forståelse for barnas behov for trygghet og forutberegnelighet.

Selv om det nå er gått snart to år siden barna flyttet fra Z, anses ikke en flytting fra Y til Z å ville få nevneverdige negative følger for barna. De bodde på Z til de var 5 og 7 år gamle, og har holdt kontakt med miljøet der i forbindelse med samværene. Barna har både slektninger og venner der. Det er også opplyst at C har god kontakt med skoleklassen hun gikk i. B er innstilt på å redusere sin arbeidstid for å tilpasse denne til omsorgsansvaret. Flertallet legger dessuten til grunn at C s behov for kontakt med PP-tjenesten fullt ut kan ivaretas på Z.

Lagmannsrettens flertall legger videre til grunn at det for barna ikke vil være negativt med skifte av hovedomsorgsperson. Fellesbarna er begge knyttet både til far og mor, og som tidligere nevnt legger flertallet til grunn at også far i betydelig grad har deltatt i omsorgsansvaret mens ekteskapet besto.

Samlet sett mener flertallet at B bør få den daglige omsorgen for barna.

Lagmannsrettens mindretall, lagdommer Romarheim, finner at A bør ha den daglige omsorgen for barna. Det legges til grunn at barna fungerer godt på Y. Det vises herunder til skriftlige uttalelser av 17 og 22 januar d.å. fra Y skule fra hhv rektor vedrørende C og klasseforstander for D. Med unntak for C hvor det er påpekt at hun tidvis har konsentrasjonsvansker, er det ikke spesielle bemerkninger verken vedrørende barnas faglige eller sosiale fungering, og samarbeidet mellom skolen og A fungerer godt, i følge uttalelsene. Det foreligger videre uttalelser fra PP-tjenesten vedrørende C. I uttalelse av 4 oktober 1999 fremgår det at hun virker noe utrygg, at hun ofte har mareritt og avbrutt søvn, og at årsaken til dette kan være den uavklarte situasjonen hun befinner seg i hvor hun forsøker å være lojal mot begge foreldre. Av uttalelse 1 februar 2000 fremgår det at problemet med mareritt har blitt vesentlig redusert, at det vil være en fordel om hun får fortsette med terapi og at hun vil ha godt av å knytte seg til en person. Ifølge A skjedde henvendelsen til PP-tjenesten på bakgrunn av et møte hun hadde med skolen og hvor man var enige om å ta kontakt med PP-tjenesten. Mindretallet legger også til grunn at A engasjerer seg i forhold til barna. Hun er klassekontakt for Cs klasse, og leder for Foreldrenes Arbeidsutvalg. Mindretallet vil også vise til vitneforklaringer, særlig fra vitnet G, som tidligere har vært leder av samme utvalg og som har gitt uttrykk for at hun oppfatter A som en ansvarsfull person og som er opptatt av at barna skal føle trygghet.

Partene har utvilsomt noe forskjellige personlige egenskaper. Det er kanskje særlig partenes temperament som er forskjellig idet A nok synes mer temperamentsfull enn B. Dette anses likevel ikke avgjørende. Mindretallet er imidlertid enig med flertallet i at hun burde opptrådt på en annen måte i forbindelse med flyttingen fra Z, men dette må etter mindretallets syn vurderes i sammenheng med den pågående konflikt. Det er dessuten gått en tid siden bruddet fant sted. For så vidt gjelder samværsutøvelsen er det opplyst at det var problemer i en periode. B har forklart at samværene stort sett har fungert greit siden herredsrettens dom, dvs i snart ett år. Men han mener årsaken til dette er den verserende rettssak, noe mindretallet ikke finner tilstrekkelige holdepunkter for. At partene har noe ulike syn på hvilket omfang samværet skal ha og at A ønsker at det skal være noe færre samvær enn B, kan heller ikke være avgjørende idet mindretallet legger til grunn at hun gjennomgående har fulgt opp den samværsordning som har vært fastsatt av herredsretten og også vil gjøre det fremover.

Det avgjørende for mindretallet er at barna har bodd på Y i forholdsvis lang tid, og oppfattes å fungere godt der. De har fått venner, er med på fritidsaktiviteter og oppfattes å ha knyttet seg til stedet. Barna har sikkert også en nær kontakt med B og tilknytning til Z og miljøet der. Men mindretallet finner ikke grunn til å gjøre endringer i en ordning som fungerer godt, siden det ikke anses tilstrekkelig sannsynliggjort at en flytting vil medføre fordeler for barna, se Rt-1996-420. Det vises også til de problemer C har hatt og som hun langt på vei synes å ha fått hjelp for gjennom PP-tjenesten. Selv om slik kontakt også ville kunne etableres dersom barna flytter til Z, ville flytting likevel innebære at hun mistet tilknytningsforholdet til vedkommende person som hun har hatt kontakt med i PP-tjenesten - en kontakt som oppfattes å ha hatt positiv betydning for de problemer hun har slitt med.

Mindretallet finner etter dette at A bør ha den daglige omsorgen for barna.

Når det gjelder spørsmålet om samvær, vises det til herredsrettens dom. Lagmannsretten finner ikke grunn til å redusere omfanget slik anført av A. På bakgrunn av Bs anførsler om utvidet samvær i ferier og av hensyn til at omfanget av samværene ellers er redusert ved at samvær i ukedagene må bortfalle grunnet reiseavstanden mellom foreldrene, finner lagmannsretten at det bør fastsettes samvær i hele høst- og vinterferien. Lagmannsretten har ikke funnet grunn til noen reduksjon av samværene fra C har fylt 12 år slik fastsatt av herredsretten. De hensyn som har begrunnet dette, antar lagmannsretten må kunne tilpasses i det enkelte tilfelle uten at det fastsettes noen slik generell begrensning. Grunnet disse endringer anses det korrekt å utforme ny domsslutning på dette punkt.

Anken har ikke ført frem, og saksomkostningsspørsmålet må avgjøres etter tvistemålsloven §180 første ledd. Lagmannsretten finner imidlertid at det foreligger slike særlige omstendigheter som tilsier at ankende part bør fritas for å erstatte motpartens saksomkostninger. Det vises i denne forbindelse til den tvil som saken har skapt for så vidt gjelder omsorgsspørsmålet som var det dominerende spørsmål i saken. Saksomkostninger tilkjennes således ikke.

Dommen er avsagt under slik dissens som fremgår ovenfor.

Domsslutning:

1. Herredsrettens dom, slutningens pkt 1, 2 og 4, stadfestes.

2. C og D skal ha samvær med A slik:

- annenhver helg fra fredag ettermiddag til søndag kveld,

- i skolens høstferie

- i skolens vinterferie,

- i skolens påskeferie fra fredag ettermiddag før palmesøndag til kveld annen påskedag,

- fire uker sammenhengende i skolens sommerferie,

- annenhver jul fra og med lille julaften til kveld fjerde juledag.

Begge foreldrene henter og bringer barna henholdsvis til og fra bussterminalen i X.

3. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.